Zwangsvollstreckung einer mietvertraglichen Betriebspflicht

1. Die Betriebspflicht ist eine unvertretbare Handlung, die nach § 888 ZPO zu vollstrecken ist.

2. Es steht grundsätzlich der Vollstreckbarkeit einer Betriebspflicht eines Geschäftsbetriebs in Gewerberäumen nicht entgegen, dass es hierfür erforderlich ist, Vertragsbeziehungen zu Mitarbeitern und Lieferanten zu unterhalten, so dass sowohl der Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtet auf die Erfüllung der Betriebspflicht als auch ihre Vollstreckung nach § 888 ZPO in Betracht kommen.

3. Eine Vollstreckung nach § 888 Abs. 1 ZPO scheidet vielmehr erst dann aus, wenn dem Vollstreckungsschuldner die Erlangung der Mitwirkungshandlung des Dritten objektiv oder subjektiv eindeutig unmöglich ist. Es muss feststehen, dass der Schuldner erfolglos alle ihm zumutbaren Maßnahmen einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens unternommen hat, um den Dritten zu seiner Mitwirkung zu veranlassen, wofür den Vollstreckungsschuldner die Vortrags- und Beweislast trifft.

I. Die Parteien sind durch einen Mietvertrag verbunden, mit welchem die Kl. dem Bekl. Räume zum Betrieb eines Bekleidungsgeschäftes vermietet hat. Der Mietvertrag enthält eine Betriebspflicht des Antragsgegners. Am 1.11.2015 wurde der Centermanager des Einkaufszentrums durch ein im Ladenlokal des Antragsgegners angebrachtes Hinweisschild darauf aufmerksam, dass ab dem 1.11.2015 in dem Laden keine Elektronic-Cash-Zahlungen mehr möglich seien. Auf telefonische Nachfrage der Antragstellerin teilte der Antragsgegner mit, zum 1.1.2016 den Geschäftsbetrieb einzustellen. Mit eMail vom 18.11.2015 teilte der Antragsgegner mit, die Verkaufsaktivitäten aus betriebswirtschaftlichen Gründen zum 1.1.2016 einstellen zu müssen. Die Antragstellerin erwirkte daher mit Beschluss vom 15.12.2015 eine einstweilige Verfügung, mit welcher dem Antragsgegner auferlegt wurde, das von ihm in dem S. Einkaufszentrum im Obergeschoss belegene, Mieteinheitsnummer 20101 gemäß Mietvertrag vom 5./11.8.2014 zum Betrieb eines Bekleidungseinzelhandelsgeschäftes angemietete, ca. 104 m2 große Ladenlokal über den 31.12.2015 hinausgehend in der Zeit von Montag bis Samstag von 9.00 bis 20.00 Uhr zu betreiben.

Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die einstweilige Verfügung am 21.12.2015 zustellen lassen. Der Antragsgegner begann in der 53. Kalenderwoche 2015 damit, sein Ladenlokal zu beräumen. Er habe gegenüber dem Centermanager geäußert, dass der Geschäftsbetrieb eingestellt werde und das Ladenlokal am 2.1.2016 nicht mehr geöffnet werde.

Die Antragstellerin hat daraufhin am 30.12.2015 beantragt, gegen den Schuldner zur Erzwingung der in der einstweiligen Verfügung unter Ziffer 1. niedergelegten Betriebspflicht sowie des unter Ziffer 2. tenorierten Unterlassungsanspruchs ein Zwangsgeld von bis zu 25.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Zwangshaft von bis zu 6 Monaten festzusetzen. Der Antragsgegner hat die Zurückweisung des Antrages begehrt. Der Antrag sei unbegründet, weil die Voraussetzungen für eine Zwangsgeldfestsetzung nicht vorlägen. Gemäß § 888 ZPO sei es notwendig, dass die zu vollstreckende Handlung ausschließlich dem Willen des Schuldners unterliege. Unanwendbar sei die Vorschrift, wenn die Handlung nicht ausschließlich vom Willen des Schuldners abhänge. Dies sei für die Betriebspflicht eines Ladenlokals der Fall. Der Schuldner könne den Betrieb nicht allein aufrechterhalten. Er sei davon abhängig, dass Angestellte beschäftigt würden, und dass Lieferungen seiner zu verkaufenden Waren erfolgten. Der Abschluss entsprechender Verträge unterliege nicht allein seinem Willen.

Der Antragsgegner habe sein Gewerbe aufgegeben und am 16.11.2015 abgemeldet. Die Arbeitsverhältnisse mit seinen Angestellten seien, soweit die Angestellten nicht bereits selbst gekündigt hätten, zum 31.12.2015 gekündigt worden. Die vorhandenen Waren unterlägen dem Eigentumsvorbehalt und würden von den jeweiligen Lieferanten abgeholt. Der Antragsgegner habe zum 1.1.2016 ein angestelltes Arbeitsverhältnis aufgenommen. Ihm sei es daher nicht mehr möglich, den Geschäftsbetrieb aufrechtzuerhalten.

Das Landgericht Stralsund hat mit Beschluss vom 29.2.2016 den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Es hat diesen für unbegründet erachtet. Die Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsgeldes und ersatzweise von Zwangshaft gemäß § 888 ZPO seien nicht gegeben. § 888 ZPO setze voraus, dass die zu vollstreckende Handlung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhänge. Sie sei ausgeschlossen, wenn die Erfüllung der Betriebspflicht nicht ausschließlich vom Willen des Schuldners abhänge. Vorliegend sei die Erfüllung der Betriebspflicht nicht ausschließlich vom Willen des Antragsgegners abhängig. Wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen nimmt der Senat auf den angefochtenen Beschluss Bezug.

Gegen diesen wendet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren Vollstreckungsantrag weiter verfolgt. Sie hat ihre Beschwerde nicht begründet.

Das Landgericht hat der Beschwerde unter Bezugnahme auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung nicht abgeholfen.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 793 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht ihrer Statthaftigkeit auch nicht entgegen, dass die Beschwerde ohne Begründung geblieben ist. Eine Begründung ist nicht notwendiger Bestandteil einer Beschwerde gemäß § 569 Abs. 2 ZPO.

In der Sache führt die Beschwerde zur Abänderung des angefochtenen Beschlusses und zur Verhängung eines angemessenen Zwangsgeldes, ersatzweise einer Zwangshaft.

Gemäß § 888 Abs. 1 ZPO kann eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden, wenn sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft anzuhalten sei.

Voraussetzung ist somit zum einen, dass die Handlung nicht durch einen Dritten vorgenommen werden kann, also nicht nach § 887 ZPO vollstreckt werden kann. Eine unvertretbare Handlung liegt also vor, wenn die Handlung aus verständiger Sicht des Gläubigers nur vom Schuldner vorgenommen werden kann (Schuschke in Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 2015, Teil 16, Abschnitt 2, Kap. 2, Rn. 164). Das ist bei der Erfüllung der Betriebspflicht aus einem Gewerberaummietvertrag der Fall. Zur Aufrechterhaltung des Betriebes des hier streitgegenständlichen Bekleidungsgeschäftes ist es erforderlich, Arbeitsverträge und Lieferverträge zu schließen, die den Antragsgegner persönlich binden und somit auch nur von ihm oder durch von ihm bevollmächtigte Dritte geschlossen werden können. Zudem würde der Betrieb des Bekleidungsgeschäftes durch einen Dritten der Erfüllung der Verpflichtung der Antragstellerin, dem Antragsgegner während der Laufzeit des Mietvertrages den vertragsgemäßen Gebrauch zu überlassen, entgegenstehen.

Weitere Voraussetzung des § 888 Abs. 1 ZPO ist, dass die Handlung ausschließlich vom Willen des Vollstreckungsschuldners - hier des Antragsgegners - abhängt. Das bedeutet nach der wohl herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur aber nicht, dass eine Vollstreckung gem. § 888 ZPO schon dann ausscheidet, wenn auch nur eine Mitwirkung eines Dritten für die Erbringung der zu vollstreckenden Handlungen erforderlich ist. Daher steht es grundsätzlich der Vollstreckbarkeit einer Betriebspflicht eines Geschäftsbetriebs Gewerberäumen nicht entgegen, dass es hierfür erforderlich ist, Vertragsbeziehungen zu Mitarbeitern und Lieferanten zu unterhalten, so dass sowohl der Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtet auf die Erfüllung der Betriebspflicht als auch ihre Vollstreckung nach § 888 ZPO in Betracht kommen (OLG Hamburg, Beschl. v. 21.8.2013, 8 W 72/13, NZM 2014, 273; LG Kassel, Urt. v. 20.8.2015, 11 O 4173/15, ZMR 2016, 36; OLG Frankfurt, Urt. v. 10.12.2008, 2 U 250/08, ZMR 2009, 446; OLG Celle, Beschl. v. 2.1.1996, 2 W 80/95, NJW-RR 1996, 585; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2003, 10 W 64/03, GuT 2004, 17; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 888 Rn. 3; Schuschke, aaO., Rn. 165; a. A. OLG Naumburg, Beschl. v. 21.11.1997, 2 W 14/97, NZM 1998, 575; OLG Hamm, Beschl. v. 10.10.1972, 14 W 72/72, NJW 1973, 1135). Eine Vollstreckung nach § 888 Abs. 1 ZPO scheidet vielmehr erst dann aus, wenn dem Vollstreckungsschuldner die Erlangung der Mitwirkungshandlung des Dritten objektiv oder subjektiv eindeutig unmöglich ist. Es muss feststehen, dass der Schuldner erfolglos alle ihm zumutbaren Maßnahmen einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens unternommen hat, um den Dritten zu seiner Mitwirkung zu veranlassen, wofür den Vollstreckungsschuldner die Vortrags- und Beweislast trifft (BGH, Beschl. v. 27.11.2008, I ZB 46/08, NJW-RR 2009, 443; OLG Düsseldorf, aaO.; OLG Hamburg, aaO.). Der Senat schließt sich der vorskizzierten herrschenden Meinung an.

Der Antragsgegner hat nicht vorgetragen, dass er versucht habe, ggf. neue Arbeitsverträge mit früheren Mitarbeitern oder auch neuen Mitarbeitern abzuschließen. Ebenso hat er nicht vorgetragen, dass er keinen Lieferanten finden kann, der ihm Bekleidungsartikel liefert, die er sodann im Rahmen seiner Betriebspflicht in den Geschäftsräumen anbieten kann. Allein der Umstand, dass er bestehende Arbeitsverträge bereits gekündigt und sein Gewerbe abgemeldet hat, begründet keine Unmöglichkeit der Fortsetzung des Geschäftsbetriebs. Der Antragsgegner kann sein Gewerbe wieder anmelden, in den Geschäftsräumen selbst Verkaufstätigkeiten vornehmen oder erneut Mitarbeiter unter Vertrag nehmen. Dem Vortrag des Antragsgegners ist nicht zu entnehmen, dass er versucht hat, von verschiedenen Bekleidungslieferanten Warenlieferungen ggf. unter Eigentumsvorbehalt für die Fortsetzung seines Betriebes zu erlangen. Statt dessen hat er lediglich gegenüber der Antragstellerin erklärt, dass er sich zur Fortführung des Betriebes nicht im Stande sehe. Für einen Wegfall der Betriebspflicht genügt es aber nicht, wenn das vom Mieter geführte Geschäft unrentabel ist, da die Erzielung von Gewinn in der Risikosphäre des Mieters liegt (Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, aaO., § 535 Rn. 548).

Nach alledem genügt der Vortrag des Antragsgegners im Rahmen des ihm gewährten rechtlichen Gehörs nach Ansicht des Senats nicht, um einer Vollstreckung der einstweiligen Verfügung vom 15.12.2015 die Rechtfertigung zu entziehen.

Wenn der Geschäftsraummieter in einem Einkaufszentrum die Einstellung seines Geschäftsbetriebs lange vor Vertragsende ankündigt, kann der Vermieter die im Vertrag vereinbarte Betriebspflicht durch einstweilige Verfügung titulieren und im Falle der Nichterfüllung die Zwangsvollstreckung einleiten. Wie aber hat diese zu erfolgen, wenn der Mieter einwendet, dass der Betrieb nur unter Zuhilfenahme Dritter wie z. B. Angestellter und Lieferanten aufgenommen werden kann?

Der Antragsgegner hatte mit Mietvertrag vom August 2014 von der Antragstellerin Räume in einem Einkaufszentrum zum Betrieb eines Bekleidungsgeschäftes angemietet. Nachdem dem Centermanager des Einkaufszentrums im Laden des Antragsgegners ein Schild mit dem Hinweis aufgefallen war, dass ab dem 1. November 2015 keine EC-Zahlungen mehr möglich seien, teilte der Antragsgegner auf Nachfrage mit, das Unternehmen aus betriebswirtschaftlichen Gründen zum 31. Dezember 2016 einstellen zu müssen.

Unter Hinweis auf die im Mietvertrag vereinbarte Betriebspflicht erwirkte die Antragstellerin daraufhin am 15. Dezember 2015 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Stralsund, mit der dem Antragsgegner aufgegeben wurde, das angemietete Ladenlokal über den 31. Dezember 2015 hinaus zum Betrieb eines Bekleidungseinzelhandelsgeschäftes in der Zeit von Montag bis Samstag von 9.00 bis 20.00 Uhr zu betreiben.

Weil der Antragsgegner in der 53. Kalenderwoche damit begann, das Ladenlokal zu räumen und mitteilte, dass der Geschäftsbetrieb beendet sei, beantragte die Antragstellerin zur Erzwingung der in der einstweiligen Verfügung titulierten Betriebspflicht die Festsetzung eines Zwangsgeldes von bis zu 25.000 €, ersatzweise Zwangshaft von bis zu sechs Monaten.

Hiergegen wandte sich der Antragsgegner mit der Begründung, dass er sein Gewerbe aufgegeben und abgemeldet habe, die Arbeitsverhältnisse seiner Angestellten zum 31. Dezember 2015 endeten, die vorhandenen Waren dem Eigentumsvorbehalt unterlägen und er selbst zum 1. Januar 2016 ein angestelltes Arbeitsverhältnis aufgenommen habe.

Das LG Stralsund wies den Antrag am 29. Februar 2016 unter Hinweis darauf, dass die Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO deshalb unbegründet sei, weil die begehrte Handlung nicht ausschließlich vom Willen des Antragsgegners abhänge, zurück.

Auf die sofortige Beschwerde änderte das OLG Rostock am 22. August 2016 den Beschluss des Landgerichts ab und setzte ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000 €, ersatzweise fünf Tage Zwangshaft, fest. Eine Vollstreckung nach § 888 Abs. 1 ZPO scheide erst dann aus, wenn die Mitwirkungshandlung eines Dritten „eindeutig unmöglich“ sei. Es müsse feststehen, dass der Schuldner erfolglos alle ihm zumutbaren Maßnahmen „einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens“ unternommen habe, um den Dritten zu dessen Mitwirkung zu veranlassen. Hierfür habe der Antragsgegner nichts vorgetragen.

Der Antragsgegner war nach dem mitgeteilten Sachverhalt schlicht und ergreifend „pleite“: Wie sollte es ihm daher gelingen, neue Arbeitsverträge abzuschließen (und finanziell einzuhalten!) und Lieferanten zu finden, die zu einer Warenlieferung und zudem auch noch ohne Eigentumsvorbehalt bereit waren?

Um diese Handlungen vorzunehmen, schickt das OLG den Antragsgegner, dessen wirtschaftliche Situation sich kaum gebessert haben dürfte, bei Nichtbefolgen auch noch fünf Tage in Haft: Der Elfenbeinturm ist ziemlich hoch!

Der Senat setzt sich überhaupt nicht mit der Auffassung des von ihm unter „a. A.“ zitierten OLG Naumburg auseinander, wonach in Fällen der vorliegenden Art schon der Erlass einer einstweiligen Verfügung ausscheidet, eben deswegen, weil nur vollstreckungsfähige Ansprüche Gegenstand einer einstweiligen Verfügung sein können, eine Vollstreckung nach § 888 Abs. 1 ZPO aber wegen der Notwendigkeit der Beteiligung Dritter nicht in Betracht kommt. Kommt die Anordnung von Zwangsgeld oder Zwangshaft somit nicht in Betracht, verbleibt dem Vermieter immerhin die in § 893 ZPO ausdrücklich genannte Möglichkeit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches, für den die §§ 280 ff., 325 BGB maßgeblich sind, wobei Schwierigkeiten bei der Schadensberechnung durch eine „weitherzige Anwendung des § 287 ZPO“ (so Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 74. Aufl., § 893 Rn. 2) begegnet werden kann.