Zurückweisung zweitinstanzlichen Vorbringens

Zurückweisung zweitinstanzlichen Vorbringens; Gehörsverletzung; Hinweis auf mangelnde Substantiierung; Darlegungslast für Minderung

Hat der Mieter im ersten Rechtszug konkret Mängel dargelegt, darf das Berufungsgericht ergänzendes Vorbringen dazu nicht zurückweisen, wenn die erste Instanz den Mieter nicht darauf hingewiesen hat, dass es seinen Vortrag für unsubstantiiert halte.

(Leitsatz der Redaktion)

1 Die Kl. vermietete an die Drittwiderkl. Räumlichkeiten zum Betrieb einer Gaststätte. In den ersten vier Nutzungsmonaten (September bis Dezember 2009) sollten nur Vorauszahlungen auf die Nebenkosten geleistet werden, ab Januar 2010 auch darüber hinausgehende Miete, für die der Bekl. sich selbstschuldnerisch bis zum Höchstbetrag von 10.650,50 € verbürgte.

2 Im Januar 2010 wurde ein Schaden an der Heizungs- und Lüftungsanlage festgestellt, dessen Ursachen streitig sind. Die Drittwiderkl. minderte die Miete wegen dieses Mangels und wegen behaupteter Feuchtigkeitsschäden sowie Belästigungen durch vom Kellergeschoss aufsteigenden Chlorgeruch. Mit Schreiben vom 22. Februar 2010 kündigte die Kl. das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs.

3 Mit der Klage hat die Kl. ausstehende Miete und Nutzungsentschädigung in Höhe des Bürgschaftshöchstbetrags von 10.650,50 € verlangt. Der Bekl. hat widerklagend den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten von 1.675,04 € verlangt.

4 Die Drittwiderkl. hat, nachdem sie das Mietobjekt im späteren Verlauf des Rechtsstreits geräumt hat, Feststellung verlangt, dass ihre ursprünglichen Widerklagebegehren betreffend die Unwirksamkeit der Kündigung vom 22. Februar 2010 und die Pflicht der Kl. zur Instandsetzung der Heizungs- und Lüftungsanlage sowie zur Beseitigung von Feuchtigkeitsmängeln in der Hauptsache erledigt seien. Ferner hat sie einen Teilbetrag von 5.000 € nebst Zinsen als überzahlte Miete und den Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten von 1.880,20 € nebst Zinsen verlangt.

5 Das Landgericht hat, nachdem der Rechtsstreit durch ein erstes Berufungsurteil bereits dorthin zurückverwiesen worden war, den Bekl. zur Zahlung von 10.650,50 € nebst Zinsen verurteilt und seine Widerklage abgewiesen. Dabei hat es eine Mietminderung um (nur) 25 % angenommen, weil nichts Näheres von der Drittwiderkl. dazu vorgetragen worden sei, wie sich die festgestellten Mängel auf die Nutzungsmöglichkeiten ausgewirkt hätten. Ferner hat es die Erledigung der Hauptsache in denjenigen Drittwiderklagepunkten festgestellt, die sich auf Mängel an der Heizungs- und Lüftungsanlage sowie auf Feuchtigkeitsschäden beziehen, und die weitergehende Drittwiderklage abgewiesen. Auf die Berufung der Drittwiderkl. hat das Oberlandesgericht auch die Erledigung bezüglich der Unwirksamkeit der Kündigung vom 22. Februar 2010 festgestellt und die Kl. zur Zahlung von 1.880,20 € an die Drittwiderkl. verurteilt. Die weitergehende Berufung der Drittwiderkl. sowie diejenige des Bekl. hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich diese mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision.

6 Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur teilweisen Aufhebung des angegriffenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

7 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Recht, dass das Oberlandesgericht die im Berufungsrechtszug näher dargelegten Auswirkungen der Mängel auf den Geschäftsbetrieb der Drittwiderkl. unter unzutreffender Annahme der Voraussetzungen der §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen und dadurch deren und des Bekl. Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

8 a) Hinsichtlich des Umfangs der ihnen obliegenden Darlegungen durften der Bekl. und die Drittwiderkl. nämlich im ersten Rechtszug davon ausgehen, dass das Landgericht der Senatsrechtsprechung folgen würde, wonach konkret nur die Sachmängel dargelegt werden müssen, die die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigen, hingegen das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung durch den Mangel nicht in die Darlegungslast des Mieters fällt (Senatsurteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90 -, NJW-RR 1991, 779, 780). Das gilt umso mehr, als das Oberlandesgericht bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 31. Mai 2011 auf diese Rechtsgrundsätze einschließlich der dazu ergangenen Senatsrechtsprechung hingewiesen hatte.

9 b) Den Prozessstoff hat das Oberlandesgericht in seinem ersten Urteil, mit dem es den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen hat, dahin gewürdigt, die Parteien hätten „bereits erstinstanzlich umfassend zu möglichen Leistungsverweigerungsrechten des Bekl. und vorliegenden Mängeln des Mietobjekts vorgetragen". Zuvor hatte das Oberlandesgericht in einem Hinweisbeschluss vom 31. Mai 2011 dargelegt, dass zwei der insgesamt drei vorgetragenen Mängel sogar unstreitig seien, es sich bei der unzureichenden Beheizbarkeit und bei der Schimmelbildung jeweils um einen erheblichen Mangel handle und deshalb der Kl. der Beweis obliege, in welcher Höhe die (geminderte) Miete ab Januar 2010 geschuldet sei. Diese gesamten Hinweise durften der Bekl. und die Drittwiderkl. dahin verstehen, dass ihr Sachvortrag zu den Mängeln in jeglicher Hinsicht als hinreichend substantiiert angesehen werde.

10 c) In Anbetracht dessen hätte das Landgericht, wenn es hinsichtlich zweier der drei Mängel, insbesondere hinsichtlich der Schimmelbildung, von unzureichender Substantiierung ausging, durch einen Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf Ergänzung des Tatsachenvortrags hinwirken müssen. Denn in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass das Gericht darauf hinweisen muss, wenn sich seine Auffassung gegenüber einem früher erteilten Hinweis geändert hat (BVerfG, NJW 1996, 3202; BGH, Beschluss vom 16. Juni 2011 - X ZB 3/10 - GRUR 2011, 851). Ebenfalls besteht eine Hinweispflicht, wenn das Rechtsmittelgericht der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2005 - V ZR 169/04 - NJW-RR 2006, 235 Rn. 8 m.w.N.). Nichts anderes kann gelten, wenn das Landgericht einen Sachverhalt, den das Berufungsgericht in seinem zurückverweisenden Urteil als „bereits umfassend vorgetragen" bezeichnet hat, für nicht ausreichend substantiiert erachtet.

11 d) In Ermangelung des gebotenen Hinweises beruht es nicht auf Nachlässigkeit, wenn die Partei weiteren Sachvortrag zu Art und Umfang der Gebrauchsbeeinträchtigung unterlässt. Weist in einem solchen Fall das Landgericht die Mängelrügen als (teilweise) unsubstantiiert zurück und holt die Partei den vermeintlich fehlenden Sachvortrag in der Berufungsbegründung nach, ist dieser - sofern auch das Oberlandesgericht ihn nunmehr für erforderlich hält - jedenfalls zuzulassen (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Denn ist im Urteil des erstinstanzlichen Gerichts Vortrag zu einem entscheidungserheblichen Punkt mangels hinreichender Substantiierung zurückgewiesen worden, ohne dass der Partei durch einen unmissverständlichen Hinweis Gelegenheit zur Ergänzung gegeben war, stellt sich die Zurückweisung des neuen, nunmehr substantiierten Vortrags im Berufungsrechtszug als eine offenkundig unrichtige Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und Verletzung des rechtlichen Gehörs dar (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04 - NJW 2005, 2624).

12 2. Weiterhin rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, dass das Oberlandesgericht den Sachvortrag des Bekl., der (Teil-) Anspruch der Drittwiderkl. aus Mietüberzahlung in Höhe von 5.000 € sei an ihn abgetreten worden, zu Unrecht als unsubstantiiert zurückgewiesen und dadurch das rechtliche Gehör verletzt hat. Denn der Bekl. und die Drittwiderkl. haben dargelegt, dass zwischen ihnen am 12. November 2012 ein Abtretungsvertrag geschlossen worden sei, mit dem unter anderem der Teilanspruch über 5.000 € an den Bekl. abgetreten worden sei. Diesen Sachverhalt haben sie sowohl unter Urkunden- als auch Zeugenbeweis gestellt. In welcher Hinsicht es an näherer Substantiierung fehle, ist weder ersichtlich noch durch das angefochtene Urteil aufgezeigt. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich die Darstellung ist. Der Pflicht zur Substantiierung ist mithin nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08 - NJW 2009, 2137 Rn. 4). Ein Mangel solcher Art ist nicht erkennbar.

Hat der Mieter im ersten Rechtszug konkrete Mängel dargelegt, darf das Berufungsgericht ein ergänzendes Vorbringen dazu nicht zurückweisen, wenn die erste Instanz den Mieter nicht darauf hingewiesen hat, dass es seinen Vortrag für unsubstantiiert hält. Bei konkretem erstinstanzlichem Mängelvortrag ist ergänzendes Vorbringen in zweiter Instanz vielmehr zulässig. Der Mieter muss nur die Mängel darlegen, welche die Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigen, nicht dagegen das Ausmaß der Beeinträchtigung.

Die Klägerin vermietete an die Drittwiderklägerin Räumlichkeiten zum Betrieb einer Gaststätte, für deren Miete sich der Beklagte selbstschuldnerisch bis zum Höchstbetrag von 10.650,50 € verbürgte. Wegen eines Schadens an der Heizungs- und Lüftungsanlage, dessen Ursachen streitig sind, und wegen behaupteter Feuchtigkeitsschäden sowie Belästigungen durch vom Kellergeschoss aufsteigenden Chlorgeruch minderte die Drittwiderklägerin die Miete ab Januar 2010. Mit Schreiben vom 22. Februar 2010 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs. Das Landgericht hat, nachdem der Rechtsstreit durch ein erstes Berufungsurteil bereits dorthin zurückverwiesen worden war, den Beklagten zur Zahlung ausstehender Miete und Nutzungsentschädigung in Höhe des Bürgschaftshöchstbetrags von 10.650,50 € verurteilt und seine Widerklage auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten von 1.675,04 € abgewiesen. Dabei hat es eine Mietminderung um (nur) 25 % angenommen, weil nichts Näheres von der Drittwiderklägerin dazu vorgetragen worden sei, wie sich die festgestellten Mängel auf die Nutzungsmöglichkeiten ausgewirkt hätten.

Ferner hat es die Erledigung der Hauptsache in denjenigen Drittwiderklagepunkten festgestellt, die sich auf Mängel an der Heizungs- und Lüftungsanlage sowie auf Feuchtigkeitsschäden beziehen, und die weitergehende Drittwiderklage abgewiesen. Auf die Berufung der Drittwiderklägerin hat das Oberlandesgericht auch die Erledigung bezüglich der Unwirksamkeit der Kündigung vom 22. Februar 2010 festgestellt und die Klägerin zur Zahlung von 1.880,20 € an die Drittwiderklägerin verurteilt. Die weitergehende Berufung der Drittwiderklägerin sowie diejenige des Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich diese mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

Die Nichtzulassungsbeschwerde hatte Erfolg, weil nach Auffas­sung des BGH das Oberlandesgericht die im Berufungsrechtszug näher dargelegten Auswirkungen der Mängel auf den Geschäftsbetrieb der Drittwiderklägerin unter unzutreffender Annahme der Voraussetzungen der §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen und dadurch deren und des Beklagten Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt habe. Denn die Beklagte und die Drittwiderklägerin hätten davon ausgehen dürfen, dass das Landgericht der Senatsrechtsprechung folgen würde, wonach konkret nur die Sachmängel dargelegt werden müssen, die die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigen, hingegen das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung durch den Mangel nicht in die Darlegungslast des Mieters falle. Weise in einem solchen Fall das Landgericht die Mängelrügen als (teilweise) unsubstantiiert zurück – ohne vorher auf seine Bedenken hinzuweisen –, und hole die Partei den vermeintlich fehlenden Sachvortrag in der Berufungsbegründung nach, sei dieser – sofern auch das Oberlandesgericht ihn nunmehr für erforderlich halte – jedenfalls zuzulassen (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

Der für Gewerberaum zuständige XII. Zivilsenat geht von seiner Rechtsprechung aus, dass nur die Sachmängel dargelegt werden müssen, die die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigen, hingegen das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung durch den Mangel nicht in die Darlegungslast des Mieters fällt (Senatsurteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90 -, NJW-RR 1991, 779, 780). Er stellt klar, dass das erstinstanzliche Gericht durch einen Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf Ergänzung des Tatsachenvortrags hinwirken muss, wenn es von unzureichender Substantiierung ausgeht, und das Berufungsgericht ohne einen entsprechenden Hinweis des erstinstanzlichen Gerichts ergänzendes Vorbringen des Mieters zu den Mängeln nicht zurückweisen darf.

Diese Rechtsprechung entspricht auch derjenigen des für Wohnraummietsachen zuständigen VIII. Zivilsenats. Nach dessen Auffassung (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011, VIII ZR 125/11, GE 2012, 60) genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen. Von ihm ist auch nicht zu fordern, dass er über eine hinreichend genaue Beschreibung der Mangelerscheinungen („Mangelsymptome") hinaus die – ihm häufig nicht bekannte – Ursache dieser Symptome bezeichnet. Das Gericht verletzt seiner Auffassung nach den Anspruch der klagenden Prozesspartei auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn es die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den entscheidungserheblichen Sachvortrag der Klägerin in der gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2012, VIII ZR 124/11, GE 2012, 544).