Zustellung in Wohnung, die der Zustellungsempfänger tatsächlich innehat

Zustellung in Wohnung, die der Zustellungsempfänger tatsächlich innehat; Ersatzzustellung durch Einlegen in Briefkasten

Eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten (§ 180 Satz 1 ZPO) setzt voraus, daß der Zustellungsempfänger die Wohnung, in der der Zustellungsversuch unternommen wird, tatsächlich innehat, also dort seinen Lebensmittelpunkt hat.

(Leitsatz der Redaktion)

I. 1 Der Bekl. wendet sich dagegen, daß das Berufungsgericht seine Berufung wegen Versäumung der Berufungsfrist verworfen und seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen hat.

2 Der erstinstanzlich anwaltlich nicht vertretene Bekl. ist vom Amtsgericht zur Zahlung von 2.956,33 € für Installationsarbeiten des Kl. verurteilt worden. Am 5. Dezember 2006 hat die mit der Zustellung des Urteils beauftragte Postbedienstete versucht, das Urteil dem Bekl. an dessen Wohnanschrift in W., unter der er verklagt worden war, zu übergeben; sie hat es, weil die Übergabe nicht möglich war, in den zu dieser Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt.

3 Der Bekl. hat am 8. Januar 2007 (Montag) Berufung eingelegt. Nachdem das Landgericht darauf hingewiesen hatte, daß der Bekl. die Berufungsfrist versäumt habe, hat dieser die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begründung hat er vorgetragen, er sei im Oktober 2006 aus der Wohnung in W. aus- und in eine Wohnung in B. eingezogen. Ein Freund, den er mit der Nachsendung seiner Post beauftragt habe, habe ihm das Urteil übersandt und mitgeteilt, es sei am 6. Dezember 2006 zugestellt worden. Der von ihm am 15. Dezember 2006 beauftragte Rechtsanwalt habe eine Büroangestellte angewiesen, durch einen Anruf bei der zuständigen Geschäftsstelle des Amtsgerichts abzuklären, ob die Zustellung des Urteils tatsächlich am 6. Dezember 2006 erfolgt sei. Die Büroangestellte habe diese Anweisung nicht ausgeführt, sondern die Berufungsfrist nach dem von dem Bekl. angegebenen Zustelldatum berechnet.

4 Das Landgericht hat den Antrag des Bekl. auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen und die Berufung verworfen. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Bekl. habe die Berufungsfrist aufgrund eines Verschuldens seines Prozeßbevollmächtigten versäumt. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde des Bekl.

II. 5 1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Sie ist auch im übrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

6 2. Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg. Es führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht durfte die Berufung des Bekl. nicht mit der Begründung als unzulässig verwerfen, die Berufungsfrist sei am 5. Januar 2007 abgelaufen.

7 a) Das Berufungsgericht hätte von Amts wegen klären müssen, ob die Behauptung des Bekl. zutrifft, daß er vor dem 5. Dezember 2006 seine Wohnung in W. aufgegeben habe und nach B. umgezogen sei. Eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gemäß § 180 Satz 1 ZPO setzt voraus, daß der Zustellungsempfänger die Wohnung, in der der Zustellungsversuch unternommen wird, tatsächlich innehat, also dort seinen Lebensmittelpunkt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1987 - VI ZR 268/86 -, NJW 1988, 713; Urteil vom 14. September 2004 - XI ZR 248/03 -, NJW-RR 2005, 415). Legt man den Vortrag des Bekl. zugrunde, konnte ihm daher das Urteil des Amtsgerichts nicht am 5. Dezember 2006 durch Einlegen in den Briefkasten der Wohnung in W. gemäß § 180 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugestellt werden. Anhaltspunkte dafür, daß dieser Zustellungsmangel vor dem 6. Dezember 2006 gemäß § 189 ZPO geheilt worden ist, bestehen nicht.

8 b) Der Senat, der die Zulässigkeit der Berufung selbst von Amts wegen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht überprüfen kann (vgl. BGH, Beschluß vom 4. Juni 1992 - IX ZB 10/92 -, NJW-RR 1992, 1338, 1339), sieht hier davon ab, zu klären, zu welchem Zeitpunkt die Zustellungswirkungen eingetreten sind. Das Berufungsgericht hat den Vortrag des Bekl. nicht im Hinblick auf die Frage der Wirksamkeit der Zustellung geprüft. Auch hat es bisher dem Kl. nicht Gelegenheit gegeben, zu diesem Vortrag Stellung zu nehmen. Daher erscheint es angebracht, die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird von Amts wegen zu prüfen haben (vgl. BGH, Beschluß vom 7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99, NJW 2000, 814), ob der Bekl. am 5. Dezember 2006 noch die Wohnung in W. innehatte und gegebenenfalls auch wann ihm das Urteil des Amtsgerichts tatsächlich zugegangen ist (vgl. § 189 ZPO). Dabei ist das Gericht nicht von einem Beweisantritt der Parteien abhängig und nicht auf die gesetzlichen Beweismittel beschränkt (vgl. BGH, Beschluß vom 16. Januar 2007 - VIII ZB 75/06 -, NJW 2007, 1457).

9 3. a) Aus diesen Überlegungen zur Zulässigkeit der Berufung folgt, daß das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag derzeit nicht zurückweisen durfte. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den Verfahrensstand vor Versäumung der Berufungsfrist ist bei verständiger Würdigung nur für den Fall gestellt, daß der Bekl. die Berufungsfrist versäumt haben sollte (vgl. BGH, Beschluß vom 16. Januar 2007 - VIII ZB 75/06 -, NJW 2007, 1457, 1458). Über den Wiedereinsetzungsantrag ist daher erst und nur dann zu entscheiden, wenn nicht festgestellt werden kann, daß der Bekl. die Frist zur Einlegung der Berufung gewahrt hat (vgl. BGH, Beschluß vom 27. Mai 2003 ‑ VI ZB 77/02 -, NJW 2003, 2460).

10 b) Für den Fall, daß das Berufungsgericht wiederum zu dem Ergebnis gelangt, die Berufungseinlegung sei verspätet erfolgt, weist der Senat darauf hin, daß der Bekl. nach seinem Vortrag die Berufungsfrist nicht unverschuldet versäumt hätte. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß es für den Prozeßbevollmächtigten des Bekl. nahe gelegen hätte, eine schriftliche Auskunft über den Zustellungszeitpunkt einzuholen. Jedenfalls hätte er dafür Sorge tragen müssen, daß er die Ausführung seiner Anweisung anhand eines schriftlichen Erledigungsvermerkes hätte kontrollieren können (vgl. BGH, Beschluß vom 15. August 2007 - XII ZB 57/07 -, Tz. 7, bei juris veröffentlicht).

Eine wirksame Ersatzzustellung durch Einlegen eines Schriftstücks in den Briefkasten setzt voraus, daß der Zustellungsempfänger in der dazugehörigen Wohnung auch tatsächlich (noch) seinen Lebensmittelpunkt hat, entschied der BGH.

Der Beklagte wurde zur Zahlung von Werklohn verurteilt. Der mit der Zustellung des Urteils beauftragte Postbedienstete versuchte, das Urteil dem Beklagten an dessen Wohnanschrift, unter der er verklagt worden war, zu übergeben. Weil das nicht möglich war, warf er das Schriftstück in den zu dieser Wohnung gehörenden Briefkasten ein. Der Beklagte legte verspätet gegen das Urteil Berufung ein und trug für das Wiedereinsetzungsgesuch vor, er sei schon vor dem Zustellversuch aus der Wohnung ausgezogen und wohne inzwischen ganz woanders. Ein Freund, den er mit der Nachsendung seiner Post beauftragt habe, habe ihm das Urteil übersandt und mitgeteilt, es sei am 6. Dezember 2006 in den Briefkasten gelegt worden. Der am 15. Dezember 2006 beauftragte Rechtsanwalt habe eine Büroangestellte angewiesen, durch einen Anruf bei der zuständigen Geschäftstelle des AG abzuklären, ob die Zustellung des Urteils tatsächlich am 6. Dezember 2006 erfolgt sei. Die Büroangestellte habe diese Anweisung nicht ausgeführt, sondern die Berufungsfrist nach dem Datum 6. Dezember 2006 berechnet. Daraufhin verwarf das LG die Berufung unter Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuches als unzulässig.

Der BGH hob den Beschluß des Berufungsgerichts auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das LG zurück. Das Berufungsgericht hätte von Amts wegen klären müssen, ob die Behauptung des Beklagten zutreffe, daß er vor dem 5. Dezember 2006 seine Wohnung aufgegeben habe und umgezogen sei. Eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gem. § 180 Satz 1 ZPO setze voraus, daß der Zustellungsempfänger die Wohnung, in der der Zustellversuch unternommen werde, tatsächlich innehabe, also dort seinen Lebensmittelpunkt habe. Lege man den Vortrag des Beklagten zugrunde, habe ihm daher das Urteil des AG nicht am 6. Dezember 2006 durch Einlegen in den Briefkasten der alten Wohnung zugestellt werden können. Das müsse das Berufungsgericht jetzt von Amts wegen nachprüfen. Dabei sei es nicht von einem Beweisantritt der Parteien abhängig und nicht auf die gesetzlichen Beweismittel beschränkt. Für den Fall allerdings, daß das Berufungsgericht wiederum zu dem Ergebnis gelange, die Berufungseinlegung sei verspätet erfolgt, weist der BGH darauf hin, daß dann die Berufungsfrist nicht unverschuldet versäumt worden sei. Der beauftragte Anwalt hätte kontrollieren müssen, daß seine Büroangestellte die Anweisung zur Ermittlung des Zustellungsdatums auch ausgeführt habe.

Eine Ersatzzustellung kann zur "Falle" werden. Sogar die als sicher geltende Zustellung durch einen Gerichtsvollzieher kann fehlschlagen (vgl. Schach in Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozeßrecht, 4. Aufl., § 542 Rn. 17), weil es bei der Ersatzzustellung immer darauf ankommt, ob der Zustellungsempfänger in der Wohnung tatsächlich wohnt. Das ist z. B. dann nicht mehr der Fall, wenn der Zustellungsempfänger in Haft sitzt. Dann mag an dem zur Wohnung gehörenden Briefkasten noch sein Name stehen, wirksam ist die Zustellung nicht, weil der Empfänger zum Zeitpunkt des Zustellungsversuchs dort nicht mehr seinen Lebensmittelpunkt hatte.