Zweckentfremdung

Zweckentfremdung; Ersatzwohnraum; Dachgeschossausbau; Nebenbestimmung

1. Das Zweckentfremdungsrecht rechtfertigt es nicht, dem Eigentümer unter Einschränkung seiner Verfügungsbefugnis zu verwehren, zweckentfremdeten Wohnraum durch gleichwertigen Ersatzwohnraum zu ersetzen.

2. Anerkennung von Dachgeschoßausbau als Ersatzwohnraum für zweckentfremdeten Wohnraum auch dann, wenn die Baugenehmigung mit der Nebenbestimmung verbunden ist, den genehmigten Wohnraum nicht als Ersatzwohnraum für die Zweckentfremdung bestehender Wohnungen heranzuziehen.

Die Beschwerde der Antragsteller ist begründet. Das Interesse der Antragsteller, von der Vollziehung der Anordnung, ihre in Berlin gelegene Wohnung wieder Wohnzwecken zuzuführen, bis zur Entscheidung über ihre Klage verschont zu bleiben, überwiegt das öffentliche Interesse an der Vollziehung, weil eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, daß sie wegen der Schaffung gleichwertigen Ersatzwohnraums im Dachgeschoß des Hauses einen Anspruch auf Erteilung der beantragten - im Klageverfahren VG 16 A 343.95 ebenfalls weiterverfolgten - Zweckentfremdungsgenehmigung haben.

Eine Zweckentfremdungsgenehmigung kann von Rechts wegen beanspruchen, wer für anderweitig zu nutzenden Wohnraum einen dessen Verlust für den Wohnungsmarkt ausgleichenden Ersatzwohnraum geschaffen hat oder verläßlich schaffen will. Da das Zweckentfremdungsrecht den Wohnungsbestand nicht um seiner selbst willen schützt, vielmehr eine Verschlechterung oder zusätzliche Gefährdung der ohnehin unzureichenden Wohnungslage für die Bevölkerung verhindern soll, ist es nicht gerechtfertigt, dem Eigentümer unter Einschränkung seiner Verfügungsbefugnis zu verwehren, zweckentfremdeten Wohnraum durch gleichwertigen Ersatzwohnraum zu ersetzen (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwGE 55, 249 [258 ff.]; BVerwG, Urteil vom 22. April 1994 - BVerwG 8 C 29.92 -, BVerwGE 95, 341 [354 f.]). Von den sechs Voraussetzungen, die für die Anerkennung des Ersatzwohnraums erfüllt sein müssen (st. Rspr. seit BVerwG, Urteil vom 12. März 1982 - BVerwG 8 C 23.80 -, BVerwGE 65, 139 [145 f.]), sieht auch der Antragsgegner im vorliegenden Fall nur die Voraussetzungen Nr. 1 (Lage im Gebiet der Gemeinde, in der auch der zweckentfremdete Wohnraum liegt) und Nr. 2 (Schaffung des Ersatzwohnraums im zeitlichen Zusammenhang mit der Zweckentfremdung) nicht gegeben. Dies freilich zu Unrecht, weil, wie der Senat bereits entschieden hat (Beschluß vom 5. Januar 1996 - OVG 5 S 121.95 -), unter Gemeinde nicht der Bezirk, sondern die Stadt Berlin zu verstehen ist und mit dem Erfordernis des zeitlichen Zusammenhangs (nur) verhindert werden soll, daß mit dem Neubau von Wohnungen "generell und sozusagen auf Vorrat" Ansprüche auf Zweckentfremdungsgenehmigungen begründet werden könnten (BVerwGE 65, 139 [145], was bei der Schaffung von Ersatzwohnraum nach Beginn der Zweckentfremdung nicht der Fall sein kann.

Ist danach davon auszugehen, daß der Ersatzwohnraum die sechs Anerkennungsvoraussetzungen erfüllt, könnte den Antragstellern die beantragte Genehmigung nur dann verwehrt werden, wenn das Ersatzraumangebot als nicht verläßlich zu qualifizieren wäre. Das könnte im hier zu beurteilenden Fall, in dem es nicht (mehr) um ein Angebot, den Ersatzraum erst zu schaffen, geht, sondern der Ersatzraum bereits geschaffen und dem Wohnungsmarkt zur Verfügung gestellt worden ist, (nur) dann in Betracht kommen, wenn nicht gesichert wäre, daß der Ersatzraum dem Wohnungsmarkt erhalten bleibt - anders gesagt: wenn der Ersatzwohnraum nicht seinerseits dem Zweckentfremdungsverbot unterläge, die Verfügungsberechtigten ihn also ohne Genehmigung anderen als Wohnzwecken zuführen könnten. Davon kann indessen entgegen der Auffassung des Antragsgegners und des Verwaltungsgerichts bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung nicht ausgegangen werden.

Zwar ist die Baugenehmigung Nr. 460 des Bezirksamts vom 15. März 1994, aufgrund deren der Ersatzwohnraum geschaffen wurde, mit der Auflage erteilt worden, daß der genehmigte Wohnraum nicht als Ersatzwohnraum für die Zweckentfremdung bestehender Wohnungen herangezogen werden darf. Die Antragsteller haben diese Auflage jedoch mit einer Klage (VG 13 A 435.95) angefochten, über die noch nicht entschieden ist. Es besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, daß die - von den Antragstellern von Anfang an beanstandete - Auflage nicht (mehr) verhindern kann, daß die als Ersatz angebotenen Räume ihrerseits auf Dauer dem Zweckentfremdungsverbot unterliegen. Selbst wenn sich die Auflage als rechtmäßig erweisen sollte, bliebe die bestandskräftig gewordene Baugenehmigung immer noch Grundlage der Nutzung der fraglichen Räume zu Wohnzwecken und damit auch Grundlage eines für diese geltenden Zweckentfremdungsverbots. Die Nichterfüllung der Auflage führt nicht etwa - wie bei einer auflösenden Bedingung - zur Unwirksamkeit der Baugenehmigung. Die Auflage ist vielmehr eine selbständige Nebenbestimmung, deren Nichtbefolgung lediglich zum Widerruf der Baugenehmigung berechtigt gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Etwas anderes würde gelten, wenn die Baugenehmigung mit der Auflage so untrennbar verbunden wäre, daß sie ohne die Nebenbestimmung ihren Sinn verlöre. Dies ist ersichtlich nicht der Fall. Die Baubehörde hat nämlich eine Ausnahme nach § 4 Abs. 1 BauGB-MaßnG für die Überschreitung der zulässigen Geschoßflächenzahl erteilt. Dies hat sie berechtigt (aber nicht verpflichtet), durch Nebenbestimmung sicherzustellen, daß der Sinn und Zweck der Ausnahme, die Vergrößerung des Wohnraumangebots, eingehalten wird. Die Baugenehmigung behält ohne die Nebenbestimmung ihren Sinn; auch in der Vergangenheit wurden in Berlin Baugenehmigungen für die Errichtung von Dachgeschoßwohnungen ohne eine solche Auflage erteilt. Es ist völlig ungewiß, ob die Baubehörde eine für die Errichtung einer Wohnung erteilte Baugenehmigung mit der Folge der Vernichtung von bereits rechtmäßig erstelltem Wohnraum widerrufen wird und ob ein solcher Widerruf mit nachfolgender Abrißanordnung einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung standhielte.

Hinzu kommt, daß sich das Wohnungsamt im Falle eines Obsiegens im vorliegenden Verfahren und eines Unterliegens im Baugenehmigungsverfahren unter Umständen auf den Standpunkt stellen könnte, die (Ersatz-) Wohnung - einmal als solche gebaut und gewidmet - dürfe mangels eines notwendigen zeitlichen Zusammenhanges zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr als Ersatzwohnraum angeboten werden. Auch das läßt es bei dem hier gegebenen Sachverhalt gerechtfertigt erscheinen, dem privaten Interesse der Antragsteller, die Räume als Ersatzräume zu erhalten, Vorrang vor dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Wiederzuführung einzuräumen, zumal ein Wohnraumverlust, den das Zweckentfremdungsverbot verhindern will, wegen des neugeschaffenen, mindestens gleichwertigen Ersatzwohnraums nicht eintritt.

Der Senat verkennt nicht, daß die Baugenehmigungsbehörde berechtigterweise bemüht ist, den Zweck der Ausnahme für eine (weitere) Überschreitung der zulässigen Geschoßflächenzahl - die Vergrößerung des Wohnraumangebots - zu sichern, indem sie zu verhindern sucht, daß die Wohnung als Ersatzwohnraum für eine zweckentfremdete Wohnung angeboten wird und auf diesem Wege die Vergrößerung des Wohnraumangebots gleich wieder kompensiert wird. Es ist aber zumindest zweifelhaft, ob - wie der vorliegende Fall zeigt - eine Auflage zur Baugenehmigung stets geeignet ist, dieses Ergebnis zu erreichen.

Bekanntlich kann ein Eigentümer eine Zweckentfremdungsgenehmigung von Rechts wegen beanspruchen, wenn er für den zweckentfremdeten Wohnraum Ersatzwohnraum schafft oder schaffen will. Das entspricht ständiger Rechtsprechung. Bekanntlich haben die Berliner Bezirksämter diese auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zurückzuführende Möglichkeit immer wieder zu unterlaufen versucht, mit unterschiedlichen "Tricks". Zum Beispiel hat man darauf bestanden, daß der Ersatzwohnraum im selben Bezirk liegen müsse wie der zweckentfremdete Wohnraum. So interpretierten das auch noch die Ausführungsvorschriften zur 2. Berliner Zweckentfremdungsverbot-Verordnung. Diesem Versuch hat das OVG Berlin bereits Anfang des Jahres ein Ende gemacht, indem es mehrfach entschied, Gemeinde im Sinne des Zweckentfremdungsrechts sei die gesamte Stadt Berlin und nicht der einzelne Bezirk (vgl. OVG Berlin, GE 1996, 333). Einen weiteren Versuch, den Rechtsanspruch auf Zweckentfremdung zu vereiteln, starteten die Bezirke dadurch, daß sie die Baugenehmigungen, mit denen der Ersatzwohnraum geschaffen werden sollte, mit der Auflage versahen, daß der genehmigte Wohnraum nicht als Ersatzwohnraum für die Zweckentfremdung bestehender Wohnungen herangezogen werden dürfe. Auch dieser Versuch scheint zum Scheitern verurteilt, wie ein Beschluß des OVG Berlin vom 23. September 1996 zeigt.

Im einstweiligen Verfahren hatte sich ein Eigentümer gegen die sofortige Vollziehung einer Anordnung gewandt, mit der er gezwungen werden sollte, eine zweckentfremdete Wohnung wieder Wohnzwecken zuzuführen. Im konkreten Fall war Ersatzwohnraum durch Dachgeschoßausbau im selben Hause zur Verfügung gestellt worden, die Baugenehmigung war aber mit der Nebenbestimmung versehen worden, der genehmigte Dachausbau dürfe nicht als Ersatzwohnraum für die Zweckentfremdung bestehender Wohnungen herangezogen werden. Diese Auflage wurde angefochten, parallel dazu verfügte das Bezirksamt eine Wiederzuführung des inzwischen zweckentfremdeten Wohnraums zu Wohnzwecken. Dagegen wandte sich der Eigentümer im einstweiligen Verfahren erfolgreich.

Das OVG meinte, selbst wenn die Auflage in der Baugenehmigung sich als rechtmäßig erweisen sollte, bliebe die bestandskräftig gewordene Baugenehmigung immer noch Grundlage zur Nutzung der fraglichen Räume zu Wohnzwecken. Damit könnten sie, vereinfacht gesagt, auch als Ersatzwohnraum für die Zweckentfremdung anderen Wohnraums ins Feld geführt werden.