Zustellung durch Einlegen in den Briefkasten des Empfängers außerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten

Einer Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten steht nicht entgegen, daß die Zustellung außerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten erfolgt. Das steht einer Ersatzzustellung und dem Eintritt der Zustellungsfiktion nicht entgegen.

(Leitsatz der Redaktion)

Der Kl. legte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in einem Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ein.

1 Die Beschwerde ist unzulässig, weil sie verspätet eingelegt worden ist und Gründe für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht glaubhaft gemacht worden sind.

2 Gemäß § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Gericht, gegen dessen Entscheidung Revision eingelegt werden soll, einzureichen (§ 133 Abs. 3 Satz 2 VwGO). Der Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 23. November 2006 ist dem Prozeßbevollmächtigten der Kl. am 29. November 2006 zugestellt worden. Dies ergibt sich aus der Zustellungsurkunde. Nach dem darauf angebrachten Vermerk des Zustellers wurde das Schriftstück in den zur Wohnung des Prozeßbevollmächtigten der Kl. gehörenden Briefkasten eingelegt, weil eine unmittelbare Übergabe des Schriftstücks an den Adressaten oder einen Empfangsberechtigten nicht möglich war. Die Zustellung ist somit gemäß § 56 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 180 Satz 1 ZPO durch Einlegen in den Briefkasten am 29. November 2006 erfolgt. Die Frist zur Begründung der Beschwerde lief daher am 29. Januar 2007 ab.

3 Der Kl. kann keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 60 VwGO gewährt werden, weil sie nicht glaubhaft gemacht hat, daß sie ohne Verschulden gehindert war, die gesetzliche Frist einzuhalten. Die Einlassung ihres Prozeßvertreters, er habe die beiden Beschlußausfertigungen erst am 30. November 2006 mit dem Tagesstempel versehen, geht ins Leere. Denn die Zustellung gilt gemäß § 180 Satz 2 ZPO mit der Einlegung des Schriftstücks am 29. November 2006 bereits als erfolgt. Auf den Gesichtspunkt des tatsächlichen Zugangs, mit dem der Prozeßvertreter der Kl. argumentiert, kommt es mithin nicht an.

4 Auch das weitere Argument der Kl., das Schriftstück sei außerhalb der Geschäftszeit in den Briefkasten eingelegt worden, kann nicht zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand führen. Es ist vielmehr unschädlich, daß die Zustellung um 18.08 Uhr und damit außerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten erfolgt ist. Das steht einer Ersatzzustellung und dem Eintritt der Zustellungsfiktion nach § 180 Satz 2 ZPO nicht entgegen (Wenzel, in: MünchKomm-ZPO, 2. Aufl., Erg. Bd., § 180 Rn. 1). In den Gesetzesmaterialien zur Neufassung des Zustellungsrechts zum 1. Juli 2002 wird zwar nur der Fall angesprochen, daß die Zustellung vor den üblichen Öffnungszeiten erfolgt (Begründung des Entwurfs eines Zustellreformgesetzes in BTDrucks. 14/4554 S. 21; ähnlich Wolst, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 180 Rn. 1). Für den hier vorliegenden Fall, daß die Zustellung außerhalb der Geschäftszeit erfolgt, gilt nichts anderes. Ziel der Änderung war es, den hohen Anteil an Niederlegungen zu reduzieren und dazu den Zustelldiensten eine einfachere Möglichkeit der Ersatzzustellung für den Fall zu eröffnen, daß eine Zustellung in den Geschäftsräumen daran scheitert, daß sie nicht geöffnet haben (Entwurfsbegründung, a.a.O; für den Fall einer Zustellung um 19.35 Uhr: BGH, Beschluß vom 24. April 2007 - AnwZ [B] 93/06 - NJW 2007, 2186).

Eine Ersatzzustellung nach § 180 ZPO ist auch dann nicht zu beanstanden und steht dem Eintritt der Zustellungsfiktion nicht entgegen, wenn die Zustellung außerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeit des Zustellungsadressaten (hier: Prozeßbevollmächtigter des Klägers) erfolgt.

Der Kläger unterlag in einem Verwaltungsprozeß. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof ließ die Revision in dem Urteil nicht zu. Dagegen legte der Kläger durch seinen Prozeßbevollmächtigten Nichtzulassungsbeschwerde ein. Diese ist nach § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Zustellung erfolgte an den Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 29. November 2006. Da der Zusteller weder den Zustellungsadressaten noch eine andere Person angetroffen hatte, legte er das zuzustellende Schriftstück in den zur Wohnung des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin gehörenden Briefkasten ein und vermerkte die Zustellzeit um 18.08 Uhr. Der Prozeßbevollmächtigte nahm erst am darauffolgenden Tag, dem 30. November 2006, von der Zustellung Kenntnis und errechnete danach die zweimonatige Begründungsfrist für seine Nichtzulassungsbeschwerde. Diese Frist schöpfte er aus mit der Folge, daß die Begründung erst nach dem 29. Januar 2007 beim BVerwG einging.

Das BVerwG verwarf die Beschwerde. Nach Zustellung des Urteils am 29. November 2006 sei die Begründungsfrist am 29. Januar 2007 abgelaufen. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand könne nicht gewährt werden, weil der Prozeßbevollmächtigte nicht ohne sein Verschulden gehindert gewesen sei, die gesetzliche Frist einzuhalten. Auf den Gesichtspunkt des tatsächlichen Zugangs des Nichtzulassungsbeschlusses des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes komme es nicht an. Es sei vielmehr unschädlich, daß die Zustellung am 29. November 2006 um 18.08 Uhr und damit außerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten erfolgt sei. Das stehe einer Ersatzzustellung und dem Eintritt der Zustellungsfiktion nach § 180 Satz 2 ZPO nicht entgegen. In den Gesetzesmaterialien zur Neufassung des Zustellungsrechts zum 1. Juli 2002 werde zwar nur der Fall angesprochen, daß die Zustellung vor den üblichen Öffnungszeiten erfolge. Für den hier vorliegenden Fall, daß die Zustellung außerhalb der Geschäftszeit erfolge, gelte jedoch nichts anderes. Ziel der Änderung sei es gewesen, den hohen Anteil an Niederlegungen zu reduzieren und dazu den Zustelldiensten eine einfachere Möglichkeit der Ersatzzustellung für den Fall zu eröffnen, daß eine Zustellung in den Geschäftsräumen daran scheitert, daß diese nicht geöffnet haben.

Eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten setzt voraus, daß eine Ersatzzustellung nach § 178 ZPO (Ersatzzustellung in der Wohnung, in Geschäftsräumen, an in der Wohnung anwesende Familienangehörige und dergleichen bzw. in Geschäftsräumen eine dort beschäftigte Person). § 178 ZPO setzt wiederum voraus, daß der Zustellungsadressat in seiner Wohnung bzw. in seinen Geschäftsräumen nicht angetroffen wurde und somit eine persönliche Übergabe des zuzustellenden Schriftstückes nicht möglich war.