Zweckbestimmung „Laden“ unvereinbar mit faktischem Betrieb eines Restaurants

Zweckbestimmung „Laden“ unvereinbar mit faktischem Betrieb eines Restaurants; Laden mit angeschlossenem Verzehrbereich

Mit der Zweckbestimmung „Laden" ist es nicht vereinbar, dass in einem Geschäftslokal sowie davor in einem mit Tischen und Sitzgelegenheiten ausgestatteten Bereich die in dem Laden gekauften Waren, Speisen und Getränke verzehrt werden.

(Leitsatz der Redaktion)

II. 1. Die Berufung des Bekl. gegen das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 21. Juni 2012 - 77 C 35/10 WEG (BI. ...) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 21. August 2012 - 77 C 35/10 WEG - ist aber unbegründet, so dass das Rechtsmittel zurückzuweisen ist.

Der Bekl. ist vom Amtsgericht Schöneberg erstinstanzlich zu Recht verurteilt worden,

a) die Nutzung, auch durch Dritte, des Ladens ... im Erdgeschoss links von der Straße aus gesehen sowie der vor dem Laden, Erdgeschoss links von der Straße aus gesehen aufgestellten Sitzgelegenheiten nebst Tischen zum Verzehr von in dem Laden gekauften Waren, Speisen und Getränken zu unterlassen,

b) für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen zu Ziffer 1. ein Ordnungsgeld bis zu 25.000 € zu zahlen. [...]

Im Einzelnen gilt:

aa) Der Kl. ist als Eigentümer der im 1. Obergeschoss der Wohnanlage gelegenen Wohnung Nr. 16 befugt, den streitgegenständlichen Anspruch auf Unterlassung der Nutzung der Teileigentumseinheit Nr. 4 nebst der vor dem Laden befindlichen Freifläche mit Sitzgelegenheiten und Tischen zum Verzehr von in dem Laden gekauften Waren, Speisen und Getränken, der seine Rechtsgrundlage in § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit §§ 15 Abs. 3, 14 Nr. 1, 13 Abs. 1 WEG findet, allein geltend zu machen, da es sich bei diesem Anspruch um einen Individualanspruch handelt.

Einer vorherigen Ermächtigung des Kl. durch die Wohnungseigentümergemeinschaft oder durch andere Miteigentümer zur Geltendmachung dieses Unterlassungsanspruches bedarf es daher nicht (vgl. zur Entbehrlichkeit eines Ermächtigungsbeschlusses: LG Berlin, Urteile vom 9. Oktober 2009 - 85 S 64/09 WEG, vom 6. November 2009 - 85 S 52/09 WEG und vom 10. Juni 2011 - 85 S 96/10 WEG).

bb) Der Bekl. ist als Eigentümer der im Erdgeschoss links gelegenen Einheit Nr. ... links (von der Straße aus gesehen) in Bezug auf den streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch passiv legitimiert.

Sofern der Betrieb des Ladens in der Teileigentumseinheit Nr. 4 von einem Dritten durchgeführt wird, indem die Einheit Nr. ... von dem Bekl. an Herrn ... vermietet bzw. verpachtet worden ist (vgl. die Erörterungen im landgerichtlichen Termin am 19. April 2013, Protokoll S. 2 ...), haftet der Bekl. gemäß § 14 Nr. 2 WEG im Außenverhältnis u. a. gegenüber dem Kl. für die in der Einheit Nr. 4 und im Bereich vor der Einheit Nr. 4 vorgenommenen Nutzungen.

zu a): Unterlassungsantrag

Die Voraussetzungen für den von dem Kl. gegen den Bekl. geltend gemachten und von dem Amtsgericht Schöneberg unter Ziffer 1. des Tenors des Urteils vom 21. Juni 2012 (BI. ..., in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 21. August 2012, BI. ...) ausgeurteilten Anspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit §§ 15 Abs. 3, 14 Nr. 1, 13 Abs. 1 WEG, nämlich die Nutzung, auch durch Dritte, des Ladens in der O.straße in Berlin, im Erdgeschoss links von der Straße aus gesehen, sowie der vor dem Laden aufgestellten Sitzgelegenheiten nebst Tischen zum Verzehr von in dem Laden gekauften Waren, Speisen und Getränken zu unterlassen, liegen nach der Auffassung des Berufungsgerichts vor.

aa) Das Gericht vermag zunächst nicht zu erkennen, dass das Amtsgericht in Ziffer 1. des Tenors des Urteils vom 21. Juni 2012 - 77 C 35/10 WEG - (BI. ...) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 21. August 2012 - 77 C 35/10 WEG (BI. ...) unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO über die vom Kl. gestellten Anträge hinaus den Bekl. zur Einschränkung des Betriebs des in der Einheit Nr. 4 betriebenen Ladens verurteilt hat.

Denn entgegen der Ansicht des Bekl. wird durch die amtsgerichtliche Entscheidung der Betrieb eines Ladens in der Einheit Nr. 4 nicht gänzlich untersagt. Der Unterlassungsanspruch des Kl. aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit §§ 15 Abs. 3, 14 Nr. 1, 13 Abs. 1 WEG ist zuletzt nur darauf gerichtet, dass der Bekl. verurteilt wird, die Nutzung, auch durch Dritte, des Ladens in ..., im Erdgeschoss links von der Straße aus gesehen sowie der vor dem Laden aufgestellten Sitzgelegenheiten nebst Tischen zum Verzehr von in dem Laden gekauften Waren, Speisen und Getränken zu unterlassen.

Ferner hat der Kl. seine Anträge aus der Klageschrift vom 21. Januar 2010 (BI. ...) in der ersten Instanz mehrfach in zulässiger Weise umgestellt (Schriftsatz vom 30. Juni 2011, BI. ...; Schriftsatz vom 6. September 2011, BI. ...).

Der Tenor des amtsgerichtlichen Urteils vom 21. Juni 2012 - 77 C 35/10 WEG - (BI. ...) ist in Ziffer 1. des Tenors auch hinreichend bestimmt, zumal der Tenor des amtsgerichtlichen Urteils in dem Berichtigungsbeschluss vom 21. August 2012 - 77 C 35/10 WEG - (BI. ...) auch weiter präzisiert worden ist (vgl. die Erörterungen im landgerichtlichen Termin am 19. April 2013 ...).

bb) Die dem Bekl. nach § 14 Nr. 2 WEG zuzurechnende Nutzung der Teileigentumseinheiten Nr. 4 nebst dem Vorgarten mit Tischen und Sitzgelegenheiten durch den Pächter bzw. Mieter für den Verzehr von in dem Laden gekauften Waren, Speisen und Getränken stellt nach der ständigen, obergerichtlich bestätigten Rechtsprechung der erkennenden Kammer (vgl. z. B. das Urteil des LG Berlin vom 18. Mai 2007 - 85 T 148 I 06 WEG -, bestätigt durch das KG, Beschluss vom 9. Januar 2008 - 24 W 210/07 -) eine Nutzung dar, die mit der Zweckbestimmung „Laden", die sowohl in dem Fließtext der Teilungserklärung in Teil I § 1 Nr. 4 (geschlossene Grundakte ...) als auch in dem Aufteilungsplan für die Teileigentumseinheit Nr. 4 enthalten ist (vgl. den Aufteilungsplan in der geschlossenen Grundakte ...), nicht vereinbar ist.

Denn mit der Zweckbestimmung „Laden" ist es nicht vereinbar, dass in einem Geschäftslokal sowie in einem mit Tischen und Sitzgelegenheiten ausgestatteten Bereich in dem Laden gekaufte Waren, Speisen und Getränke verzehrt werden.

(1) Für die Frage, ob die Nutzung einer Teileigentumseinheit mit der Zweckbestimmung „Laden" nebst der davor gelegenen Fläche zum Verzehr von in dem Laden gekauften Waren, Speisen und Getränken vereinbar ist, sind nach der Auffassung des Berufungsgerichts die folgenden Kriterien maßgeblich (vgl. den Beschluss des LG Berlin vom 18. Mai 2007 - 85 T 148/06 WEG-, bestätigt durch den Beschluss des KG vom 9. Januar 2008 - 24 W 210/07 -; vgl. die Urteile des LG Berlin vom 7. Januar 2009 - 85 S 61/08 WEG -; vom 21. April 2009 - 85 S 34/08 WEG -; vom 12. Juni 2009 - 85 S 45/08 WEG - und vom 10. Juni 2011 - 85 S 96/10 WEG -):

- Auszugehen ist von den Beschreibungen der Zweckbestimmung der jeweiligen Einheit in dem Text der Teilungserklärung. Ferner ist zu prüfen, ob sich dem Aufteilungsplan weitere Angaben betreffend die Zweckbestimmung der Einheit entnehmen lassen.

- Es ist unerheblich, ob für die vorgenommene Nutzung die entsprechenden öffentlich-rechtlichen Erlaubnisse vorliegen (vgl. im vorliegenden Fall die Auskunft aus dem Gewerbe-Register BI. ...), da es für die Frage der Zulässigkeit einer Nutzung nach wohnungseigentumsrechtlichen Kriterien nicht auf das Vorliegen öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse ankommt.

- Es ist ferner unerheblich, ob eine Genehmigung der vorgenommenen Nutzung durch den Verwalter oder durch seitens der Gemeinschaft gefasste Beschlüsse erfolgt ist (vgl. im vorliegenden Fall den Beschluss in der Eigentümerversammlung - ETV - vom 4. Dezember 2008 zu TOP 4, Protokoll BI. 1160; vgl. ferner den Beschluss in der ETV vom 22. April 2010 zu TOP 8e, Protokoll BI. 11262). Denn durch eine derartige „formelle" Genehmigung können begründete materiell-rechtliche Ansprüche nicht ausgeschlossen werden; eine derartige Genehmigung stellt daher allenfalls ein formelles „Vorschaltverfahren" dar (vgl. die Urteile des LG Berlin vom 3. Dezember 2010 - 85 S 58/10 WEG -, und vom 10. Juni 2011 - 85 S 96/10 WEG -).

Im Übrigen sind Beschlüsse der Gemeinschaft betreffend die Vermietung bzw. Überlassung der Vorgarten-Fläche des Grundstücks der Wohnungseigentumsanlage an den Bekl. zum Zweck der Nutzung im Rahmen des in der Einheit Nr. 4 betriebenen Ladens auf die Anfechtung des Kl. hin in anderen Rechtsstreiten rechtskräftig für ungültig bzw. nichtig erklärt worden ....

- Ob von der vorgenommenen Nutzung eine Störung ausgeht, ist nicht anhand von konkreten Einzelfällen, sondern abstrakt im Wege einer generalisierenden, typisierenden Betrachtung zu beurteilen (vgl. OLG München, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - 34 Wx 111/06, zitiert nach juris; LG Berlin, Beschluss vom 18. Mai 2007 - 85 T 148/06 WEG -, bestätigt durch den Beschluss des KGs vom 9. Januar 2008 - 24 W 210/07; LG Berlin, Urteile vom 6. November 2009 - 85 S 52/09 WEG -, und vom 10. Juni 2011 - 85 S 96/10 WEG -; KG, Beschluss vom 13. Februar 2007 - 24 W 347/06-, zitiert nach juris Rz. 10).

- Ob und in welchem Umfang andere Einheiten in der Wohnanlage durch andere Miteigentümer ähnlich der in der Einheit Nr. 4 vorgenommenen Nutzung genutzt werden, beeinflusst die Frage der Zulässigkeit der Nutzung der einzelnen Einheit, in Bezug auf die ein Unterlassungsanspruch geltend gemacht wird, nicht, da es sich insofern um andere Streitgegenstände handelt, und da eine bestimmte Nutzung einer Einheit nicht mit der ggf. bereits erfolgenden Nutzung anderer Einheiten begründet werden kann.

(2) Bei Übertragung der vorgenannten Kriterien auf den in dem vorliegenden Rechtsstreit von dem Kl. gegen den Bekl. geltend gemachten Unterlassungsanspruch verstößt nach der Auffassung des Berufungsgerichts die in der Teileigentumseinheit Nr. 4 geschaffene Gelegenheit zum Verzehr von in dem Laden gekauften Waren, Speisen und Getränken im Bereich des Ladengeschäfts oder vor dem Laden im Bereich des Vorgartens an dort aufgestellten Tischen und Sitzgelegenheiten in dem sich aus der Prozessakte unstreitig ergebenden Umfang gegen die für die Teileigentumseinheit Nr. 4 bestehende Zweckbestimmung. Dies begründet sich wie folgt:

(a) Die in der Teileigentumseinheit Nr. 4 erfolgende gastronomische Nutzung stellt eine Nutzung ähnlich einer Gaststätte im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 Gaststättengesetz dar, da in den Räumen zumindest endgefertigte Speisen zum Verzehr vor Ort verabreicht werden.

Diese Bewertung ergibt sich schon aus den zur Prozessakte gereichten Lichtbildern betreffend den Betrieb in und vor der Teileigentumseinheit Nr. 4 [...].

(b) Der dem Bekl. nach § 14 Nr. 2 WEG zuzurechnende, einer Gaststätte ähnelnde Betrieb ist unzulässig wegen der für die Teileigentumseinheit Nr. 4 sowohl in dem Fließtext der Teilungserklärung als auch in dem Aufteilungsplan festgeschriebenen Zweckbestimmung „Laden".

In Teil I. § 1 Nr. 4 der TE befindet sich bei der Beschreibung des Bestands der Einheit Nr. 4 in dem dortigen Fließtext die Formulierung „nicht zu Wohnzwecken dienender Raum (Laden)".

Diese Beschreibung der Zweckbestimmung der Teileigentumseinheit Nr. 4 wird bestätigt durch die Angabe „Laden" in dem Aufteilungsplan des Bezirksamts vom 13. Juli 1997 betreffend den größeren Raum der Einheit Nr. 4 (geschlossene Grundakte Fol. 11/120; vgl. zur Bedeutung der Angaben im Aufteilungsplan für die Ableitung einer Zweckbestimmung: OLG Zweibrücken, Beschluss vom 6. Dezember 2005 - 3 W 150/05, zitiert nach juris Rz. 9; BayObLG, GuT 2004, 27; Palandt-Bassenge, BGB, 70. Aufl. 2011, § 15 WEG Rn. 12).

Der Umstand, dass in dem Aufteilungsplan für die Einheit Nr. 4 nicht in allen Räumen die Zweckbestimmung „Laden" eingetragen ist, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn zum einen hat der Bekl. die Trennwand zwischen dem größeren und dem kleineren Raum der Einheit Nr. 4 in der Zwischenzeit entfernt. Ferner wäre auch nach der Zweckbestimmung „Büro", die im Aufteilungsplan für den kleineren Raum enthalten ist, eine gastronomische Nutzung nicht zulässig.

(c) Der Betrieb eines Ladens in der Weise, dass in dem Laden Waren, Speisen und Getränke verkauft werden und gleichzeitig die Gelegenheit geboten wird, die im Laden erworbenen Waren, Speisen und Getränke im Ladengeschäft oder unmittelbar vor dem Ladengeschäft an dort aufgestellten Tischen und Sitzgelegenheiten zu verzehren, ist mit der für diese Einheit vorgegebenen Zweckbestimmung „Laden" unvereinbar (vgl. zur Unzulässigkeit des Betriebs einer gastronomischen Einrichtung in einem Laden: BGH, Urteil vom 18. Januar 1995 - XII ZR 30/93, zitiert nach juris; BayObLGZ 1978, 214, 217 und 1983, 73, 78; BayObLG, Beschluss vom 2. Juni 1980 - BReg 2 Z 66/79, zitiert nach juris; BayObLG WE 1994, 180; ZMR 2000, 234 und 775; OLG Celle, ZMR 2004, 689; OLG Düsseldorf, ZMR 1993, 122 und NZM 2000, 866; OLG Frankfurt/Main, WE 1991, 18 und ZMR 1997, 667; OLG Hamm OLGZ 1978, 10, 12; OLG Karlsruhe OLGZ 1985, 397; KG, MDR 1985, 675 und DWE 2007, 71-74; OLG Köln, Beschluss vom 13. September 1999 - 16 Wx 65/99 -, zitiert nach juris Rz. 12; OLG Schleswig, Beschluss vom 29. März 2000 -2 W 7100-, zitiert nach juris, und Beschluss vom 21. Januar 2004 - 2 W 52/03 -, zitiert nach juris; OLG München, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - 34 Wx 111/06, zitiert nach juris, und Beschluss vom 30. April 2008 - 32 Wx 35/08 -, zitiert nach juris; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 6. Dezember 2005 - 3 W 150/05 -, zitiert nach juris Rz. 12; KG, Beschluss vom 13. Februar 2007 - 24 W 347/06 -, zitiert nach juris; LG Berlin, Urteil vom 10. Juni 2011 - 85 S 96/10 WEG -; Bärmann-Wenzel, WEG, 11. Aufl. 2010, § 13 WEG Rn. 29; Niedenführ Kümmel, WEG, 10. Aufl. 2012, § 15 WEG Rn. 4, Seite 215; Palandt-Bassenge, aaO., § 15 WEG Rn. 17).

Dem von der Bekl.seite zitierten Hinweisbeschluss des Landgerichts Berlin vom 8. April 2011 - 85 S 459/10 WEG - kann das Berufungsgericht keine anderweitige rechtliche Bewertung entnehmen.

Diese Bewertung ergibt sich für das Berufungsgericht zum einen daraus, dass ein „Laden" nach dem Ladenschlussgesetz in der geltenden Fassung in zeitlicher Hinsicht nur eingeschränkt geöffnet sein darf (vgl. BayObLG, Beschluss vom 30. November 1999 - 2Z BR 143/99 -, zitiert nach juris Rz. 14, und NZM 2000, 868; Weitnauer-Lüke, WEG, 9. Aufl. 2005, § 15 WEG Rn. 14).

Ferner ist ein Laden primär ausgerichtet auf den Verkauf von Waren an ein Publikum, das sich in die Ladenräume nur zum Zweck des Erwerbs der dort vorgehaltenen Waren begibt (vgl. BayObLG, WE 1991, 230; KG, Beschluss vom 13. Februar 2007 - 24 W 347/06 -, zitiert nach juris Rz. 7; Weitnauer-Lüke, aaO., § 15 WEG Rn. 14; OLG München, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - 34 Wx 111/06 -, zitiert nach juris Rz. 19).

Diese Betriebsform entspricht gerade nicht der Betriebsform einer Gaststätte, in die sich das Publikum für einen kürzeren oder längeren Zeitraum begibt, und zwar nicht, um dort Waren zu kaufen und mitzunehmen, sondern um dort während des Aufenthalts Speisen und Getränke zu verzehren.

Ferner gehört die unstreitig erfolgende Aufstellung von Tischen und Sitzgelegenheiten im Bereich des Vorgartens vor der Teileigentumseinheit Nr. 4 nicht zu der für die Betriebsform eines Ladens typischen Nutzung (so ausdrücklich OLG München, Beschluss vom 30. April 2908 -32 Wx 35/08-, zitiert nach juris).

Auf die Frage, ob die in der Einheit Nr. 4 derzeit verkauften und vor Ort verzehrten Waren, Speisen und Getränke von dem Betreiber des Betriebs dort in vollem Umfang zubereitet werden oder ob die Speisen angeliefert und vor Ort nur erhitzt werden, was zwischen Parteien erstinstanzlich streitig war, kommt es nach der Auffassung des Berufungsgerichts in Anbetracht der unstreitig geschaffenen Möglichkeit des Verzehrs von im Laden gekauften Waren, Speisen und Getränke vor Ort im Laden oder im Bereich des Vorgartens nicht mehr an.

Ferner kommt es auch nicht darauf an, in welchem Umfang im Innenbereich der Teileigentumseinheit Nr. 4 Umbaumaßnahmen durchgeführt worden sind.

(3) Dem von dem Prozessbevollmächtigten angetretenen Beweis betreffend eine Wandlung der Zweckbestimmung „Laden" hin zu einem „Verkaufserlebnis" durch Einholung eines Sachverständigengutachtens war nicht nachzugehen. Denn bei dem Begriff des „Ladens" handelt es sich um eine Zweckbestimmung, zu deren Auslegung das Berufungsgericht unter Heranziehung der einschlägigen, neuesten Literatur und Rechtsprechung auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens in der Lage ist.

(4) Andere Umstände, aus denen sich die Zulässigkeit des von dem Inhaber des in der Einheit Nr. 4 betriebenen Ladengeschäfts in der Einheit Nr. 4 in dem beanstandeten Umfang ergeben könnte, liegen nach der Auffassung der Berufungsgerichts nicht vor.

(a) Eine Zulässigkeit der in der Einheit Nr. 4 vorgenommenen Nutzung lässt sich nicht ableiten aus öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, z. B. aus Genehmigungen betreffend den Umbau des Innenbereiches der Einheit Nr. 4. Denn aus der Zulässigkeit einer Baumaßnahme nach öffentlichem Recht folgt nicht die Zulässigkeit der sich anschließenden Nutzung dieser Räume nach wohnungseigentumsrechtlichen Gesichtspunkten.

Daher kann es in der Berufungsinstanz dahingestellt bleiben, in welchem Umfang Umbaumaßnahmen in den Räumen der Einheit Nr. 4 durchgeführt worden sind sowie ob diese Umbaumaßnahmen in Entsprechung zu einer Baugenehmigung ausgeführt worden sind.

(b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Bewertung, wonach in der Teileigentumseinheit Nr. 4 ein gaststättenähnlicher Betrieb in dem derzeitigen Umfang nicht betrieben werden darf, stellt keinen unzulässigen Eingriff in das Eigentumsrecht des Bekl. aus Art. 14 Abs. 1 GG dar.

Zwar ist dem Bekl. zuzugeben, dass es durch die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Angaben in der Teilungserklärung und in dem Aufteilungsplan betreffend die Teileigentumseinheit Nr. 4 zu einer Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Bekl. als Eigentümer über die in seinem Eigentum stehende Einheit kommt.

Diese Einschränkungen sind aber begründet zum einen in der Teilungserklärung und in dem Aufteilungsplan, durch die an dem Grundstück Wohnungs- und Teileigentum begründet worden ist, und zum anderen durch die Rechtsprechung und Literatur, durch die die in Teilungserklärungen und Aufteilungsplänen enthaltenen Begriffe betreffend die Zweckbestimmung von Einheiten ausgelegt werden.

Diese Einschränkungen über die Verfügungsbefugnis seines Wohnungs- und Teileigentums hat der Sondereigentümer hinzunehmen in Anbetracht der Einbindung seiner Einheit in eine Wohnungseigentümergemeinschaft auf der Grundlage einer für alle Miteigentümer geltenden Teilungserklärung nebst Aufteilungsplänen (vgl. das Urteil des LG Berlin vom 19. April 2013 - 85 S 108/12 WEG).

(c) Meinungen von anderen Miteigentümern oder Bewohnern, die im Zusammenhang mit der Nutzung der Einheit Nr. 4 geäußert worden sind, haben für die Auslegung der in der Teilungserklärung und in dem Aufteilungsplan enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe keine Bedeutung.

(d) Andere Umstände, nach denen der in der Teileigentumseinheit Nr. 4 des Bekl. vorgenommene Betrieb eines gaststättenähnlichen Betriebs in dem derzeit erfolgenden Umfang als mit der Zweckbestimmung „Laden" als vereinbar anzusehen wäre, sind nicht ersichtlich.

cc) Die für den Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor.

In der Teileigentumseinheit Nr. 4 der Wohnanlage wird weiterhin ein Ladengeschäft in dem festgestellten Umfang betrieben, in dem die Gelegenheit zum sofortigen Verzehr von im Laden gekauften Waren, Speisen und Getränken zumindest im Ladengeschäft angeboten wird. [...]

Trotz der Kündigung des Vertrages über die Vermietung des Vorgartens an den Bekl. zum Zweck der Aufstellung von Tischen sowie Sitzgelegenheiten, trotz der gerichtlichen Ungültigerklärung von Beschlüssen der Gemeinschaft betreffend die Nutzung des Vorgartens und trotz der Entfernung eines Podestes im Vorgarten werden dort weiterhin auch Tische und Sitzgelegenheiten aufgestellt [...].

dd) Umstände, durch die der von dem Kl. geltend gemachte Unterlassungsanspruch ausgeschlossen oder in seiner Durchsetzbarkeit gehemmt ist, sind weder ersichtlich noch von den anwaltlich vertretenen Parteien vorgetragen worden.

zu b): Festsetzung von Ordnungsgeld

Die Androhung des Zwangsmittels für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot beruht auf § 890 ZPO und kann gemäß § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf Antrag bereits im Erkenntnisverfahren ausgesprochen werden (vgl. LG Berlin, Urteil vom 6. November 2009 - 85 S 52/09 WEG). Dabei liegt der vom Amtsgericht in Ziffer 2. des Urteilstenors für ein Ordnungsgeld festgesetzte Betrag innerhalb des durch § 890 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgegebenen Rahmens.

zu c): Verurteilung zur Zahlung vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 407,45 €

Dem Kl. steht unter dem Gesichtspunkt aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB ein Anspruch gegen den Bekl. auf Zahlung der dem Kl. entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 407,45 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. März 2010 zu.

Der Prozessbevollmächtigte des Kl. ist an den Bekl. vorgerichtlich mit den Schreiben vom 4. August 2009, vom 12. August 2009 und vom 16. Oktober 2009 herangetreten und hat den Bekl. unter Fristsetzung u. a. zur Unterlassung aufgefordert. Der Prozessbevollmächtigte des Kl. hat für die vorgerichtliche Korrespondenz eine Rechnung über 837,52 € gestellt.

Entsprechend dem Umfang des Obsiegens bzw. Unterliegens des Kl. in der ersten Instanz in Bezug auf die erstinstanzlich gestellten Anträge beläuft sich der dem Kl. als Verzugsschaden zu zahlende Betrag auf 407,45 €.

Die Verzinsung ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB.

zu d): Verurteilung zur Freistellung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 225,75 €

Dem Kl. steht ebenfalls unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB ein Anspruch gegen den Bekl. auf Freistellung von den dem Kl. im Zuge der Vertretung bei der Kostendeckungsanfrage bei der Rechtsschutzversicherung C. entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 225,75 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. März 2010 zu (vgl. grundlegend zur Erstattungsfähigkeit der Rechtsanwaltskosten für Deckungsanfragen: LG Berlin, Urteil vom 28. September 2010 - 85 S 63/10 WEG).

Der Prozessbevollmächtigte des Kl. hat für sein Tätigwerden bei der Anfrage bezüglich der Kostendeckungszusage bei der Rechtsschutzversicherung gegenüber dem Kl. eine weitere Rechnung über 402,82 € gestellt.

Entsprechend dem Umfang des Obsiegens bzw. Unterliegens des Kl. in der ersten Instanz beläuft sich der Betrag, in Bezug auf den der Kl. die Freistellung durch den Bekl. verlangen kann, auf 225,75 €. Die Verzinsung ergibt sich wiederum aus § 288 Abs. 1 BGB.

2. a) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Bekl. hat die Kosten des Rechtsstreits in der zweiten Instanz zu tragen, da die von ihm gegen das Urteil erster Instanz eingelegte Berufung unbegründet ist.

b) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

c) Die Entscheidung über die nicht erfolgte Zulassung der Revision, die vom Berufungsgericht gesondert in den Tenor des vorliegenden Urteils aufgenommen worden ist, folgt aus § 62 Abs. 2 WEG n.F. in Verbindung mit §§ 543 Abs. 1, 544 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, da der vorliegende Rechtsstreit nicht eine Rechtssache mit grundsätzlicher Bedeutung betrifft.

Ferner erscheint die Frage der (Un-) Vereinbarkeit der Nutzung einer Teileigentumseinheit, die sowohl nach der Teilungserklärung als auch nach dem Aufteilungsplan die Zweckbestimmung „Laden" aufweist, als gaststättenähnliche Einrichtung nach der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt; Abweichungen innerhalb der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht ersichtlich.

Mit der Zweckbestimmung „Laden" ist es nicht vereinbar, dass in einem Geschäftslokal sowie davor in einem mit Tischen und Sitzgelegenheiten ausgestatteten Bereich die in dem Laden gekauften Waren, Speisen und Getränke verzehrt werden.

Der Kläger ist Wohnungseigentümer im 1. OG, der Beklagte Inhaber einer Teileigentumseinheit im EG, die er als Gaststätte, Bäckerei mit Teigwaren-Produktion, Konditorei, Kaffee und Imbiss nutzt, einschließlich der Aufstellung von Tischen, Stühlen und Bänken vor dem Ladengeschäft für den sofortigen Verzehr der Backwaren.

Unter Hinweis auf die Zweckbestimmung „Laden" in der Teilungserklärung will der Kläger diese Nutzungen untersagen lassen. Das AG gibt seinen Anträgen statt. Hiergegen die Berufung an das LG.

Ohne Erfolg! Der Kläger kann den Unterlassungsanspruch als Individualanspruch ohne Ermächtigung durch die Wohnungseigentümer geltend machen. Der Kläger hat einen Anspruch auf die verlangte Unterlassung, sei es durch den Beklagten selbst oder durch Dritte, denen er die Räume verpachtet hat. Die Beschreibung der Zweckbestimmung der Teilungserklärung ist maßgebend.

Ob darüber hinaus öffentlich-rechtliche Erlaubnisse vorliegen, ist für das Verhältnis der Parteien untereinander unerheblich. Das gilt auch insoweit, als vom Verwalter oder durch Mehrheitsbeschluss eine Genehmigung der vorgenommenen Nutzung erteilt worden sein sollte. Denn damit würden begründete materiell-rechtliche Ansprüche der einzelnen Wohnungseigentümer nicht ausgeschlossen.

Die Rechtslage ist abstrakt aufgrund einer generalisierenden typisierenden Betrachtung zu beurteilen, so dass es auf nachzuweisende Störungen durch konkrete Einzelfälle nicht ankommt. Der Gebrauch des Teileigentums stellt sich als gastronomische Nutzung dar, weil in den Räumen zumindest endgefertigte Speisen zum Verzehr vor Ort verkauft werden. Dies widerspricht der in der Teilungserklärung festgelegten Zweckbestimmung, die in dem vom Bezirksamt genehmigten Aufteilungsplan der Wohnanlage bestätigt wird.

Wenn in dem Laden Waren, Speisen und Getränke verkauft werden und gleichzeitig die Gelegenheit geboten wird, die erworbenen Waren, Speisen und Getränke im Ladengeschäft oder unmittelbar davor an den dort aufgestellten Tischen mit Sitzgelegenheiten zu verzehren, ist dies mit der beschriebenen Zweckbestimmung unvereinbar.