Zurückbehaltungsrecht gegenüber gesamtem Mietzinsanspruch

Zurückbehaltungsrecht gegenüber gesamtem Mietzinsanspruch; Leistungsverweigerungsrecht; dreifache Herstellungskosten

1. Zur Berücksichtigung eines Leistungsverweigerungsrechts des Mieters bei Mängeln der Mietsache.

2. Grundsätzlich gewährt § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem gesamten Mietzinsanspruch. Im Einzelfall kann jedoch die volle Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstoßen. Angemessen kann dann auch ein Zurückbehaltungsrecht in dreifacher Höhe der Herstellungskosten sein. (Leitsatz 2 Leitsatz der Redaktion)

Die Bekl. macht widerklagend die Räumung eines gewerblichen Mietobjektes sowie Zahlung von rückständiger Miete geltend.

Mit schriftlichem Vertrag vermietete sie an die Kl. eine Freihalle sowie Büroräume. Die Miete samt Nebenkosten betrug monatlich 4.761 DM.

§ 7 Abs. 3 des Mietvertrages lautet:

"Die Brandschutzwand zur anschließenden Halle wird vom Vermieter hergestellt."

§ 8 Nr. 4 lautet:

"Der Mieter kann gegenüber dem Mietzins mit einer Gegenforderung nur aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn die Gegenforderung auf unbestrittenen, rechtskräftig festgestellten oder entscheidungsreifen Ansprüchen beruht. ..."

Die Bekl. errichtete die Brandschutzwand nicht. Deshalb und wegen angeblicher weiterer Mängel entrichtete die Kl. die Miete ab Februar 1997 nur noch teilweise, ab Juli 1997 überhaupt nicht mehr. Die Bekl. erklärte danach mehrfach, zuletzt am 30. Juli 1999, die außerordentliche Kündigung und räumte Mitte September die Halle.

Die Kl. hat Klage auf Wiedereinräumung der aus der Halle entfernten Gegenstände, die Bekl. hat Widerklage auf Räumung sowie Zahlung von 16.360 DM nebst Zinsen erhoben. Hinsichtlich der Klage haben die Parteien nach Wiedereinräumung der entfernten Gegenstände den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Auf die Widerklage der Bekl. hat das Landgericht die Kl. zur Räumung der Freihalle sowie zur Zahlung von 16.360 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Kl. ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich die Kl. mit ihrer vom Senat angenommenen Revision.

Die Revision der Kl. führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Kl. sei gemäß § 556 Abs. 1 BGB zur Herausgabe der Freihalle verpflichtet, weil das Mietverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Bekl. vom 30. Juli 1999 beendet worden sei. Die auf Zahlungsverzug gestützte Kündigung sei nach § 554 Abs. 1 BGB berechtigt. Die Kl. sei in Verzug geraten. (...) Den gravierendsten Mangel stelle die fehlende Brandschutzmauer dar. Dieser Mangel sei aber keineswegs so schwerwiegend, wie ihn die Kl. darstelle. (...) Die Minderung betrage maximal 50 %. Damit ergebe sich ein Gesamtrückstand zum Zeitpunkt der Kündigung in Höhe von 61.804 DM. Die Errichtung der Brandmauer erfordere allenfalls einen Kostenaufwand von 15.000 DM. Bei Annahme eines Zurückbehaltungsrechts in Höhe des dreifachen Betrages des Kostenaufwandes habe die Kl. somit nur 45.000 DM zurückbehalten dürfen. (...)

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Oberlandesgerichts, die behaupteten Mängel führten allenfalls zu einer Minderung um 50 %. Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung, Sinn der Mauer sei es nicht gewesen, die Halle diebstahlsicher abzuschließen, sondern eine Abschirmung zum Nachbarmieter herzustellen, unter Verstoß gegen das Verfahrensrecht (§ 286 ZPO) getroffen. (...)

3. Der Senat ist nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden. Der Rechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es die erforderlichen Feststellungen verfahrensfehlerfrei nachholt.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Sollte die Beweisaufnahme ergeben, daß die Halle zum vertragsgemäßen Gebrauch völlig unbrauchbar ist, entfällt der Zahlungsanspruch. Auch der Räumungsanspruch ist dann - mangels wirksamer Kündigung - nicht gegeben. Verbleibt ein Mietrückstand, könnte das die Kündigung nach § 554 BGB a. F. rechtfertigen. Dann käme es auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB an. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts erstreckt sich der Ausschluß von Zurückbehaltungsrechten in § 8 Nr. 4 des Mietvertrages zwar auch auf die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 141/91 - NJW-RR 1993, 515, 520; BGH, Urteil vom 15. März 1972 - VII ZR 12/71 - DB 1972, 868). Die Klausel des Mietvertrages läßt ein Zurückbehaltungsrecht wegen unbestrittener Forderungen aber unberührt. Da der Anspruch auf Herstellung der Brandmauer hier unstreitig ist, hat das Berufungsgericht die Anwendbarkeit des § 320 BGB im Ergebnis zutreffend bejaht.

Grundsätzlich gewährt § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem gesamten Mietzinsanspruch. Allerdings kann der Mieter gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn er es in vollem Umfang geltend macht. Was als angemessen zu gelten hat, ist in erster Linie eine Frage des tatrichterlichen Ermessens und hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. In der Literatur wird zum Teil auf das Drei- bis Fünffache des Minderungsbetrages oder des jeweils zur Reparatur erforderlichen Betrages abgestellt (vgl. hierzu Staudinger/Emmerich BGB 13. Bearb. § 537 Rdn. 81; Joachim DB 1986, 2649 f.). Ein Zurückbehaltungsrecht nur in dieser Höhe mag im Einzelfall gerechtfertigt sein, wenn dem Mieter zuzumuten ist, die Reparatur - nach erfolgloser Fristsetzung - selbst auszuführen. Die Annahme eines Zurückbehaltungsrechts in dreifacher Höhe der Herstellungskosten ist in einem Fall wie hier, in dem sich der Vermieter zur Erstellung einer Mauer verpflichtet hat, jedenfalls nicht übersetzt und revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Das Berufungsgericht hat die Kosten für die Errichtung der Mauer gemäß § 287 ZPO geschätzt. Eine solche Schätzung unterliegt in der Revision nur einer eingeschränkten Nachprüfung. Zur Ermöglichung der Überprüfung muß der Tatrichter aber die tatsächlichen Grundlagen der Schätzung und ihrer Auswertung darlegen (BGHZ 6, 62, 63). Das Berufungsgericht hat nicht zu erkennen gegeben, wie es auf Baukosten in Höhe von 15.000 DM gekommen ist.

Grundsätzlich kann der Mieter, wenn die Mietsache Mängel aufweist, die gesamte Miete zurückbehalten. Von der Rechtsprechung wird aber das Zurückbehaltungsrecht allgemein auf das Drei- bis Fünffache des Mietminderungsbetrages beschränkt. Weil das Zurückbehaltungsrecht des Mieters den Vermieter aber zur Pflichterfüllung anhalten soll, darf es auch großzügiger ausgelegt werden. Der BGH scheint das Zurückbehaltungsrecht bis zur dreifachen Höhe der Wiederherstellungskosten eines mangelfreien Zustandes für gerechtfertigt zu halten.

Ein Gewerbemieter zahlte die Miete nicht mehr, weil der Vermieter entgegen den Vereinbarungen im Mietvertrag keine Brandschutzwand zu einer Nachbarhalle errichtet hatte. Daraufhin kündigte der Vermieter wegen Zahlungsverzuges und verlangte Räumung und rückständige Miete. Er bekam in den Vorinstanzen recht, wobei das Oberlandesgericht eine Minderung von 50 % für die nicht errichtete Brandschutzwand für angemessen hielt. Die Kosten für die Errichtung der Brandschutzwand schätzte das Gericht auf 15.000 DM. Bei Berücksichtigung eines Zurückbehaltungsrechts in Höhe des dreifachen Betrages des Kostenaufwandes für die Errichtung der Brandschutzwand ergab sich, daß der Zahlungsrückstand des Mieters immer noch kündigungserheblich war. In der Revision hatte der Mieter Erfolg.

Der BGH hielt die Feststellungen des Oberlandesgerichtes zur Höhe der Minderung nicht für nachvollziehbar; die Bedeutung der von dem Vermieter zu errichtenden Brandschutzwand sei nicht ausreichend geklärt worden, was nach Zurückverweisung der Sache jetzt geklärt werden muß.

Wie inzwischen gang und gäbe, hat der BGH dem Instanzgericht noch einige Vorgaben für das weitere Verfahren auf den Weg gegeben. Der im Mietvertrag - wie weithin üblich - vereinbarte Ausschluß des Zurückbehaltungsrechtes beziehe sich zwar auch auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Das gelte jedoch nicht bei einer unbestrittenen Forderung wie hier bei dem Anspruch auf Herstellung der Brandmauer. Grundsätzlich gewähre § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem gesamten Mietzinsanspruch. Allerdings könne der Mieter gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn er es tatsächlich in vollem Umfang geltend mache. Es sei im vorliegenden Fall, wo der Vermieter sich verpflichtet habe, eine Mauer zu errichten, jedenfalls nicht zu beanstanden, das Zurückbehaltungsrecht in dreifacher Höhe auf die Herstellungskosten zu beziehen.

In der Instanzrechtsprechung wird das Zurückbehaltungsrecht der Höhe nach ganz allgemein auf das Drei- bis Fünffache des Minderungsbetrages beschränkt (vgl. Schach in Kinne/Schach, Miet- und Mietprozeßrecht, 3. Aufl., § 536 Rdn. 13; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 7. Aufl., § 537 Rdn. 282 - jeweils mit entsprechenden Rechtsprechungsnachweisen) und nicht auf ein Vielfaches der Wiederherstellungskosten. Diese Einschränkung beruht auf der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben, der explizit auch in § 320 BGB erwähnt ist. Grundsätzlich dient das Zurückbehaltungsrecht allerdings dazu, die Gegenseite anzuhalten, ihren Pflichten nachzukommen, vorliegend also den Vermieter dazu zu bringen, die vereinbarte Brandschutzmauer zu errichten. Daher kann auch die Zurückhaltung der gesamten Miete durchaus in Betracht kommen, was der BGH in der Entscheidung klar herausstellt. Hier wird allerdings auch auf Treu und Glauben hingewiesen. Aus den Formulierungen des BGH ergibt sich aber, daß damit behutsam umzugehen ist. Im vorliegenden Fall scheint der BGH das beschränkte Zurückbehaltungsrecht nur deswegen für gerechtfertigt zu halten, weil dem Mieter unter bestimmten Voraussetzungen zuzumuten gewesen sei, die Brandschutzwand selbst herzustellen. Interessant ist in diesem Zusammenhang, daß das Zurückbehaltungsrecht in dreifacher Höhe der Herstellungskosten, nicht des Minderungsbetrages für gerechtfertigt gehalten wird.

Die Einschätzung, welchen Betrag er zurückhalten soll, ist für den Mieter ausgesprochen schwierig, weil es im Streitfall auf das tatrichterliche Ermessen in Würdigung der Umstände des Einzelfalles ankommt. Überschätzt der Mieter die Höhe des zurückgehaltenen Mietbetrages, gerät er in Gefahr, in Zahlungsrückstand zu kommen. Es ist also für den Mieter allemal sicherer, die volle Miete unter Vorbehalt zu zahlen und dann den Minderungsbetrag zurückzufordern (vgl. auch Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO., Rdn. 279).