Zweckentfremdungsverbot

Zweckentfremdungsverbot; Wohnraumversorgung; Wohnberechtigungsschein; Ausgleichsabgabe; gewerbliche Nutzung; Zahnarztpraxis

1. Die Zweckentfremdungsverbot Verordnung für Brandenburg in der Fassung vom 10. Februar 1993 war auch ohne namentliche Aufzählung der betroffenen Gemeinden wirksam.

2. Bei der Festsetzung einer Ausgleichsabgabe handelt es sich um eine Selbstverwaltungsangelegenheit; ministerielle Verwaltungsvorschriften dazu sind unwirksam. (Leitsätze der Redaktion)

Die Parteien streiten über die Nutzung einer Wohnung in ... als Zahnarztpraxis und die von der Behörde verhängte Ausgleichsabgabe wegen des Verstoßes gegen das Zweckentfremdungsverbot. Im übrigen vgl. das Urteil der Vorinstanz VG Frankfurt (Oder), GE 1997, 61).

Die zulässige Berufung des Bekl. ist zum Teil begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht insoweit stattgegeben, als die Kl. die Feststellung begehrt, daß die von ihr als Zahnarztpraxis genutzte Erdgeschoßwohnung keinem Zweckentfremdungsverbot unterliegt (dazu 1.). Die Klage hat hingegen mit dem Hilfsantrag Erfolg (dazu 2.).

1. Der gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässige Feststellungsantrag der Kl. ist unbegründet. Sie bedarf für die Nutzung der oben näher beschriebenen Wohnräume einer Zweckentfremdungs-Genehmigung nach Art. 6 § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts (MRVerbG) vom 4. November 1971 (BGBl. I S. 1745), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 24. August 1993 (BGBl. I S. 1525) i. V. m. § 1 Abs. 1 der Verordnung des Landes Brandenburg über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZwVbVO) vom 10. Februar 1993 (GVBl. II S. 92) in der Fassung vom 13. Dezember 1993 (GVBl. II S. 792).

Entgegen der Auffassung des VG ist die Festlegung daß in ... die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist und deshalb - auf diese Gemeinde bezogen - die Voraussetzungen der Ermächtigungsnorm des Art. § 1 Abs. 1 Satz 1 MRVerbG vorliegen, nicht zu beanstanden.

Die Landesregierung hat sich in dem durch Art. 6 § 1 Abs. 1 MRVerbG vorgegebenen Rahmen sowie dem darin verbleibenden Spielraum bewegt, als sie 1993 die Stadt ... in den Kreis der in der Zweckentfremdungsvebot-Verordnung genannten Gemeinden mit unzureichender Wohnraumversorgung aufgenommen hat. Das ergibt sich aus der vom Verordnungsgeber gegebenen Begründung für die Auswahl der betroffenen Gemeinden, folgt aber auch aus vom Gericht ergänzend herangezogenen Informationsquellen. Maßgebliches Kriterium für die Einbeziehung der Stadt ... - wie auch für die Einbeziehung der anderen in § 1 ZwVbVO genannten Kommunen - war die Relation der in den Gemeinden des Landes Brandenburg vorhandenen Anzahl von Wohneinheiten zur Anzahl der ausgestellten (bzw. beantragten) Wohnberechtigungsscheine. Das ergibt sich aus der Kabinettsvorlage 1530/93 des Ministeriums für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr vom 26. Januar 1993 in bezug auf den Entwurf der ersten Fassung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung. Das zuständige Ministerium nahm hierbei Bezug auf die Kabinettsvorlage 371/91 vom 22. Oktober 1991, die die Verordnung zur Bestimmung von Gebieten mit erhöhtem Wohnungsbedarf auf der Grundlage des Gesetzes über die Gewährleistung von Belegungsrechten im kommunalen und genossenschaftlichen Wohnwesen (GBl. der DDR 1990 I S. 894 - WoBelG - ) betraf. Auch bei dieser Vorlage wurde die genannte Relation als maßgebliches Kriterium herangezogen. In diesem Zusammenhang wurde darauf hingewiesen, daß alle Gemeinden als solche mit "erhöhtem Wohnbedarf" angesehen werden sollten, in denen mehr als "fünf Wohnberechtigungsscheine auf 100 bewohnte Einheiten" ausgestellt worden waren. Dementsprechend nahm die Zweckentfremdungsverbot-Verordnung vom 10. Februar 1993 (GVBl. II S. 92) ausdrücklich Bezug auf die Verordnung zur Bestimmung der Gebiete mit erhöhtem Wohnbedarf, so daß die erfaßten Gemeinden in beiden Rechtsverordnungen identisch waren. Erst die zweite Fassung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung vom 13. Dezember 1993 (GVBl. II S. 792) nennt die betroffenen Gemeinden ausdrücklich und nimmt nicht lediglich Bezug auf die Rechtsverordnung zur Bestimmung von Gebieten mit erhöhtem Wohnbedarf. Jedoch war mit dem Erlaß dieser zweiten Fassung der Zweckentfremdungverbot-Verordnung keine erneute Prüfung der Voraussetzungen für die Aufnahme in den Kreis der betroffenen Gemeinden verbunden. Das ergibt sich aus der sie betreffenden Kabinettsvorlage 2477/93 vom 24. November 1993, nach der die Neufassung das Auslaufen der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung verhindern sollte, der Verordnungsgeber aber die Gelegenheit wahrnahm, Kleinst Gemeinden aus dem Kreis der betroffenen Kommunen herauszunehmen. Allein maßgebliches Kriterium für die Qualifizierung der Gemeinden mit unzureichender Wohnraumversorgung ist demnach sowohl in bezug auf die Ausgangsverordnung vom 10. Februar 1993 als auch in bezug auf ihre zweite Fassung vom 13. Dezember 1993 die genannte Relation zwischen der Anzahl der Wohnberechtigungsscheine und der Zahl der Wohneinheiten.

Dieses Kriterium ist von der Ermächtigung des Art. 6 § 1 MRVerbG gedeckt. Sind in einer Gemeinde mehr als 5 Wohnberechtigungsscheine auf 100 Wohneinheiten beantragt bzw. ausgestellt worden, stellt dies ein sachgerechtes Indiz für eine in quantitativer Hinsicht unzureichende Wohnraumversorgung in dem betreffenden Gebiet dar. Denn die Anzahl der beantragten Wohnberechtigungsscheine nach dem Wohnungsbelegungsgesetz läßt grundsätzlich eine Aussage über das Bestehen des Mangels von Wohnraum zu angemessenen Bedingungen zu (vgl. Hess. VGH NJW 1978, 964, 966; OVG Bremen ZMR 1983, 355, 358 f.; Baden-Württemb. VGH, Urteil vom 10. Dezember 1980 - 6 S 206/80 - für Wohnberechtigungsscheine nach dem Wohnungsbindungsgesetz), weil häufig davon ausgegangen werden kann, daß ein erheblicher Teil der auf dem Sozialwohnungsmarkt auftretenden Nachfrage auch auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt befriedigt werden könnte und insoweit die auf beiden Teilmärkten auftretende Nachfrage identisch ist. Wird ein nachhaltiger Nachfrageüberhang auf dem Sozialwohnungsmarkt festgestellt, kann das ein Hinweis auf die in ihrer Ausgeglichenheit bedrohte Leistungsfähigkeit des allgemeinen Wohnungsmarktes sein (so Hess. VGH, a. a. O., 966).

Stellt demnach grundsätzlich die durch die Anzahl der ausgestellten Wohnberechtigungsscheine nachgewiesene Nachfrage auf dem Sozialwohnungsmarkt einen geeigneten Indikator für die Verhältnisse auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt dar, gilt das in besonderer Weise für die Wohnberechtigungsscheine, die im Gebiet der neuen Länder in den ersten Jahren nach der Wiedervereinigung allein nach Maßgabe des bereits erwähnten Wohnraumbelegungsgesetzes erteilt worden sind. Die Wohnungen, deren Bezug (allein) durch den Besitz eines Wohnberechtigungsscheines möglich war, sind in §§ 1 und 12 WoBelG aufgeführt (Wohnungen im Kommunaleigentum, bestimmte Genossenschaftswohnungen u. a.). Wohnungen dieser Art waren am 30. Juni 1991, dem Stichtag, auf den bezogen die Relation zwischen beantragten Wohnberechtigungsscheinen und 100 Wohneinheiten in den Gemeinden Brandenburgs festgestellt wurde, ... in besonders großem Umfang vorhanden. Denn noch im Jahre 1992 standen 72,8 % aller Wohnungen im kommunalen oder genossenschaftlichen Eigentum, also noch in einem deutlich höheren Umfang als in den neuen Bundesländern insgesamt (vgl. Gutachten des Instituts für Stadt-, Regional- und Wohnforschung - GEWOS - zur Situation des Wohnungsmarkts in ..., Stand August 1993, S. 15). Dieser Teilmarkt machte somit fast drei Viertel des gesamten Wohnungsmarkts aus. Deshalb dokumentiert die Anzahl der beantragten Wohnberechtigungsscheine in ... in besonderer Weise, wie groß die Nachfrage auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt in dieser Stadt zum damaligen Zeitpunkt war. Ausweislich einer vom Ministerium für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr dem Verwaltungsgericht übersandten Übersicht über die Wohnsituation in ... am 30. Juni 1991 lagen zum damaligen Zeitpunkt bei insgesamt 22.481 Wohneinheiten 3.818 Anträge auf Ausstellung eines Wohnberechtigungsscheines vor. Das entspricht einem Prozentsatz von 16,98. Mit dieser Relation lag ... weit über der vom Verordnungsgeber geforderten Grenze (5 % Wohnberechtigungsscheine auf 100 Wohneinheiten), mit der die ständige Fluktuation auf dem Wohnungsmarkt Berücksichtigung finden sollte. Die in dieser Relation zum Ausdruck kommende unzureichende Wohnraumversorgung beruht auf früheren Erfahrungen in der DDR. So hatte auch die Bezirksverwaltungsbehörde bei denjenigen Gemeinden einen höheren Wohnbedarf angenommen, bei denen mehr als fünf Anträge auf Wohnraumzuweisung pro 100 Wohnungen gestellt worden waren.

Hiernach kann entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts das herangezogene Kriterium für die Annahme einer Mangelversorgung nicht von vornherein als ungeeignet angesehen werden. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, daß nach § 6 WoBelG grundsätzlich jedem volljährigen Wohnungssuchenden ein Wohnberechtigungsschein zu erteilen gewesen sei, trifft so nicht zu. Vielmehr wurden Wohnberechtigungsscheine nach § 6 WoBelG jeweils für Personenhaushalte ausgestellt, wie sich aus der in § 6 Abs. 2 WoBelG vorgesehenen Bemessung der Wohnungsgröße in bezug auf die Zahl der Familienmitglieder (1 Raum pro Familienmitglied) ergibt (vgl. Bellinger in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Erläuterungen zu § 6). Im Gegensatz zur Auffassung des Verwaltungsgerichts war es auch durchaus sachgerecht, auf der Grundlage der Anzahl der am 30. Juni 1991 beantragten Wohnberechtigungsscheine einen Vergleich der Gemeinden Brandenburgs herzustellen. Denn die Anträge waren bei dem Wohnungsamt zu stellen, das für den Hauptwohnsitz bzw. für den beabsichtigten Hauptwohnsitz zuständig war (Bellinger a. a. O.). Dadurch war weitgehend die Möglichkeit ausgeschaltet, daß die Bewerber in mehreren Gemeinden Anträge stellen konnten. Unter diesen Umständen lag es nahe, über die Anzahl der pro Gemeinde beantragten Wohnberechtigungsscheine die Kommunen zu bestimmen, in denen besonderer Wohnraumbedarf bestand. Dem steht nicht entgegen, daß möglicherweise ein noch genaueres Ergebnis hätte erzielt werden können, wenn - wie ursprünglich vom Verordnungsgeber beabsichtigt - auf die Anzahl der ausgestellten und nicht der beantragten Wohnberechtigungsscheine abgestellt worden wäre. Mit Blick auf die erhebliche Überschreitung des Grenzwertes kann diesem Unterschied jedoch keine wesentliche Bedeutung beigemessen werden. Auch belegt das Ergebnis der von der Landesregierung durchgeführten Erhebung, daß es tatsächlich gelungen ist, bezüglich der Beurteilung der Mangelversorgung eine erhebliche Differenzierung vorzunehmen, weil von den insgesamt 1.793 Gemeinden Brandenburgs, die es 1991 gab, nur 245 Gemeinden das o. g. Kriterium erfüllt haben (vgl. Kabinettsvorlage 2477/93 vom 24. November 1993).

Schließlich kann - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht außer Betracht bleiben, daß der Brandenburgische Verordnungsgeber nur über wenig Datenmaterial verfügte und auf dieser Grundlage seine Entscheidung treffen mußte. Insoweit ist bereits zu berücksichtigen, daß es im Grundsatz Sache des Verordnungsgebers ist, welches Datenmaterial er heranziehen und wie er es bewerten will (BVerwGE 59, 195, 198). Für die Verhältnisse in den neuen Ländern in der Zeit nach der Wiedervereinigung muß das in besonderer Weise gelten. Dabei ist von erheblicher Bedeutung, daß gemäß Art. 8 Einigungsvertrag die in Art. 6 § 1 MRVerbG enthaltene Ermächtigung von Anfang an auch die Landesregierungen der neuen Länder betraf. Gleichzeitig war dem Bundesgesetzgeber bekannt, daß im Beitrittsgebiet nur Zahlenmaterial in bezug auf den Gebäude- und Wohnungsbestand vorlag, das nicht annähernd mit den Daten in den alten Bundesländern vergleichbar war. So führte die Bundesregierung in ihrem Entwurf zum Wohnungsstatistikgesetz vom 16. Juli 1992 aus, daß im Beitrittsgebiet die verfügbaren Daten veraltet und lückenhaft seien. Es fehle einerseits bereits an Grunddaten, andererseits an ergänzenden Strukturdaten zum Wohnungsbestand und zur Wohnraumversorgung der Haushalte (Bundestags-Drucksache 12/3043, S. 8). Hätten die Verordnungsgeber in den neuen Ländern ähnlich eingehende Ermittlungen und Auswertungen statistischen Materials durchführen wollen, wie es in den alten Ländern bereits damals üblich war, hätte die Gefahr gedroht, daß Wohnraum zuvor durch Umwandlung bereits verloren gegangen wäre und diese Entwicklung nicht mehr hätte rückgängig gemacht werden können.

Darüber hinaus kann selbst dann, wenn ein rechnerischer Fehlbestand an Wohnraum zu angemessenen Bedingungen nicht feststellbar ist, eine Zweckentfremdungsverbot-Verordnung nicht ohne weiteres für nichtig gehalten werden. Dabei würde zum einen die auf diesem Gebiet "stets zu vermutende Unzuverlässigkeit jeden Rechenwerks" übersehen (BVerwGE 59, 195, 199). Zum anderen gehört es gerade zum Beurteilungsspielraum des Verordnungsgebers, die unterschiedliche Gewichtigkeit einzelner Berechnungsfaktoren zu bewerten. Deshalb durfte im vorliegenden Fall der Verordnungsgeber davon ausgehen, daß im Gebiet der Stadt ... eine unzureichende Wohnraumversorgung vorlag, weil dafür auch Anhaltspunkte qualitativer Art vorhanden waren. Denn ... war jedenfalls zum Zeitpunkt des Verordnungserlasses im Jahr 1993 durch sachliche Eigenarten gekennzeichnet, die geeignet waren, den Wohnungsmarkt für breitere Bevölkerungsschichten negativ zu beeinflussen und ihm eine spezifische Labilität zu vermitteln. Solche Eigenarten weisen insbesondere Städte auf, die eine herausgehobene zentrale Bedeutung haben und deshalb wegen dieser Funktion einer besonders belasteten Nachfragesituation auf dem Wohnungsmarkt ausgesetzt sind (BVerwG, Urteil vom 11. März 1983, Buchholz a. a. O.). Letzteres traf (und trifft) für ... zu. So war bereits vor Schaffung des Kreises ... seit vielen Jahren Kreisstadt, die für das Umland zentral-örtliche Funktionen wahrzunehmen hatte und stellte einen Schwerpunkt der DDR-Strukturpolitik dar. Dementsprechend erhöhte sich die Einwohnerzahl zwischen 1950 und 1989 um 35 % (vgl. Institut für Stadtentwicklung und Wohnen des Landes Brandenburg, Brandenburger Städte im Leitbild der dezentralen Konzentration, Stand: Dezember 1992, S. 10). Die deshalb bereits vorhandenen spezifischen Eigenarten der Stadt in bezug auf die ihr bisher zugekommene Funktion als zentraler Ort veranlaßten den Landtag von Brandenburg am 22. April 1993 dazu, ... in § 2 des Barnim-Gesetzes (GVBl. I S. 145) zum Sitz der Verwaltung (Kreisstadt) des durch das Kreisneugliederungsgesetz vom 24. Dezember 1992 (GVBl. I S. 546) neugeschaffenen Großkreises zu machen. Der Wille des Landes Brandenburg, die zentral-örtliche Funktion ... zu verstärken, wird auch weiterhin verdeutlicht durch den am 4. Juli 1995 vom Minister für Umwelt, Naturschutz und Raumordnung bekanntgemachten Landesentwicklungsplan I (GVBl. II S. 474). Nach I.2 Abs. 4 des Landesentwicklungsplans soll ... Mittelzentrum mit Teilfunktionen eines Oberzentrums sein. Nach II.2. Abs. 2 wird ... somit Standort für die teilweise Erbringung von oberzentralen Leistungen sein und deshalb dafür notwendige Einrichtungen aufnehmen, sofern sie noch nicht vorhanden sind. Demnach weist ... Eigenarten auf, die im Sinne der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - (nicht nur punktuell oder vorübergehend) besonders geeignet sind, den Wohnungsmarkt für breitere Bevölkerungsschichten negativ zu beeinflussen und ihm so eine spezifische Labilität zu vermitteln.

Im übrigen wies ... jedenfalls 1993, also bei Verordnungs-Erlaß, gerade in bezug auf die Wohnungssituation Besonderheiten auf, die ebenfalls auf eine spezifische Mangelversorgung hindeuteten. So standen nach einem vom Bekl. eingereichten, auf den Stand August 1993 bezogenen Gutachten der GEWOS 1.000 Wohneinheiten wegen Baufälligkeit leer. Darüber hinaus nahm wegen des erheblichen Anstiegs von Einpersonenhaushalten der Bedarf an Wohnungen trotz abnehmender Bevölkerungszahl zu (Gutachten des Instituts für Stadt-, Regional- und Wohnforschung - GEWOS - zur Situation des Wohnungsmarkts, Zusammenfassung S. I. f.).

Auch die Situation in den Jahren nach dem Erlaß der Zweckentfremdungsverbot Verordnung läßt ihre Wirksamkeit unberührt. Ein nachträgliches - auch nur teilweises - Außerkrafttreten der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung würde mit Rücksicht auf die Belange der Rechtssicherheit voraussetzen, daß langfristig von einem Ende der Mangellage auf dem Wohnungsmarkt auszugehen ist und das Zweckentfremdungsverbot daher offensichtlich entbehrlich geworden wäre (BVerwGE 59, 195, 198; VerfGH Bln GE 1997, 125). Selbst wenn sich die Mangellage in ... inzwischen auch infolge des Bevölkerungsrückgangs von 54.392 im Jahr 1989 auf 50.958 im Jahr 1992 und bis zum Jahr 1995 sich verlangsamend auf 49.212 deutlich entspannt haben sollte, wie die Vertreter des Bekl. in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt haben, bleibt es grundsätzlich dem Normgeber überlassen zu bestimmen, ab wann der Wandel der Verhältnisse eine angleichende Änderung der Rechtslage geboten erscheinen läßt (BVerwGE 59, 195, 198). Denn unabhängig davon, ob die Wohnungsnachfrage nach angemessenem Wohnraum möglicherweise zur Zeit befriedigt werden kann, bleiben die mit der erwähnten zentralörtlichen Lage zusammenhängenden qualitativen Faktoren bestehen. Unter diesen Umständen muß dem Verordnungsgeber ein gewisser Beobachtungszeitraum zugestanden werden, in dem er feststellen kann, ob und in welcher Weise die qualitativen Faktoren bzw. ihr möglicher Wegfall tatsächlich Auswirkungen auf den Wohnungsmarkt haben. Deshalb sind zumindest das Ergebnis und die statistische Auswertung der auf der Grundlage des Wohnungsstatistikgesetzes angeordneten Datenerhebung von 1995 abzuwarten. Die dort gewonnenen Daten sollen im Rahmen der beabsichtigten Neufassung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung berücksichtigt werden, an der laut Auskunft des Ministeriums für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr derzeit gearbeitet wird. Die insofern dem Verordnungsgeber zuzugestehende Zeit kann augenblicklich noch nicht als abgelaufen betrachtet werden.

(...)

2. Die Klage hat hingegen insoweit Erfolg, als mit ihr - hilfsweise - die neben der Zweckentfremdungs-Genehmigung ergangene Zahlungsauflage i. S. d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz Brandenburg (VwVfG Bbg) angegriffen wird. Diese ist selbständig anfechtbar, so daß insoweit die Anfechtungsklage die statthafte Klageart darstellt (BVerwGE 65, 139, 140 f.).

Die Zahlungsauflage ist rechtswidrig und verletzt die Kl. in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

Allerdings war der Bekl. grundsätzlich berechtigt, der Zweckentfremdungs Genehmigung eine Zahlungsauflage beizufügen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1982, Buchholz MRVerbG 454.51 Nr. 8). Zwar bestehen auch öffentliche Interessen - insbesondere an dem Betrieb der Gemeinschaftspraxis mit einer Kieferorthopädin -, die grundsätzlich geeignet wären, im Einzelfall eine Zweckentfremdungsgenehmigung ohne Auflage zu erteilen (vgl. BVerfGE 38, 348, 369). Vorliegend sind diese mit Blick auf das eigene erwerbswirtschaftliche Interesse der Kl. am Betrieb ihrer Zahnarztpraxis sowie den Einnahmen von 18.000 DM jährlich für die Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten an die Kieferorthopädin nicht von solchem Gewicht, daß die Auflagenerteilung als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (vgl. auch Hess. VGH ZMR 1992, 410, 412). Mit Blick auf das von der Kl. dargelegte Einkommen in den Jahren 1993 bis 1995 ist auch nicht ersichtlich, daß ein völliger Verzicht auf die Ausgleichsabgabe wegen einer drohenden Existenzvernichtung gefordert war. Der relativ geringe Gewinn der Kl. von knapp 30.000 DM im Jahr 1993 erklärt sich insbesondere daraus, daß sie im Rahmen der Betriebsausgaben erhebliche Abschreibungen für Anlagevermögen vornehmen konnte. Mit der Reduzierung dieser Abschreibung in den Jahren 1994 und 1995 erhöhte sich der Gewinn von ca. 68.000 DM auf ca. 103.000 DM, während der Umsatz mit knapp 290.000 DM im Jahr 1993, ca. 310.000 DM im Jahr 1994 und etwas über 290.000 DM im Jahr 1995 nur geringen Schwankungen unterlag.

Die Rechtswidrigkeit der Zahlungsauflage folgt aber daraus, daß der Bekl. beim Erlaß der Zahlungsauflage das ihm zustehende Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise ausgeübt hat (§ 114 VwGO, § 40 VwVfG Bbg). Der Bekl. ist von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen. Er hat unter Verkennung des ihm selbst zustehenden Ermessensspielraumes angenommen, daß er hinsichtlich der Frage, ob und vor allem in welcher Höhe die Ausgleichszahlung festzusetzen sei, an die Verwaltungsvorschriften des Ministeriums für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr zur Zweckentfremdungsverbot-Verordnung vom 29. Januar 1993 - ZwVbV-VwV - (ABl. S. 379) gebunden wäre. Er hat deshalb, wie sich sowohl dem Ausgangs- als auch dem Widerspruchsbescheid entnehmen läßt, er aber insbesondere durch seinen Schriftsatz vom 12. Juni 1997 noch einmal auf entsprechende gerichtliche Anfrage hin ausdrücklich bestätigt hat, diese Verwaltungsvorschriften seiner Ermessensentscheidung bindend zugrunde gelegt. Dem steht nicht entgegen, daß der Bekl. bei seinen Berechnungen der Ausgleichszahlung einen von ihm selbst erarbeiteten Kriterienkatalog vom April 1993 verwendet hat. Denn auch dieser Kriterienkatalog legt als Ausgangswert für die Bemessung der Abstandssumme den Betrag von 3.000 DM/m2 Wohnfläche gemäß 4.4.1 Abs. 2 ZwVbV-VwV zugrunde, der gemäß 4.4.1 Abs. 3 ZwVbV-VwV für Antragsteller, die am 2. Oktober 1990 ihre Hauptwohnung im Land Brandenburg hatten, um 50 von Hundert reduziert werden konnte. Dabei hat er verkannt, daß diese Verwaltungsvorschriften, wie im folgenden noch darzulegen sein wird, für ihn jedenfalls in bezug auf seine Ermessensausübung keine Verbindlichkeit besaßen. Hält sich eine Behörde aufgrund einer rechtswidrigen Weisung bei ihrer Entscheidung unzutreffend für gebunden, liegt darin ein Ermessensfehler (OVG Schleswig-Holstein NVwZ 1993, 911; Kopp, VwGO, 10. Auflage Rdnr. 14 zu § 114 m. w. N.). Denn sie verkennt auf diese Weise, daß sie selbst eine Ermessensentscheidung zu treffen hat. Wird sich eine Behörde deshalb ihres Ermessens möglicherweise auch nur teilweise gar nicht bewußt, unterläßt sie die ihr obliegende eigenständige Ermessensentscheidung. Hierin liegt eine - rechtswidrige - Ermessensunterschreitung (BVerwGE 3, 297, 302; 48, 81, 84; BVerwG NVwZ 1990, 774, 775).

Ein solcher Fall liegt hier vor, weil das Ministerium für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr rechtlich gehindert war, Vorgaben im Hinblick auf die Ermessensentscheidungen der zuständigen Stellen gemäß § 2 Abs. 1 ZwVbVO zu treffen. Denn die Durchführung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung stellt insoweit eine Selbstverwaltungsangelegenheit dar, so daß die Landesbehörden keine Befugnis haben, Weisungen zu erteilen, die über eine bloße Rechtsaufsicht hinausgehen (vgl. Art. 97 Abs. 1 Landesverfassung Brandenburg - LV Bbg -). Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß es sich bei der Durchführung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung um eine bloße staatliche Auftragsangelegenheit bzw. eine Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung handele, bei denen staatliche Weisungen über die Rechtsaufsicht hinaus grundsätzlich möglich sind. Hätte der Verordnungsgeber das gewollt, hätte er gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 und 4 des Landesorganisationsgesetzes (LOG) vom 25. April 1991, der Norm, auf die auch in der Präambel der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung selbst hingewiesen wird, ausdrücklich bestimmen müssen, daß die Landkreise die Durchführung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung als Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung zu übernehmen haben. Da das nicht geschehen ist, kann die Durchführung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung den dort genannten Selbstverwaltungskörperschaften in rechtmäßiger Weise nur als Selbstverwaltungsangelegenheit zugewiesen worden sein. § 2 Abs. 3 ZwVbVO steht dem nicht entgegen. Denn die in dieser Norm getroffene Zuständigkeitsregelung bezieht sich nur auf die Anordnung von Maßnahmen nach dem Ordnungsbehördengesetz, die ihrerseits gemäß § 3 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung sind. Um welche Maßnahmen es sich dabei handelt, wird durch Ziffer 6. der Verwaltungsvorschriften zur Zweckentfremdungsverbot-Verordnung zutreffend beschrieben. Es geht um Anordnungen, aufgrund derer die Verfügungsberechtigten gezwungen werden, die Zweckentfremdung aufzugeben und die Eignung der Räume zu Wohnzwecken auf eigene Kosten wiederherzustellen, also um die Beseitigung einer Störung für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Die Durchführung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung im übrigen - also auch die hier in Rede stehende Erteilung von Auflagen - gehört nicht zu diesem Bereich der Gefahrenabwehr, und ist deshalb - wie dargelegt - dem Selbstverwaltungsbereich zuzuordnen.

Der Charakter als Selbstverwaltungsangelegenheit folgt im übrigen auch aus § 2 Abs. 4 Satz 2 und 3 der Landkreisordnung (LKreisO) vom 15. Oktober 1993, die am 5. Dezember 1993 in Kraft getreten ist (GVBl. I S. 433). Hätte der Verordnungsgeber die Durchführung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung als Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung gewollt, hätte er das jedenfalls in ihrer erst am 13. Dezember 1993 erlassenen 2. Fassung ausdrücklich klarstellen müssen, wie er es auch in anderen Gesetzen bzw. Verordnungen getan hat (vgl. etwa § 3 Abs. 1 Satz 2 des Brandenburgischen Belegungsbindungsgesetzes [GVBl. 1995 I S. 2561). Dieses einfachgesetzliche Auslegungsergebnis entspricht auch den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Nach Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG haben die Kreise als wichtigste Erscheinungsform der Gemeindeverbände im Rahmen des ihnen gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbereichs das gleiche Recht auf Selbstverwaltung wie die Gemeinden. Auch wenn sie auf eine gesetzliche Aufgabenausstattung angewiesen sind, haben sie einen verfassungsrechtlichen Anspruch darauf, daß der Gesetzgeber ihnen bestimmte Aufgaben als Selbstverwaltungsaufgaben zur eigenverantwortlichen Erledigung zuweist (BVerfGE 83, 363, 383). Der Verfassungsgeber des Landes Brandenburg hat diesen grundgesetzlichen Auftrag umgesetzt, indem er auch in bezug auf die Kreise einerseits in Art. 97 Abs. 1 LV Bbg das Recht auf Selbstverwaltung mit einer bloßen Rechtsaufsicht als Regelfall ausgestattet und andererseits dem Landesgesetzgeber die Pflicht auferlegt hat, bei Übertragung anderer (staatlicher) Aufgaben dies durch einen ausdrücklichen Vorbehalt eines Weisungsrechts kenntlich zu machen (Art. 97 Abs. 3 Satz 2 LV Bbg).

Schließlich enthält auch Art. 6 § 1 MRVerbG als der bundesrechtlichen Grundlage der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung keine Vorgaben, die ihre Durchführung als Selbstverwaltungsaufgabe in Frage stellen. Das Gesetz enthält keine Entscheidung darüber, ob in den Ländern die Durchführung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung dem staatlichen oder Selbstverwaltungsbereich zugeordnet werden soll. Dazu wäre der Bundesgesetzgeber ohnehin nur in eng begrenzten Ausnahmefällen befugt (vgl. dazu BVerfGE 77, 288, 299). Dementsprechend haben die Bundesländer in je unterschiedlicher Weise diese Zuordnung vorgenommen (vgl. dazu Schmidt-Futterer/Blank: Wohnraumschutzgesetze, 6. Auflage, 1988, Rdnr. E 23 f.; Schmidt, LKV 1994, 97 ff.).

Die vom Bekl. angenommene Bindung an die Verwaltungsvorschriften des Ministeriums für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr vom 29. Januar 1993 hat ihn daran gehindert, eigene Ermessenserwägungen gerade bezüglich des wesentlichen Ausgangswertes für die Berechnung der Zahlungsauflage anzustellen, die gebietsbezogene Ermittlungen der Werte bei Schaffung von Ersatzwohnraum gefordert hätte. Wegen dieses wesentlichen Ermessensausfalls im maßgeblichen Ansatz kommt auch eine Heilung gemäß § 114 Satz 2 VwGO, der lediglich eine Ergänzung zu-läßt, nicht in Betracht. Im übrigen hat der Bekl. zwar im Laufe des Klage-verfahrens die Auffassung des Gerichts zur Qualifizierung der Maßnahmen in § 2 Abs. 1 ZwVbVO als Selbstverwaltungsaufgabe geteilt. Der wei tere Hinweis der Bekl.

vertreter darauf, daß die Höhe des zugrunde ge-legten halbierten Ausgleichsbetrages sich wegen der höheren Kosten für Neubauten im sozialen Wohnungsbau als angemessen erweise, stellt aber nicht die geschuldete Abwägung dar. Als Vergleichswert war der Aus gangswert gemäß 4.4.1 Abs. 2 ZwVbV VwV mit den gebietsbezogenen Kosten zur Schaffung von Ersatzwohnraum heranzuziehen. Davon ausgehend hätte weiterhin erwogen werden müssen, ob Reduzierungen der Ausgleichszahlung, wie sie 4.4.1 Abs. 3 ZwVbV-VwV enthält, nach eigenem Ermessen für angemessen gehalten werden. Hierzu dürfte der Bekl. im übrigen gehalten sein, den Kreisausschuß gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 Landkreisordnung (LKreisO) an der internen Willensbildung zu beteiligen. Dies liegt bei einer Selbstverwaltungsangelegenheit, die wegen der Mehrzahl der Fälle auch kein Geschäft der laufenden Verwaltung mehr darstellen dürfte (§ 52 Abs. 1 LKreisO), unabhängig von der rechtlichen Verpflichtung dazu, zumindest nahe.

In GE 1997, 61 hatte das Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) festgestellt, daß die ursprüngliche Zweckentfremdungsverbot-Verordnung für Brandenburg unwirksam war, da die betroffenen Gemeinden dort nicht namentlich angeführt waren.

Dieser Auffassung ist das OVG Brandenburg mit Beschluß vom 26. Juni 1997 nicht gefolgt. Der weitere Beurteilungsspielraum des Landesgesetzgebers sei hier nicht überschritten worden, wenn auf die Zahl der beantragten Wohnberechtigungsscheine abgestellt wurde. Es sei auch zu berücksichtigen, daß nach der Wiedervereinigung der brandenburgische Verordnungsgeber nur über wenig Datenmaterial verfügt. Gleichwohl hob das Gericht den Bescheid über die Ausgleichsabgabe auf, da die Behörde hier nicht ihr Ermessen ausgeübt hatte, sondern sich an eine ministerielle Verwaltungsvorschrift gebunden fühlte. Diese war jedoch unwirksam, da es sich um eine Selbstverwaltungsangelegenheit handelt, bei denen das Land den Gemeinden nichts vorschreiben darf.