Zweckentfremdungsgenehmigung

Zweckentfremdungsgenehmigung; Abbruch von Wohnraum; Schaffung von Ersatzraum; Auflage der Beschränkung der Mietforderung für den Ersatzraum auf die ortsübliche Vergleichsmiete

Einer Zweckentfremdungsgenehmigung für den Abbruch veralteten Wohnraums, an dessen Stelle neuer gleichwertiger Ersatzwohnraum errichtet werden soll, darf nicht die Auflage beigefügt werden, der Mietpreis für den zu schaffenden Ersatzraum dürfe die ortsübliche Vergleichsmiete nicht übersteigen.

I. Die Bekl. erteilte den Rechtsvorgängern des Kl. für den Abriß von zum Teil als Wohnungen genutzten Gebäuden die Zweckentfremdungsgenehmigung und eine Neubaugenehmigung. Die abzubrechenden Gebäude wiesen sechs Wohnungen mit insgesamt 374 m2 Wfl. auf. Der Neubau sollte zehn Wohnungen mit einer Wfl. von 713,50 m2 umfassen. Der Zweckentfremdungsgenehmigung waren u.a. die Auflagen beigefügt, der Ersatzwohnraum müsse dem allgemeinen Wohnungsmarkt wie der zweckentfremdete Wohnraum zur Verfügung stehen und dürfe diesen nicht in luxuriöser Weise überschreiten; die für den Ersatzwohnraum geforderten Mieten dürften nicht höher sein als die ortsübliche Vergleichsmiete. Die Bekl. bestätigte mit Bescheid vom 21. April 1993, der Ersatzwohnraum überschreite nach der Baubeschreibung den zweckentfremdeten Wohnraum nicht in luxuriöser Weise. Die Auflage bezüglich der ortsüblichen Vergleichsmiete hielt die Bekl. aufrecht. Der Kl. hat gegen diese Auflage nach erfolglosem Widerspruch Klage erhoben. Während des Klageverfahrens hat die Bekl. die mit der angefochtenen Auflage verfügte Mietpreisbindung für den zu schaffenden Ersatzwohnraum insoweit zurückgenommen, als sie sich auf eine Wfl. von mehr als 374 m2 bezog. Insoweit haben die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt und das VG hat das Verfahren insoweit eingestellt. Im übrigen hat es der Anfechtungsklage stattgegeben. Auf die Berufung der Bekl. hat der Verwaltungsgerichtshof die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil (VBlBW 1996, 274 f.) richtet sich die zugelassene Revision des Kl.

II. Die Revision ist begründet. ...

Der Kl. begehrt die isolierte Aufhebung der einer Zweckentfremdungsgenehmigung für den Abriß von Wohnraum beigefügten Auflage, der Mietpreis für den neu zu schaffenden Ersatzwohnraum dürfe die ortsübliche Vergleichsmiete nicht übersteigen. Das Berufungsgericht hat dieses Begehren zutreffend für zulässig gehalten. Die dem begünstigenden Verwaltungsakt als Nebenbestimmung hinzugefügte Auflage (vgl. § 36 VwVfG) ist selbständig anfechtbar (vgl. Urteile vom 12. März 1982 - BVerwG 8 C 23.80 - BVerwGE 65, 139 [140], vom 7. September 1984 - BVerwG 8 C 48.83 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 11 S. 29 [35], vom 19. Januar 1989 BVerwG 7 C 31.87 - BVerwGE 81, 185 [186], vom 8. März 1990 BVerwG 3 C 15.84 - Buchholz 451.90 EWG-Recht Nr. 93 S. 80 [81]; Beschluß vom 17. Juli 1995 - BVerwG 1 B 23.95 - Buchholz 451.20 § 33 i GewO Nr. 19 S. 5 f.).

Daß der vom Kl. durchgeführte Abbruch von Wohnraum nach Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 MRVerbG in Verbindung mit § 1 der Vierten Verordnung der Landesregierung Baden-Württemberg über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum vom 16. Juli 1990 (BW GBl I S. 241) der Genehmigung bedurfte, hat das Berufungsgericht ebenfalls ohne Verstoß gegen revisibles Recht angenommen. Die Voraussetzungen, unter denen es einer Zweckentfremdungsgenehmigung bedarf, und die Voraussetzungen, unter denen diese - sei es mit oder ohne Hinzufügung von Nebenbestimmungen - erteilt werden kann oder muß, sind sämtlich und abschließend dem revisiblen Recht (§ 137 Abs. 1 VwGO) zu entnehmen (vgl. etwa Urteile vom 12. Dezember 1979 - BVerwG 8 C 2.79 - BVerwGE 59, 195 [200], vom 25. Juni 1952 - BVerwG 8 C 15.80 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 7 S. 1 [3] und - BVerwG 8 C 80.81 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 8 S. 7 [9], vom 7. September 1984 - BVerwG 8 C 48.83 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 11 S. 29 [31] und vom 22. April 1994 - BVerwG 6 C 29.92 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 18 S. 1 [6]. Die bundesrechtliche Ermächtigung zum Erlaß eines Wweckentfremdungsverbots in Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 MRVerbG beschränkt die Befugnis der Landesregierungen auf die auf die verwaltungsverfahrensrechtliche Ausgestaltung des Genehmigungsverfahrens (vgl. BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 - BVerfGE 38, 348 [358 f.]; BVerwG, Urteil vom 22. April 1994, a.a.O. S. 6). Der bundesrechtliche Begriff der Zweckentfremdung im Sinne des Art. 6 § 1 MRVerbG schließt auch den Abbruch von Wohnraum ein (vgl. BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1975, a.a.O. S. 364 ff.; BVerwG, Urteile vom 18. Mai 1977 - BVerwG VIII C 44.76 - BVerwGE 54, 54 [58 ff.], vom 10. Mai 1985 - BVerwG - 8 C 35.83 - BVerwGE 71, 291 [293]; Beschluß vom 25. Juni 1996 - BVerwG 8 B 129.96 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 23 S. 25 ff.).

Bundesrecht verletzt hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Bekl. habe der zweckentfremdungsrechtlichen Abrißgenehmigung die angefochtene Auflage hinzufügen dürfen. Das Zweckentfremdungsverbot ist in Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 MRVerbG als "repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt" ausgestattet (BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1975, a.a.O. S. 358, 366). Das generelle Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum steht unter einem bundesrechtlichen Genehmigungsvorbehalt (vgl. BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1975, a.a.O. S. 358 ff.; BVerwG, Urteile vom 18. Mai 1971 - BVerwG VIII C 44.76 - BVerwGE 54, 54 [56, 61 f.] und - BVerwG VIII C 94.76 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 2 S. 11 [13 f.]. Die Genehmigung kann auch bedingt, befristet oder unter Auflagen erteilt werden (Art. 6 § 1 2 Satz 1 MRVerbG). Es steht im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, eine Genehmigung, die sie nach der gegebenen Sachlage rechtsfehlerfrei versagen dürfte, statt dessen unter Beifügung von Nebenbestimmungen zu erteilen (vgl. § 36 Abs. 1 VwVfG; Urteile vom 14. Dezember 1977 - BVerwG VIII C 28.77 - BVerwGE 55, 135 [140] und vom 7. September 1984 - BVerwG 8 C 48.83 Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 11 S. 29 [36]). Für eine Auflage ist aber dann kein Raum, wenn und soweit es an einem Grund zur Versagung der uneingeschränkten Genehmigung fehlt (§ 36 Abs. 1 VwVfG; Urteil vom 7. September 1984, a.a.O. S. 36). Berührt eine Zweckentfremdung von Wohnraum die durch ihr generelles Verbot geschützte allgemeine Wohnraumversorgung nicht, muß eine uneingeschränkte Genehmigung erteilt werden (vgl. Urteile vom 18. Mai 1977 - BVerwG VIII C 44.76 - BVerwGE 54, 54 [62], vom 12. März 1982 - BVerwG 8 C 23.50 BVerwGE 65, 139 [142]). Das folgt aus der dem Zweckentfremdungsverbot zugrunde liegenden bundesrechtlichen Ermächtigung des Art. 6 § 1 MRVerbG. Deren Zweck erschöpft sich "im Bestandsschutz von Wohnraum mit dem Ziel einer ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen" (BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1975, a.a.O. S. 359; BVerwG, Urteil vom 12. März 1982, a.a.O. S. 142 f.). Das Zweckentfremdungsverbot aufgrund des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRVerbG soll in Gebieten mit unzureichender Wohnraumversorgung die Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken regelmäßig verhindern. Es soll preiswerten Wohnraum für die großen Teile der Bevölkerung erhalten, die "zumal in den Städten, nicht in der Lage" sind, "aus eigener Kraft Wohnraum für sich zu schaffen und deshalb auf Mietwohnungen unausweichlich angewiesen" sind (BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1975, a.a.O. S. 370.). Die verfassungsrechtlich geforderte am Gemeinwohl ausgerichtete Nutzung das privaten Eigentums an Wohnraum (Art. 14 Abs. 2 GG) umfaßt das Gebot der Rücksichtnahme auf die Belange dieser Wohnungsuchenden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. April 1974 - 1 BvR 6/74 und 2270/73 - BVerfGE 37, 132 [140], vom 4. Februar 1975, a.a.O. S. 370 f., vom 8. Januar 1985 - 1 BvR 792, 501/83 - BVerfGE 68, 361 [368] und vom 9. Oktober 1991 - 1 BvR 227/91 - NJW 1992, 361 f.). Bei unzureichender Wohnraumversorgung breiter Bevölkerungsschichten (zu dieser Voraussetzung des Erlasses eines Zweckentfremdungsverbots siehe im einzelnen Urteil vom 11. März 1983 - BVerwG 8 C 102.81 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 9 S. 13 [15 ff.]) entspricht es dem gemeinwohlorientierten Rücksichtnahmegebot und ist es zugleich sachlich gerechtfertigt, die Zweckentfremdung vorhandenen Wohnraums zu untersagen, sofern "die schutzwürdigen Interessen

sses eines Zweckentfremdungsverbots siehe im einzelnen Urteil vom 11. März 1983 - BVerwG 8 C 102.81 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 9 S. 13 [15 ff.]) entspricht es dem gemeinwohlorientierten Rücksichtnahmegebot und ist es zugleich sachlich gerechtfertigt, die Zweckentfremdung vorhandenen Wohnraums zu untersagen, sofern "die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers ausreichend gewahrt bleiben" (BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1975, a.a.O. S. 371; BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1985, a.a.O. S. 294 f.).

Die Verhinderung des Abbruchs eines Gebäudes beeinträchtigt jedoch die durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Verfügungsbefugnis des Eigentümers. Diese umfaßt auch das Recht, "veralteten Wohnraum durch neuen zu ersetzen" (BVerfG, Beschluß vom 2. Dezember 1980 - 1 BvR 436, 437/78 - BVerfGE 55, 249 [257]). Eine Zweckentfremdungsgenehmigung kann deswegen beanspruchen, wer für den abzubrechenden Wohnraum einen dessen Verlust für den Wohnungsmarkt ausgleichenden Ersatzraum geschaffen hat oder wahrhaft verläßlich schaffen will (vgl. Urteile vom 12. März 1982, a.a.O. S. 143 ff., vom 20. August 1986 - BVerwG 8 C 16.84 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 13 S. 46 [51 ff.] und vom 22. April 1994 - BVerwG 8 C 29.92 - BVerwGE 95, 341 [354 ff.]). Das Zweckentfremdungsverbot schließt einen solchen Ausgleich des durch eine Zweckentfremdung eintretenden Wohnraumverlustes nicht aus. Es schützt den Wohnungsbestand nicht um seiner selbst willen. Verhindert werden soll vielmehr eine Verschlechterung oder zusätzliche Gefährdung der ohnehin unzureichenden Versorgungslage für die Bevölkerung. Dieser Schutzzweck rechtfertigt es nicht, dem Eigentümer unter Einschränkung seiner Verfügungsbefugnis zu verwehren, veralteten Wohnraum durch neuen zu ersetzen (vgl. BVerfG, Beschluß vom 2. Dezember 1980, a.a.O. S. 255; BVerwG, Urteile vom 12. März 1982, a.a.O. S. 143 f., vom 10. Mai 1985, a.a.O. S. 44 f., vom 20. August 1986 a.a.O. S. 51 f. u. 54 f. und vom 22. April 1994, a.a.O. S. 14; Beschluß vom 25. Juni 1996 - BVerwG 8 B 129.96 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 23 S. 25 [26]). Zur Abwendung steht den Behörden insoweit lediglich das rechtliche Instrumentarium des § 117 BauGB (früher 39 a BBauG) zur Verfügung (vgl. Urteil vom 10. Mai 1985 - BVerwG 8 C 35.83 - BVerwGE 71, 291 [299]; Beschluß vom 25. Juni 1996, a.a.O. S. 26). Zweckentfremdungsrechtlich muß der Abbruch eines veralteten Wohngebäudes genehmigt werden, wenn der durch den Abriß eintretende Wohnraumverlust durch neu geschaffenen gleichwertigen Ersatzraum ausgeglichen wird (stRspr; vgl. Urteile vom 12. März 1982, a.a.O. S. 143 ff., vom 20. August 1986, a.a.O. S. 51 ff. und vom 22. April 1994, a.a.O. S. 355; Beschluß vom 25. Juni 1996 - BVerwG 8 B 129.96 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 23 S. 25 [26 f.]). Für den Fall eines solchen die Wohnraumversorgung nicht beeinträchtigenden Ausgleichs durch gleichwertigen Ersatzraum darf der Zweckentfremdungsgenehmigung keine diese einschränkende Nebenbestimmung hinzugefügt worden (vgl. BVerfG, Beschluß vom 2. Dezember 1980, a.a.O. S. 260; BVerwG, Urteile vom 12. März 1962, a.a.O. S. 10, vom 20. August 1986, a.a.O. S. 51 f., 54 f. und vom 22. April 1994, a.a.O. S. 14). Die Behörde kann freilich die Verwirklichung eines angemessenen Ersatzraumangebots des um eine Zweckentfremdungsgenehmigung Nachsuchenden gegebenenfalls durch eine geeignete Nebenbestimmung der Zweckentfremdungsgenehmigung sicherstellen.

Zweckentfremdungsrechtlich beachtlicher Ersatzraum muß insgesamt sechs von der Rechtsprechung des Senats aufgestellte Eignungsvoraussetzungen erfüllen: Er muß - erstens - zweckentfremdeten Wohnraum in derselben Gemeinde ersetzen, - zweitens - in zeitlichem Zusammenhang mit der Zweckentfremdung geschaffen werden oder geschaffen worden sein, - drittens - eine unter dem Blickwinkel der Verfügungsberechtigung mindestens gleichwertige Ausgleichsleistung des durch das Zweckentfremdungsverbot Belasteten darstellen, - viertens - in Größe und baulichem Standard mindestens dem zweckentfremdeten Raum entsprechen, - fünftens - die einer Überschreitung des Standards des zweckentfremdeten Raumes gezogene obere Grenze einhalten und - sechstens - dem allgemeinen Wohnungsmarkt so zur Verfügung stehen wie zuvor der durch Abriß zweckentfremdete Wohnraum (vgl. Urteile vom 12. März 1982, a.a.O. S. 150 f. und vom 20. August 1986, a.a.O. S. 54 f.).

Die erste Anforderung an die Eignung als Ersatzraum ergibt sich daraus, daß die bundesrechtliche Ermächtigung zum Erlaß des Zweckentfremdungsverbots (Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 MRVerbG) an eine örtlich bestehende besondere Gefährdung der Wohnraumversorgung anknüpft (vgl. Urteil vom 12. März 1982, a.a.O. S. 145). Der zweitens geforderte zeitliche Zusammenhang begegnet der Gefahr, daß durch den Neubau von Wohnungen generell und "auf Vorrat" Ansprüche auf Erteilung von Zweckentfremdungsgenehmigungen begründet werden könnten (vgl. Urteil vom 12. März 1982, a.a.O. S. 145). Die drittens notwendige Übereinstimmung in der Verfügungsberechtigung über den zweckentfremdeten Wohnraum und den Ersatzraum trägt dem Charakter des zu erbringenden Ausgleichs Rechnung. Der durch das Zweckentfremdungsverbot Belastete soll selbst Ersatzwohnraum zur Verfügung stellen, über den er rechtlich mindestens ebenso verfügen kann wie über den zweckentfremdeten Raum (vgl. Urteile vom 20. August 1956, a.a.O. S. 55). Die drei weiteren Eignungsanforderungen an zweckentfremdungsrechtlich beachtlichen Ersatzraum gewährleisten schließlich die Gleichwertigkeit der Ersatzleistung in Richtung auf die Wohnraumversorgung. Hierfür genügt es, wenn anstelle veralteten Wohnraums neuer, "nicht ausgesprochen luxuriöser Wohnraum" geschaffen wird (BVerfG, Beschluß vom 2. Dezember 1980, a.a.O. S. 260; BVerwG, Urteil vom 12. März 1982, a.a.O. S. 146). Den vorstehend dargelegten Anforderungen an die vom Zweckentfremdungsverbot geforderte Gleichwertigkeit genügt der vom Kl. geschaffene Ersatzraum nach den im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen.

Neugeschaffenen Ersatzwohnraum muß der Eigentümer dem Wohnungsmarkt nicht zu den gleichen Mietpreisbedingungen zur Verfügung stellen wie zuvor den veralteten durch Abriß zweckentfremdeten Wohnraum (vgl. BVerfG, Beschluß vom 2. Dezember 1980, a.a.O. S. 259 f.; BVerwG, Urteile vom 12. März 1962, a.a.O. S. 146; Beschlüsse vom 15. März 1991 - BVerwG 8 B 33.91 - n. v.) und vom 25. Juni 1996, a.a.O. S. 27). Die zweckentfremdungsrechtliche Beachtlichkeit teureren Ersatzwohnraums bis zur Luxusgrenze entzieht der angefochtenen Auflage eine tragfähige rechtliche Grundlage. Aus den nach der Rechtsprechung des Senats an die Gleichwertigkeit des Ersatzraums nebeneinander zu stellenden Anforderungen, daß der Ersatzraum keinen luxuriösen Standard haben und dem Wohnungsmarkt ebenso wie zuvor der veraltete Wohnraum zur Verfügung stehen müsse, läßt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht folgern, daß zweckentfremdungsrechtlich zusätzlich die angefochtene Auflage zulässig sei. Diese Folgerungsweise des angefochtenen Urteils wirft vielmehr zwei voneinander zu unterscheidende Fragen durcheinander:

Daß einem vom Zweckentfremdungsverbot betroffenen Eigentümer von Wohnraum dessen Vermietung mit einem Ertrag in Höhe der ortsüblichen Vergleichsmitte zuzumuten ist, steht außer Frage (vgl. BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1973, a.a.O. S. 371; BVerwG, Urteil vom 23. August 1991 - BVerwG 8 C 101.89 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 17 5. a [14]). Die verfassungsrechtliche Garantie des Grundeigentums gewährt keinen Anspruch des Eigentümers auf die Nutzungsmöglichkeit mit dem größtmöglichen wirtschaftlichen Vorteil (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. Juli 1981 - 1 BvL 77/78 - BVerfGE 58, 300 [345) und vom 19. Januar 1987 - 1 BvR 1343/86 - ZMR 1987, 133). Sie gewährleistet dem Eigentümer namentlich nicht, den am Wohnungsmarkt erzielbaren Mietpreis sofort und in voller Höhe ausschöpfen zu können (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Dezember 1985 - 1 BvL 23/84 u.a. - BVerfGE 71, 230 [253] und vom 19. Januar 1987, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 23. August 1991 a.a.O. 5. 14). Das Zweckentfremdungsverbot für Wohnraum ist, einschließlich der mit ihm verbundenen finanziellen Einbußen gegenüber lukrativeren Nutzungsarten, dem Eigentümer als Konkretisierung der Sozialpflichtigkeit des Eigentums zuzumuten, wenn und soweit die verfassungsrechtlich gewährleistete Privatnützigkeit des Eigentumsgegenstandes nicht aufgehoben wird (vgl. Urteil vom 11. März 1983 - BVerwG 8 C 102.81 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 9 S. 13 [17 f.] und vom 23. August 1991, a.a.O. S. 14). Die Privatnützigkeit von Wohnraum bleibt für den Eigentümer erhalten, solange er den Raum zu ihm zumutbaren - nicht notwendig optimalen - Bedingungen als Wohnraum vermieten kann (vgl. BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1975, a.a.O. S. 371; BVerwG, Urteil vom 23. August 1991, a.a.O. S. 14). Das schließt eine Umwidmung zu anderen als Wohnzwecken unter der Geltung des Zweckentfremdungsverbots aus.

Die bundesrechtliche Ermächtigung zum Erlaß eines Verbots der Zweckentfremdung von Wohnraum gestattet jedoch weder eine Wohnraumbewirtschaftung (vgl. BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1975, a.a.O. S. 365) noch eine Mietpreisregelung. Zweck und Reichweite des Zweckentfremdungsverbots ergeben sich - wie bereits das Bundesverfassungsgericht in dem Beschluß vom 4. Februar 1975 (a.a.O. S. 359) festgestellt hat - unmittelbar und deutlich aus Art. 6 § 1 MRVerbG. Die gesetzliche Regelung, die als Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG mit der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG in Einklang steht (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Februar 1975, a.a.O. S. 370 und vom 7. April 1992 - 1 BvR 1772/91 - BVerfGE 86, 59 [63], soll einer Verringerung des vorhandenen Bestandes an Wohnraum - vor allem durch dessen "Umwidmung" in Geschäftsraum - entgegenwirken (vgl. BVerfG, Beschluß vom 7. April 1992, a.a.O. S. 63 f. m. w. N.). Eine Zweckentfremdungsgenehmigung ist nach Art. 6 § 1 Abs. 1 MRVerbG allein dann erforderlich, wenn Wohnraum künftig nicht mehr als Wohnraum genutzt werden soll (vgl. BVerfG, Beschluß vom 7. April 1992, a.a.O. S. 64). Verfügungen und Verträge über Wohnraum, die an dessen Nutzung zu Wohnzwecken nichts ändern, bedürfen von Rechts wegen keiner Genehmigung (vgl. BVerfG, Beschluß vom 7. April 1992, a.a.O. S. 64).

Das Zweckentfremdungsverbot beläßt dem Eigentümer in den allein durch die Widmung des Wohnraums zu Wohnzwecken gezogenen Grenzen die Verfügungsbefugnis und die Privatautonomie. Einen Zwang zur Vermietung von Wohnraum begründet es nur insoweit, als das vermeidbare Leerstehenlassen von bewohnbarem und damit im Sinne des Art. 6 § 1 MRVerbG schutzwürdigem Wohnraum, der zu angemessenen Bedingungen vermietet werden kann, unter den Tatbestand der untersagten Zweckentfremdung fällt (vgl. BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1975, a.a.O. S. 365; BVerwG, Urteile vom 12. Dezember 1979 - BVerwG 8 C 2.79 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 5 S. 30 [35 f.] und vom 23. August 1991, a.a.O. S. 15). Für weitergehende behördliche Einschränkungen der Verfügungsbefugnis und Vertragsfreiheit bietet Art. 6 § 1 MRVerbG keine gesetzliche Grundlage (vgl. Urteil vom 23. August 1991, a.a.O. S. 15).

Das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum soll weder vermietete Wohnungen zugunsten der jeweiligen Mieter erhalten noch den Mietpreis zugunsten des allgemeinen Wohnungsmarkts festschreiben. Das Zweckentfremdungsverbot hindert den Eigentümer nicht daran, eine ihm gehörende vermietete Wohnung für seinen eigenen selbstbestimmten Wohnbedarf zusätzlich als Wohnraum in Anspruch zu nehmen, wenn er seinen Wohnbedarf ausweiten will (vgl. BVerfG, Beschluß vom 7. April 1992, a.a.O. S. 64 f.). Die Zusammenlegung von zwei Wohnungen entzieht Wohnraum weder dem Wohnzweck noch dem Markt. Der zusammengelegte Wohnraum steht weiterhin insgesamt dem Markt zur Verfügung, da auch der Vermieter an diesem seinen Wohnungsbedarf befriedigt (vgl. BVerfG, Beschluß vom 7. April 1992, a.a.O. S. 64).

Durch das Zweckentfremdungsverbot soll ausschließlich "die Funktionsfähigkeit das Marktes wieder hergestellt und gefördert" werden (BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1975, a.a.O. S. 361). Vermittels einer "Beeinflussung des Wohnungsangebots" soll in Gebieten mit besonders gefährdeter Wohnungsversorgung "ein annäherndes Gleichgewicht von Angebot und Nachfrage" in Richtung auf "die Sicherstellung des Normalen" erreicht werden (BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1975, a.a.O. S. 360). Das Zweckentfremdungsverbot dient insoweit allein dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung des verbotsgeschützten Wohnraums für den örtlichen Markt. Darauf ist bei der Entscheidung über die Erteilung einer beantragten Zweckentfremdungsgenehmigung abzustellen. Wird das öffentliche Interesse nicht berührt, weil der Eigentümer gleichwertigen Ersatzraum geschaffen hat oder verläßlich anbietet, muß die Zweckentfremdungsgenehmigung von Rechts wegen uneingeschränkt erteilt werden (vgl. Urteile vom 18. Mai 1977 - BVerwG VIII C 44.76 - BVerwGE 54, 54 [62], vom 12. März 1952, a.a.O. S. 10 und vom 20. August 1986, a.a.O., S. 51 f.). Auf die Belange der betroffenen Mieter kommt es nicht an. Mieter können eine dem Vermieter für den Abbruch des vermieteten Wohnraums erteilte Zweckentfremdungsgenehmigung mangels Klagebefugnis nicht anfechten (vgl. Beschluß vom 21. Juni 1996 - BVerwG 8 B 50.96 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 22 S. 24 f.). Die Behörde darf die Wirksamkeit der Zweckentfremdungsgenehmigung auch nicht davon abhängig machen, daß der Verfügungsberechtigte die von der beabsichtigten Zweckentfremdung betroffenen Mieter zuvor anderweitig angemessen unterbringt. Die Aufnahme einer derartigen "Mieterschutzklausel" in eine Zweckentfremdungsgenehmigung ist - wie der Senat im Urteil vom 22. April 1994 (a.a.O., S. 18 f.) klargestellt hat - unzulässig.

Dem Erfordernis neugeschaffenen gleichwertigen Ersatzraums ist auch dann genügt, wenn der vom Zweckentfremdungsverbot belastete Eigentümer den Abriß seines Wohngebäudes mit veralteten Mietwohnungen durch einen Neubau mit Eigentumswohnungen ausgleicht. Ob er diese Eigentumswohnungen als Kaufeigentumswohnungen mit der Bestimmung geschaffen hat, sie Bewerbern als eigengenutzte Eigentumswohnungen zu übertragen (§ 12 II. WoBauG) und ob er oder Erwerber der Wohnungen diese an Dritte vermieten, ist unerheblich. Darauf kommt es nicht an, weil jedenfalls neuer Wohnraum errichtet worden ist, der den aufgrund des Abbruchs eingetretenen Wohnraumverlust - sei es unmittelbar oder mittelbar - wieder ausgleicht (vgl. BVerfG, Beschluß vom 2. Dezember 1980, a.a.O., S. 259 f.; BVerwG, Beschluß vom 25. Juni 1996, a.a.O., S. 27). Daß der Eigentümer dem Markt statt der durch Abriß beseitigten Mietwohnungen nunmehr Eigentumswohnungen anbietet, stellt deren Gleichwertigkeit nicht in Frage (vgl. Beschluß vom 25. Juni 1996, a.a.O. S. 27).

Der Hinweis des angefochtenen Urteils, die Zweckentfremdungsgenehmigung diene nicht dazu, dem Eigentümer die Möglichkeit einer freien Mieterhöhung über das Maß des zuvor rechtlich Zulässigen und damit der ortsüblichen Vergleichsmiete hinaus zu verschaffen, ist demgegenüber schon im Ansatz verfehlt. Das Zweckentfremdungsverbot hindert den Eigentümer nicht daran, für die Wohnnutzung ihm gehörenden Wohnraums eine die ortsübliche Vergleichsmiete übersteigende Miete zu fordern. Das gilt für veralteten Wohnraum ebenso wie für Ersatzraum, der an Stelle des abgebrochenen veralteten Wohnraumes geschaffen worden ist. Mißbräuchen bei der Vertragsgestaltung, insbesondere bei der Mietpreisforderung, ist mit anderen rechtlichen Instrumenten zu begegnen. Die Nutzungsbedingungen für Wohnraum - namentlich das für die Vermietung von Wohnraum höchstzulässige Entgelt - regelt die bundesrechtliche Ermächtigung zum Erlaß eines Zweckentfremdungsverbots nicht. Ihr kann auch nicht im Wege der Auslegung ein Sinn unterlegt werden, der nicht wenigstens andeutungsweise im Gesetz seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. BVerfG, Beschluß vom 7. April 1992, a.a.O. S, 64). Der Genehmigungsvorbehalt darf nicht als Mittel eingesetzt werden, um "allgemein unerwünschte oder schädliche Entwicklungen" auf dem Wohnungsmarkt zu unterbinden (vgl. BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1975, a.a.O. S. 360).

Zu welchen Bedingungen der Eigentümer den anstelle abgebrochenen veralteten Wohnraums neu geschaffenen Ersatzwohnraum vermieten kann, bestimmt der Markt. Das gilt insbesondere für das bei der Neuvermietung von Wohnraum erzielbare Entgelt. Der Marktwert einer Wohnung richtet sich nach den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde für die Vermietung von Räumen vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage gezahlt werden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. Dezember 1981 - g. R. 1 StR 416/81 - BGHSt 30, 280 [81] m.w.N.; Stree in: Schönke/Schröder, StGB, 24. Aufl. 1991, § 302 a Rdnr. 13). Vor überhöhten Mietforderungen unter Ausnutzung eines Wohnungsmangels durch den Vermieter werden Mieter preisbindungsfreier Räume durch § 5 WiStG geschützt, wenn die in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 definierte ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 20 v.H. überschritten wird (vgl. etwa OLG Stuttgart, Rechtsentscheid vom 7. Juli 1981 - 8 REMiet 1/81 - NJW 1981, 2365; Tröndle, StGB, 47. Aufl. 1995, § 302 a Rdnr. 23 m.w.N.; Meyer, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 5 WiStG Am. 4 c m.w.N.).

In der Vergangenheit ist die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) von den Berliner Behörden immer wieder unterlaufen worden. In den 80er Jahren dadurch, daß eine Preisbindung beim Ersatzwohnraum gefordert worden war (siehe hierzu Schultz/Bujewski-Crawford, GE 1995, 1228). Aufgrund eines internen Rundschreibens der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen vom 6.7.1989 war bis Anfang 1991 von der Behörde verlangt worden, daß für den Ersatzwohnraum nur dieselbe Miethöhe verlangt werden dürfe, wie für den zweckentfremdeten Wohnraum (zitiert bei Blümmel GE 1990, 685).

Diese behördliche Praxis ist durch die grundlegende Entscheidung des OVG Berlin (GE 1991, 199) mit der Begründung aufgehoben worden, daß der Wohnungsmarkt aufgrund des sog. Sicker-Effekts auch durch teueren Ersatzwohnraum entlastet wird.

Die rechtswidrige Praxis wurde jedoch unter dem Geltungsbereich der Zweiten Zweckentfremdungsverbot-Verordnung (2. ZwVbVO) entgegen der grundsätzlichen Entscheidung des OVG Berlin nicht aufgehoben. Nach Nr. 11 Abs. 6 Ziff. 6 der Ausführungsvorschriften dazu (AV-2. ZwVbVO) darf die Miethöhe des Ersatzwohnraumes den Mittelwert der jüngsten Baualterstufe des letzten Mietspiegels unter Berücksichtigung eines 10 %igen Zuschlags, nicht übersteigen.

Mit dieser Regelung wurde erneut versucht, unzulässigerweise über das Zweckentfremdungsrecht Mietpreisregelungen für freifinanzierten Wohnungsbau einzuführen (siehe schon: Schultz/Bujewski-Crawford, Das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum in Berlin und Brandenburg, Rn. 184).

Nach der Rechtsprechung des BVerfG wird Ersatzwohnraum jedoch dann noch anerkannt, wenn im Verhältnis zum zweckentfremdeten Raum "nicht ausgesprochen luxuriöser Wohnraum" errichtet wird (BVerfGE 55, 249, 250; BVerwG, NJW 1982, 2270), wobei wegen des "Sicker-Effekts", bei dem durch den Bezug höherwertigen Wohnraums i. d. R. automatisch preiswerter Wohnraum bezugsfrei wird und damit auch durch Schaffung hochwertigen Wohnraums der Wohnungsmarkt insgesamt entlastet wird, ein großzügigerer Maßstab anzulegen ist.

Die Zweckentfremdungsverbot-Verordnung ist kein Instrument zur Regelung des Mietpreises. Selbst der Maßstab der "ortsüblichen Vergleichsmiete" ist der Rechtsprechung des BVerwG zum Ersatzwohnraum nicht zu entnehmen.

Mit einer neuen Entscheidung vom 17.10.1997 hat das BVerwG nun nochmals klargestellt, daß neuerrichteter Wohnraum ohne Bindung an ortsübliche Vergleichsmiete und Kappungsgrenze, ausgenommen § 5 WiStG und § 302 a StGB, frei vermietet werden kann (vgl. Schultz, GE 1991, 74). Gleiches hat für rechtlich und tatsächlich freigewordene Bestandswohnungen zu gelten.

Bei dem Gebot, daß nicht ausgesprochen luxuriöser Ersatzwohnraum zur Kompensation von durch Zweckentfremdung verlorengegangenem Wohnraum herhalten darf, sind zwei Gesichtspunkte getrennt voneinander zu betrachten, worauf in der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen wird.

Zwar kann sich ein Eigentümer nicht auf die verfassungsmäßige Eigentumsgarantie berufen, um damit den größtmöglichen wirtschaftlichen Vorteil aus seinem Grundeigentum zu ziehen. Das Zweckentfremdungsverbot trägt diesem Vorbehalt dadurch Rechnung, daß Wohnraum nicht ohne Genehmigung gewerblich genutzt werden darf, mithin eine möglicherweise höhere Rendite aus einer gewerblichen Nutzung nicht erzielt werden kann. Das Zweckentfremdungsverbot zielt aber nicht auf diese Einschränkung der Eigentumsgarantie ab; diese Einschränkung ist i. d. R. nur die hinzunehmende Folge des eigentlichen Zwecks der Verordnung, nämlich einer Verringerung des vorhandenen Bestandes an Wohnraum entgegenzuwirken. Wenn aber der vorhandene Bestand durch Zweckentfremdung nicht verringert wird, weil Ersatzwohnraum geschaffen wird, so besteht kein Grund mehr für eine einschränkende Mietzinsgestaltung. Hier bietet die bundeseinheitliche Ermächtigungsgrundlage des Art. 6 § 1 MRVerbG keine Eingriffsmöglichkeit.

Die Entscheidung vom 17.10.1997 bestätigt darüber hinaus die bisherige Rechtsprechung des BVerwG, wonach eine Genehmigung nur dann unter Auflagen zu erteilen ist, wenn die Behörde bei pflichtgemäßer Ermessensausübung diese ansonsten versagen dürfte. In Fällen wie dem entschiedenen, bei dem veralteter Wohnraum abgerissen und hierfür neuer errichtet wird, besteht nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG ein Rechtsanspruch auf Genehmigung, so daß einschränkende Nebenbestimmungen der Genehmigung nicht hinzugefügt werden dürfen (siehe die Rechtsprechungshinweise in der Entscheidung). Die Behörde kann allerdings die Genehmigung mit Auflagen versehen, mit denen die tatsächliche Errichtung des Ersatzwohnraums sichergestellt werden soll. Auch wurde noch einmal klargestellt, daß die Behörde eine Genehmigung zur zweckfremden Nutzung wegen Schaffung von Ersatzwohnraum nicht davon abhängig machen darf, daß zuvor die Mieter der zweckzuentfremdenden oder abzubrechenden Räume zuvor anderweitig angemessen untergebracht werden. Das Zweckentfremdungsverbot beinhaltet keine Mietschutzklausel.

Nach der Entscheidung des BVerwG kommt es auch nicht darauf an, ob der Ersatzwohnraum vermietet oder veräußert werden soll. Maßgeblich ist, daß Ersatzwohnraum geschaffen worden ist.

Zusammenfassend ist festzustellen, daß das BVerwG in rechtlich deutlicher Form noch einmal auf seine bisherigen zu den jeweiligen Einzelfragen ergangenen Entscheidungen hingewiesen und diese mit seinem Urteil vom 17.10.1997 vor allem insoweit bekräftigt hat, als diese Rechtsprechung von den Behörden nicht beachtet wurde. Dem Urteil ist aber darüber hinaus zu entnehmen, daß Praktiken, die nicht Gegenstand der Entscheidung waren, ebenfalls rechtswidrig sein dürften. Wenn das BVerwG nämlich ausführt, daß es dem Eigentümer überlassen bleibt, ob er den Ersatzwohnraum selbst nutzt, veräußert oder vermietet, so muß ihm auch in zeitlicher Hinsicht ein Entscheidungsspielraum verbleiben. Deshalb dürfte die Berliner Praxis, wonach eine Ausgleichsabgabe so lange zu entrichten ist, bis der Ersatzwohnraum vermietet ist, unzulässig sein. Entscheidend ist allein, daß Ersatzwohnraum geschaffen und bezugsfertig geworden ist und entsprechend den Dispositionen des Eigentümers zu Wohnzwecken genutzt werden soll; auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Mietbeginns kann es grundsätzlich nicht ankommen (Schultz/Bujewski-Crawford, aaO., Rn. 196).

Dem Urteil kommt auch deshalb besonderes Gewicht zu, weil es dem Landesverordnungsgeber verwehrt ist, in die Zweckentfremdungsverbot-Verordnung Regelungen aufzunehmen, die den materiell-rechtlichen Grundsätzen der jetzigen Entscheidung widersprechen, da diese abschließend dem Bundesrecht zu entnehmen sind (BVerwG, GE 1994, 767) und dieses Bundesrecht durch die jetzige Entscheidung erneut klargestellt und fortgeschrieben worden ist. Auch die geplante Dritte Zweckentfremdungsverbot-VO muß diese wie die vorangegangenen BVerwG-Entscheidungen berücksichtigen.