Zwangsvollstreckung

Zwangsvollstreckung; Vollstreckung; Pflicht des Verwalters zur Erstellung einer Jahresabrechnung; vertretbare Handlung

Die titulierte Verpflichtung des Verwalters, die Jahresabrechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft ordnungsgemäß zu erstellen, ist nach § 888 ZPO zu vollstrecken.

Aufgrund des rechtskräftigen Beschlusses des LG Köln v. 1.3.1994 ist die Ag. verpflichtet, die Wohngeldabrechnung 1988 für die Eigentümergemeinschaft zu erstellen.

Mit ihrem Antrag v. 15.7.1995 begehren die Ast., der Ag. und Verwalterin nach § 888 ZPO ein Zwangsgeld aufzuerlegen, da noch keine Abrechnung für das Jahr 1988 vorgelegt wurde.

Die Ag. beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Zur Begründung meint sie, daß ihr die erforderlichen Unterlagen nicht mehr zur Verfügung stünden. Weiter sei sie zu keinem Zeitpunkt ordnungsgemäß zur Verwalterin bestellt worden.

Das AG Kerpen hat mit Beschluß v. 22.2.1996 den Antrag v. 15.7.1995 als nicht begründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat das AG ausgeführt: "Der Antrag kann dabei schon deshalb keinen Erfolg besitzen, weil die Erstellung einer Jahresabrechnung als eine vertretbare Handlung anzusehen ist. Die Vollstreckung richtet sich daher nicht nach § 888 ZPO, sondern - in entsprechender Anwendung (vgl. § 45 Abs. 3 WEG) - nach § 887 ZPO.

Vertretbare Handlungen im Sinne von § 887 ZPO sind solche, "die von einem Dritten an Stelle des Schuldners ... vorgenommen werden können" (so Stöber in: Zöller, ZPO, 19. Aufl., § 887 Rz. 2). Die Erstellung einer Jahresabrechnung ist als vertretbare Handlung in diesem Sinne zu verstehen.

Bei der Jahresabrechnung handelt es sich um eine geordnete Darstellung der Einnahmen und Ausgaben der Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. zum Inhalt der Abrechnung im einzelnen Palandt-Bassenge, 54. Aufl., § 28 WEG Rz. 7 ff.). Die Jahresabrechnung wird dabei gewöhnlich aufgrund von schriftlichen Unterlagen erstellt. Um eine geordnete Zusammenstellung der Belege zu erreichen, erweist es sich dabei nicht unbedingt als erforderlich, daß die Belege von der Person systematisch erfaßt werden, welche die Belege abgeheftet und vorsortiert hat. Regelmäßig kann eine Jahresabrechnung vielmehr auch von Dritten erstellt werden. Daß die Jahresabrechnung nicht nur von dem Verwalter erstellt werden kann, der im maßgeblichen Abrechnungsjahr zum Verwalter bestellt war, ergibt sich bereits aus der - gerichtsbekannten - Tatsache, daß es mitunter während eines laufenden Geschäftsjahres zu einem Wechsel des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft kommt. In diesen Fällen ist die Abrechnung am Ende des Wirtschaftsjahres von dem dann berufenen Verwalter zu erstellen; die Abrechnung hat sich dabei naturgemäß auch auf die Zeit des Wirtschaftsjahres zu erstrecken, in welcher die Verwaltung noch nicht übernommen worden war.

Die Richtigkeit dieser Bemerkungen wird unterstrichen durch die Rechtsprechung zur Frage, wer bei einem Verwalterwechsel zur Erstellung der Abrechnung verpflichtet ist. Das BayObLG hat mit Beschluß v. 20.12.1994 (NJW-RR 1995, 530 f. = WM 1995, 341 f.) entschieden, daß zur Erstellung der Jahresabrechnung grundsätzlich derjenige verpflichtet ist, der bei Fälligkeit der Abrechnung Verwalter ist. Selbst wenn ein Verwalter zum Ende eines Wirtschaftsjahres ausscheidet, hat somit grundsätzlich der neue Verwalter die Abrechnung zu erstellen.

Dem kann entnommen werden, daß grundsätzlich die Erstellung der Jahresabrechnung als vertretbare Handlung anzusehen ist.

Dies steht im Einklang damit, daß auch sonst von vertretbaren Handlungen ausgegangen wird, wenn etwa jeder Buchsachverständige oder Steuerberater die Abrechnung anhand der Unterlagen des Schuldners erstellen kann (Schuschke, ZPO, § 887 Rz. 7 m. w. Nachw.).

Den vorstehenden Erwägungen steht auch nicht entgegen, daß der Verwalter gemäß § 261 BGB zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung verpflichtet sein kann. Denn diese Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bezieht sich auf die Richtigkeit erteilter Auskunft und Rechnung (vgl. dazu auch KG NJW 1972, 2093 f.). Zwischen dem Anspruch auf Erstellung der Jahresabrechnung und dem Anspruch auf Rechnungslegung ist aber zu differenzieren. Mit Weitnauer (WEG, 8. Aufl., § 28 Rz. 33) ist festzuhalten, daß die Rechnungslegung ein von der Abrechnung "nach Zweck und Inhalt verschiedener Vorgang (ist)". Mögen somit die Rechnungslegung und die Erteilung von Auskunft nicht zuletzt wegen der etwaigen Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung unvertretbare Handlungen sein (vgl. zu diesem Aspekt Schuschke, a. a. O. und § 888 Rz. 6), so gilt dies nicht für die zu erstellende Jahresabrechnung.

Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist somit davon auszugehen, daß die Abrechnung nicht nur von der Ag., sondern auch von einer in WEG-Sachen bewanderten anderen Person erstellt werden kann.

Daß vorliegend die Jahresabrechnung nur unter Mitwirkung der Ag. bzw. ihrer Mitarbeiter vorgenommen werden könnte, haben die Ast. nicht dargetan. Dabei ist auch zu bedenken, daß es um die Jahresabrechnung für das Wirtschaftsjahr 1988 geht. Auch die inzwischen verstrichene Zeit dürfte die Bedeutung der Belege in den Vordergrund rücken, während die Mitwirkung von Personen, die vor Jahren einmal mit den Abrechnungsunterlagen befaßt gewesen sein mögen, wohl kaum noch eine besondere Hilfestellung erwarten läßt.

Der Erstellung der Jahresabrechnung durch eine dritte Person stehen auch keine sonstigen rechtlichen Bedenken entgegen. Voraussetzung für eine Vollstreckung nach § 887 ZPO ist namentlich, daß es vom Standpunkt des Gläubigers aus wirtschaftlich gleichgültig sein muß, wer die Handlung vornimmt (Münzberg in: Stein/Jonas, ZPO 20. Aufl., § 887 Rz. 6). Dies ist hier der Fall. So kann sich bei wirtschaftlicher Betrachtung das Interesse der Gemeinschaft alleine darauf beziehen, endlich für das Jahr 1988 eine ordnungsgemäße Abrechnung zu erhalten. Ein wirtschaftliches Interesse daran, daß die Abrechnung von der Ag. erstellt werden müßte, ist demgegenüber nicht ersichtlich.

Auch vom Standpunkt des Schuldners ist eine Ersetzung der Abrechnung rechtlich zulässig (vgl. zu diesem weiteren Kriterium Münzberg, a. a. O.). Insbesondere stehen der Erstellung der Abrechnung durch eine andere Person keine zwingenden gesetzlichen Vorschriften entgegen.

Geht man darüber hinaus - was vorliegend offen bleiben kann - mit Münzberg davon aus, daß die Entscheidung, ob eine vertretbare Handlung vorliegt, durch das Gericht frei zu beurteilen ist (vgl. Münzberg, a. a. O. Rz. 6 a. E. und Rz. 7), so spricht auch noch folgende Erwägung für eine Vollstreckung nach § 887 ZPO: Gerichtsbekannt streiten sich die Bet. seit Jahren immer wieder wegen nicht zureichend erbrachter Jahresabrechnungen. In der Vollstreckung befindet sich derzeit noch ein weiteres Verfahren wegen der Jahresabrechnung für 1986 (Aktenzeichen AG Kerpen, 15 [16] II 62/89).

Mit dem Verfahren AG Kerpen, 15 II 52/92 soll die Ag. verpflichtet werden, die Jahresabrechnung für 1989 vorzulegen.

Mit dem Verfahren AG Kerpen, 15 II 49/92 soll die Ag. verpflichtet werden, die Abrechnung für das Jahr 1990 vorzulegen.

Mit dem Verfahren AG Kerpen, 15 II 70/92 ist die Abrechnung für das Jahr 1991 angefochten worden.

Durch das Verfahren AG Kerpen, 15 II 1/95 soll die Ag. verpflichtet werden, die Abrechnung für das Jahr 1993 zu erstellen.

Vornehmlich die Vielzahl der erfolgreichen Anfechtungsverfahren (vgl. auch AG Kerpen, 15 II 70/93 - derzeit in der sofortigen weiteren Beschwerde unter dem Aktenzeichen 16 Wx 169/95) legt die Befürchtung nahe, daß die Ag. möglicherweise gar nicht in der Lage ist, für diese Gemeinschaft eine ordnungsgemäße Jahresabrechnung zu erstellen. Sollte dies zutreffen, so würde die wiederholte Festsetzung von Zwangsmitteln letztlich auch für die Ast. keinen Nutzen erbringen. Folgt man der eingangs erwähnten Auffassung von Münzberg, so dürfte auch dieser Punkt gegen eine Vollstreckung nach § 888 ZPO und für eine Vollstreckung nach § 887 ZPO sprechen.

Die Vollstreckung richtet sich mithin nach § 887 ZPO und nicht nach § 888 ZPO. Dem auf Festsetzung eines Zwangsgeldes gerichteten Antrag konnte somit nicht stattgegeben werden.

Da ein Antrag gemäß § 887 ZPO nicht gestellt wurde, ist der Antrag insgesamt zurückzuweisen. Der Vollständigkeit halber sei dabei angemerkt, daß dem Ast.

vertreter die Bedenken des Gerichts bzgl. der Wahl des richtigen Zwangsmittels bekannt sind.

Denn bereits in dem Parallelverfahren AG Kerpen, 15 (16) II 62/89, an welchem ebenfalls der Ast.

vertreter beteiligt ist (dort geht es um die Jahresabrechnung für das Jahr 1986), wurde bereits mit Beschluß v. 11.10.1995 ausgeführt: "Dabei erscheint bereits fraglich, ob überhaupt gemäß § 888 ZPO in Verbindung mit § 45 Abs. 3 WEG ein Zwangsgeld festgesetzt werden könnte. Gegen ein solches Vorgehen spricht, daß es sich bei der Erstellung einer Wohngeldabrechnung um eine vertretbare Handlung handeln dürfte. Liegen nämlich die erforderlichen Belege vor, so dürfte es in der Regel möglich sein, die Abrechnung durch einen Dritten erstellen zu lassen. Die Vollstreckung einer vertretbaren Handlung richtet sich aber nach § 887 ZPO. Die Festsetzung eines Zwangsgeldes schiede somit aus.

Dies kann aber letztlich dahinstehen. Denn ..."

Angesichts dessen bedurfte es vor einer abschließenden Entscheidung keines weiteren Hinweises, daß sich die Vollstreckung nicht nach § 888 ZPO sondern nach § 887 ZPO richtet."

Auf die Beschwerde der Ast. hat das LG Köln mit Beschluß v. 7.10.1996 den Beschluß des AG Kerpen aufgehoben und gegen die Ag. zur Erzwingung der im Beschluß des LG Köln vom 1.3.1994 erfolgten Verpflichtung, die Wohngeldabrechnung 1988 die Eigentümergemeinschaft ordnungsgemäß zu erstellen und der Eigentümergemeinschaft vorzulegen, ein Zwangsgeld von 3.000 DM, vollstreckbar ab dem 1.1.1997, festgesetzt.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Entgegen der Ansicht des AG richtet sich die Vollstreckung des titulierten Anspruchs hier nach § 888 ZPO. Dies hat zuletzt noch das OLG Köln in seiner Entscheidung v. 5.8.1996 (2 W 97/96) ausgeführt. Neue rechtliche Gesichtspunkte, die eine andere Entscheidung rechtfertigen würden, sind nicht erkennbar.

Die Voraussetzungen für die Verhängung eines Zwangsgeldes gemäß § 888 ZPO sind gegeben. Die Ag. ist ihrer Verpflichtung zur Erstellung der Jahresabrechnung, wie sie sich aus dem Beschluß des LG Köln v. 1.3.1994 ergibt, nicht nachgekommen. Die gegen die Verpflichtung von der Ag. erhobenen Einwände, sie habe die Unterlagen nicht mehr und sei auch gar nicht Verwalterin gewesen, sind unerheblich. Der Einwand, sie sei nicht Verwalterin gewesen, ist ein materiell-rechtlicher Einwand, der im Erkenntnisverfahren hätte vorgebracht werden müssen. Er ist durch den rechtskräftigen Beschluß, in dem die Verpflichtung der Ag. ausgesprochen wurde, präkludiert. Der Einwand, sie habe die Unterlagen nicht mehr, ist deshalb unbeachtlich, weil es der Ag. möglich ist, sich diese vom jetzigen Besitzer für die Anfertigung der Jahresabrechnung zu beschaffen.

Anmerkung: Vgl. ablehnende Anmerkung RiAG Rau, Erftstadt, WM 1997, 127