Zweckentfremdung

Zweckentfremdung; Ausgleichszahlung

Die Anhebung der monatlichen Ausgleichszahlung für Zweckentfremdung von Wohnraum im Land Berlin gemäß Ziff. 17 (2) lit. b der Ausführungsvorschriften zur 2. Zweckentfremdungsverbot-Verordnung von regelmäßig 2,80 DM/qm auf 10 DM/qm ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Kl. wendet sich gegen die Erhöhung von Ausgleichszahlungen, die ihm in Verbindung mit der Erteilung von Genehmigungen zur zweckfremden Nutzung von Wohnraum auferlegt wurden. (...) Er macht geltend, nach Neufestsetzung der Ausgleichszahlung verbliebe dem Eigentümer ein Ertrag aus der Vermietung der Räume, der unter der Netto-Kaltmiete im sozialen Wohnungsbau liege. (...)

Im übrigen sei die Erhebung einer Ausgleichszahlung im Hinblick auf Ziff. 11 (4), 17 (7) und (8) AV 2. ZwVbVO bereits dem Grunde nach rechtswidrig, da für die zweckfremde Nutzung der Wohnräume als Arztpraxen, wie schon die Tatsache der Genehmigungserteilung zeige, ein überwiegendes öffentliches Interesse wegen der Sicherung der ärztlichen Versorgung im Bezirk Wedding, die gerade durch die gebündelte ärztliche Kompetenz in einem Ärztehaus erfolge, bestehe und die zweckfremde Nutzung insofern öffentlichen Zwecken im Sinne der genannten Vorschrift diene. Die Erhöhung der Ausgleichszahlung habe zudem konfiskatorischen Charakter und sei daher mit Art. 14 GG nicht vereinbar. Zumindest aber sei eine Differenzierung hinsichtlich der Höhe der Ausgleichszahlung nach der Art der zweckfremden Nutzung geboten; denn aufgrund der durch die derzeitige restriktive Gesundheitspolitik reduzierten Verdienstmöglichkeiten zumindest von Kassenärzten sei für dieses Marktsegment zur Zeit ein Preis von maximal 18 DM/qm erzielbar.

Die Klage ist (...) unbegründet. Die Erhöhung der Ausgleichszahlung ist rechtmäßig und verletzt den Kl. nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Mit seinem Vorbringen, die Erhebung der Ausgleichszahlung für Arztpraxen sei bereits dem Grunde nach rechtswidrig, ist der Kl. auf die Unanfechtbarkeit der jeweiligen Genehmigungsbescheide präkludiert. Denn die Er-teilung der jeweiligen Genehmigung war verknüpft mit der Auflage zur Leistung einer Ausgleichszahlung; mit Eintritt der Rechts- und Bestandskraft der damaligen Genehmigungsbescheide ist somit über das "Ob" einer Ver-pflichtung zur Ausgleichszahlung abschließend entschieden. Darüber hin-aus könnte das Vorbringen der Kl. auch in der Sache im Hinblick auf Sinn und Zweck der Ausgleichszahlung keinen Erfolg haben. Sinn und Zweck der Ausgleichszahlung ist es, durch die Zweckentfremdung bedingte Mehraufwendungen der Allgemeinheit bei der Schaffung neuen Wohnraums teilweise zu kompensieren (BVerfGE 55, 249 [259]; vgl. auch § 3 2. ZwVbVO). Der Verzicht auf einen derartigen finanziellen Ausgleich für Wohnraumverlust erscheint nur in solchen Fällen geboten, in denen - ab-gesehen von der Kompensation durch Schaffung von Ersatzwohnraum - mit dem öffentlichen Interesse an der Wohnraumerhaltung erheblich über-wiegt, nicht zugleich auch - wie bei dem Betrieb einer Arztpraxis - ein privat-wirtschaftliches Erwerbsinteresse verbunden ist (vgl. VG Berlin, GE 1994, 1131 m. w. N., bestätigt durch OVG Berlin, Beschluß vom 7. März 1994 - 5 B 65.93 -; KG, GE 1996, 413 [415] und auch schon OVG Berlin, GE 1991, 199). Dieses Verständnis liegt auch Ziff. 17 (7) der ermessensleitenden Ausführungsvorschriften zur 2. Zweckentfremdungsverbot-Verordnung (AV-2. ZwVbVO) zugrunde, wonach auf die Ausgleichszahlung abweichend von § 2 Abs. 7 S. 1 2. ZwVbVO und zusätzlich zu den in S. 2 2. ZwVbVO aufgeführten Ausnahmefällen - die, wie der Kl. selbst einräumt, in diesem Fall nicht vorliegen - zu verzichten ist, wenn die Zweckentfremdung öffentlichen Zwecken dient. Als einem öffentlichen Zweck im Sinne dieser Vorschrift dienend gelten nur solche zweckfremde Nutzungsarten, die dem Staat als originäre Aufgabe obliegen oder die er doch subsidiär an sich ziehen darf, etwa Fürsorgestellen, Wohlfahrtseinrichtungen (vgl. aaO.). Arztpraxen fallen nicht hierunter. Ein Fall der Ziff. 11 (4) AV-2. ZwVbVO, der unter bestimmten - in Ziff. 17 (8) AV-2. ZwVbVO genannten - Voraussetzungen eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Zahlung einer Ausgleichszahlung begründen könnte, liegt ebenfalls nicht vor.

Die Behörde hat aufgrund der mit den Genehmigungsbescheiden jeweils verbundenen Auflagenvorbehalte die Neufestsetzung der Höhe der Ausgleichszahlung ohne Rechtsfehler vorgenommen:

Die tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Auflagenvorbehalte sind erfüllt. Die Erhöhungen wurden jeweils nach Ablauf von mindestens zwei Jahren seit Erteilung der Genehmigung vorgenommen. Das hiernach eröffnete Ermessen hat die Behörde fehlerfrei ausgeübt (§ 114 VwGO). Sie hat sich dabei an den in Ziff. 17 der AV-2. ZwVbVO niedergelegten Grundsätzen orientiert.

Insbesondere liegt hinsichtlich des Bescheides vom 10. November 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. März 1995 (Bau VIII 500/Zw 83/90) hinsichtlich des eröffneten Entschließungsermessens kein Fehler in der Form der Ermessensunterschreitung vor. Die Behörde hat - entgegen der vom Kl. in seinem Widerspruch vom ... geäußerten Ansicht - bei ihrer Entscheidung, die für die Praxis festgesetzte Ausgleichszahlung mit Bescheid vom 10. November 1994 zu erhöhen, obwohl die Genehmigung erst am 10. September 1990 erteilt wurde, Ziff. 17 (1) AV-2. ZwVbVO, wonach eine Neufestsetzung der Ausgleichszahlung bei Fortbestehen der zweckfremden Nutzung erstmals nach Ablauf von sechs Jahren erfolgen soll, beachtet. Nach Ziff. 17 (1) AV-2. ZwVbVO ist für den Zahlungsbeginn bei rückwirkender Genehmigungserteilung auf den "begehrten rückwirkenden Termin" abzustellen. Mit Bescheid vom 10. September 1990/7. Mai 1991 wurde die Zweckentfremdungsgenehmigung rückwirkend zum Juni 1987 erteilt; mithin lagen zwischen dem Zeitpunkt, auf den die Genehmigung zurückwirkte, und der Neufestsetzung im November 1994 gut sieben Jahre. Mit der Erwähnung der Rückwirkung der seinerzeit erteilten Genehmigung hat die Behörde ihrer diesbezüglichen Ermessensbetätigung in dem Begründungserfordernis des § 39 Abs. 1 VwVfG noch in genügender Form Ausdruck verliehen.

Hinsichtlich der Höhe der jeweils zu leistenden Ausgleichszahlung hat die Behörde sich bei ihrer Ermessensausübung in nicht zu beanstandender Weise an den in Ziff. 17 (2) der AV-2. ZwVbVO niedergelegten Grundsätzen orientiert.

Den in diesen ermessensbindenden Verwaltungsvorschriften festgelegten Bemessungsgrundlagen für die Festsetzung der Ausgleichszahlung liegen sachgerechte Kriterien zugrunde. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts von 1975 (NJW 75, 728 ff.) hat sich eine gemäß Art. 6 § 1 Abs. 1 MRVerbG zulässige Auflage streng am Zweck der Ermächtigung auszurichten. Zweck der Ermächtigung in Art. 6 § 1 Abs. 2 MRVerbG ist es - wie dargelegt -, durch die Zweckentfremdung bedingte Mehraufwendungen der Allgemeinheit bei der Schaffung neuen Wohnraums teilweise zu kompensieren. Angemessen sind daher solche Ausgleichsbeträge, die einerseits dazu geeignet sind, die Schaffung von Ersatzwohnraum im sozialen Wohnungsbau zu fördern und andererseits den Genehmigungsempfänger nach den Umständen des Einzelfalles nicht über Gebühr zu belasten (Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 6. Aufl., E 81). Als Ansatzpunkt für die Bemessung eines Ausgleichsbetrages für eine vorübergehende zweckfremde Nutzung ist der mit der Zweckentfremdung für den Genehmigungsempfänger verbundene Vorteil, wie er sich in der Differenz zwischen der ortsüblichen Durchschnittsmiete einerseits und der durchschnittlichen Gewerbemiete andererseits ausdrückt, anerkannt (vgl. hierzu VGH Mannheim, NJW 1983, 696 [700]; Hess. VGH, ZMR 1992, 410 [413]; Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, E 86). An diesen anerkannten Ansatzpunkt knüpft § 17 Abs. 2 AV-2. ZwVbVO an. Er bestimmt, daß die Ausgleichszahlung monatlich für zweckentfremdeten Wohnraum mit Sammelheizung, Bad und Innentoilette der in nach der Mietwertübersicht über Gewerberaum und Lagerfläche in Berlin so bezeichneten I a- und I b-Lagen gelegen ist, jeweils 20 DM/qm zweckentfremdeter Wohnfläche und in allen übrigen Lagen 10 DM/qm zweckentfremdeter Wohnfläche betragen soll, bei Fehlen eines der Merkmale Sammelheizung, Bad oder Innentoilette einen um jeweils 10 % verminderten Betrag. Die Bezugnahme auf Ausstattungsmerkmale des zweckentfremdeten Wohnraumes entsprechend den einschlägigen Kategorien des Berliner Mietspiegels einerseits und die gebietsmäßige Einschätzung der Lage entsprechend der Mietwertübersicht für Gewerberäume andererseits läßt, obwohl ein entsprechender ausdrücklicher Hinweis auf die zugrunde gelegten Kriterien fehlt, in noch hinreichend deutlicher Weise die Bezugnahme auf Durchschnittsmiete für Wohnraum einerseits und Gewerbemiete andererseits und damit die beabsichtigte Bildung der Differenz zwischen beiden Mieten als Bemessungsgrundlage für die zu erhebende Ausgleichszahlung erkennen (vgl. hierzu ausdrücklich schon die amtliche Begründung zur ZwVbVO vom 25. Juli 1972 [Abgeordnetenhaus-Drs. 6/577, Ziff. 11 zu der dem heutigen § 2 Abs. 7 2. ZwVbVO entsprechenden § 3 Abs. 5 ZwVbVO]).

Der in der hier einschlägigen Ziff. 17 (2) lit. b) AV-2. ZwVbVO bestimmten Höhe der zu leistenden Ausgleichszahlung von 10 DM überschreitet auch in der gegenwärtigen Zeit sinkender Gewerberaummieten noch nicht die Differenz zwischen Durchschnittsmiete und Gewerberaummiete und stellt damit keine unzumutbare Belastung der jeweiligen Genehmigungsempfänger dar. Nach Erhebungen des Verbandes der Berlin-Brandenburgischen Wohnungsunternehmen e. V. - dem nach Presseberichten in Berlin 126 Unternehmen mit fast 861.000 Wohnungen, d. h. etwa der Hälfte des gesamten Berliner Bestandes angehören (vgl. Der Tagesspiegel vom 25. April 1996, S. 9) - liegt die durchschnittliche Nettokaltmiete im Westteil Berlins bei 6,49 DM und im Ostteil bei 4,89 DM pro Quadratmeter (vgl. im einzelnen GE 1996, 555; Der Tagesspiegel, aaO.). Die dem Berliner Mietspiegel (1996, Stichtag 1. September 1995, abgedruckt in GE 1996, 378 f.) zu entnehmenden ortsüblichen Vergleichsmieten (brutto kalt) liegen auch insbesondere für die von Zweckentfremdung überwiegend betroffenen größeren Altbauwohnungen (ab 40 qm bis Bj. 1949) im Mittel nach wie vor (vgl. auch Mietspiegel 1994, Stichtag 1. Oktober 1993) deutlich unter 9 DM/qm. Unter dem Begriff "Gewerberaummiete" sind die Mietpreise für nicht zu Wohnzwecken genutzten Raum zu verstehen. Die Angaben über durchschnittliche oder mittlere Gewerberaummiete in Berlin bieten kein einheitliches Bild. Nach der Zusammenstellung der Industrie- und Handelskammer Berlin über "Gewerbeobjekte im Maklerangebot" (vgl. hierzu GE 1995, 708) teilt sich der Markt in drei Segmente auf; zu unterscheiden sind danach Büroflächen, Ladenflächen und sonstige Gewerbeflächen. Die Nettokaltmieten bewegen sich aufgrund der Vielfalt der Angebote in Berlin innerhalb einer sehr breiten Spanne. Die Maximalforderung für Büroflächen liegt bei 65 DM/qm, die Minimalforderung bei 13 DM/qm; für Ladenflächen sind es maximal 260 DM/qm, minimal 5,50 DM/qm; für sonstige Gewerbeflächen liegen die Werte bei 25 DM/qm bzw. 2 DM/qm. Bildet man hieraus den Mittelwert für die jeweiligen Segmente und hieraus ein allgemeines Mittel, so liegt die mittlere Gewerbemiete bei 61,66 DM. Nach anderen Angaben soll die durchschnittliche Miete für Büroflächen zwischen 20 DM und 30 DM liegen (Schultz/Bujewski Crawford, GE 1994, 1146 [1150 3. Spalte] o. w. N.); nach den Angaben des RDM-Immobilienspiegels, auf die sich die Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen in ihrem Schreiben vom 1. August 1995 bezieht, ist für die durchschnittliche Büromiete (einfache Lage) von einem Preis von 25 DM/qm auszugehen. Selbst wenn man die letzteren, niedrigeren Werte zugrunde legt, ist die Differenz zwischen durchschnittlicher Wohn- und Gewerberaummiete mit der festgesetzten Summe von 10 DM/qm noch nicht einmal ausgeschöpft.

Nicht maßgebend ist insofern, ob der nach objektiven Gesichtspunkten zu ermittelnde Vorteil im Einzelfall - mit der vom Vermieter gewählten gewerblichen Vermietung - auch tatsächlich erzielt wird; denn die Erhebung einer Ausgleichszahlung dient nicht der Gewinnabschöpfung (BVerwG, Buchholz 454.51 Nr. 11). Bleibt der Kl. - wie er behauptet - mit den von ihm erzielten Mieten hinter dem nach objektiven Kriterien ermittelten zu erzielenden Vorteil zurück, fällt dies in seinen Risikobereich.

Entgegen der Auffassung des Kl. bedarf es auch keiner weiteren Differenzierung der Höhe der zu leistenden Ausgleichszahlung nach der Art der zweckfremden Nutzung. Selbst wenn die Behauptung des Kl. zuträfe, daß die zweckfremde Nutzung durch Ärzte im Hinblick auf die maximal zu erzielende Gewerberaummiete ein eigenes Marktsegment bilde, in dem wegen der durch die derzeitigen restriktiven gesundheitspolitischen Maßnahmen eingeschränkten Verdienstmöglichkeiten zumindest von Kassenärzten maximal ein Mietpreis von 18 DM/qm zu erzielen sei, zwinge dies die Behörde nicht zu einer differenzierteren Ermessenspraxis. Bei dem Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum handelt es sich um ein "repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt". Hinsichtlich der Zugangsvoraussetzungen zu dem grundsätzlich dem Rechtskreis des Bürgers entzogenen Bereich - die Zweckentfremdung wird für die Gebiete, auf die sich die Ermächtigung des Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 MRVerbG erstreckt, vom Gesetz als sozial unerwünscht mißbilligt, BVerwG, Buchholz 454.51 Nr. 18 - darf die Behörde - anders als beim präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, bei dem der Bürger grundsätzlich einen Anspruch auf Ausübung der erlaubnispflichtigen Tätigkeit hat - auf objektive, nicht jeden Einzelfall berücksichtigende Kriterien abstellen. Gegen eine Differenzierung nach Marktsegmenten spricht im übrigen, daß Ärzte, wenn sie nicht in den Genuß der Ausübung ihrer Tätigkeit in zweckentfremdetem Wohnraum kommen, Nachfrager auf dem allgemeinen Gewerberaummarkt bleiben und die oben erwähnte Durchschnittsmiete für Gewerberäume zu zahlen haben.

Die oben beschriebenen Bemessungskriterien sind auch im Hinblick auf Art. 14 GG nicht zu beanstanden. Durch das Zweckentfremdungsverbot wird die Verfügungsbefugnis des Eigentümers in verfassungsrechtlich zulässiger Weise beschränkt (BVerfG, NJW 1975, 728). Durch die Erteilung der Zweckentfremdungsgenehmigung wird diese Beschränkung der Verfügungsbefugnis nicht aufgehoben, sondern lediglich ihrem Inhalt nach abgewandelt (BVerfGE 55, 249, 257 f.). Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Zweckentfremdungsverbots beruht darauf, daß es die schutzwürdigen Belange des Eigentümers wahrt; es nimmt dem Eigentümer lediglich die Chance maximaler Verwertung seines Eigentums, garantiert ihm jedoch dessen Früchte in Form "der vertraglichen Miete, der Kostenmiete oder der ortsüblichen Vergleichsmiete" (BVerfG, NJW 1975, 730). Entsprechend ist die Einschränkung des Eigentums durch Zweckentfremdungsgenehmigung mit Zahlungsauflage - als Abwandlung des Zweckentfremdungsverbotes - verfassungsgemäß, wenn dem Eigentümer eine derartige "Rendite" verbleibt. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint das Kriterium der Abschöpfung der Spanne zwischen (üblicher) Gewerbemiete und Wohnraummiete, wie es auch den heutigen Ausführungsvorschriften, wie oben ausgeführt, zugrunde liegt, verfassungsgemäß.

Schließlich ist die Erhöhung der Ausgleichszahlung auf 10 DM/qm gegenüber zuvor geforderten 2,80 DM/qm - eine Steigerung um 257 % - auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Denn hierin findet der nach dem - wie oben dargelegt - sachgerechten Kriterium der Differenz zwischen durchschnittlicher Wohnraum- und durchschnittlicher Gewerberaummiete ermittelte Betrag der zu leistenden Ausgleichszahlung lediglich seinen zahlenmäßigen, an die jetzigen Marktverhältnisse angepaßten Ausdruck. Der Steigerungssatz entspricht im übrigen auch der Steigerung der Kosten für die Neuschaffung von Wohnraum im sozialen Wohnungsbau zur Kompensation von Wohnraumverlust durch Zweckentfremdung (1974 1.400 DM, nunmehr 5.000 DM, vgl. "Argumentationshilfe" der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen vom 1. August 1995, IV D 5-6811/600, Bl. 70 Streitakte).

Der Kl. kann sich insoweit auch nicht auf Vertrauensschutz berufen; denn die mit der Auflage zur Leistung einer Ausgleichszahlung verbundenen Zweckentfremdungsgenehmigungen standen unter dem Vorbehalt zur höhenmäßigen Angleichung der Ausgleichszahlung an die jeweiligen Marktverhältnisse. Daß die damalige Höhe der Ausgleichszahlung von 2,80 DM/qm, die seit Einführung der ZwVbVO im Jahre 1972 nicht verändert worden war, im Hinblick auf die Mietpreisentwicklung in Berlin sehr maßvoll war (vgl. dazu schon VG Berlin, GE 1994, 1131), war auch für den Kl. zu erkennen.