Zurückbehaltungsrecht des Mieters bei Mängeln

Das bloße Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts wegen Mängeln der Mietsache schließt den Verzug nicht aus, wenn der Mieter nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages geltend macht.

(Leitsatz der Redaktion)

Der Kl. ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der X (Insolvenzschuldnerin). Die Bekl. mietete mit Vertrag vom 22.12.2010 von der Insolvenzschuldnerin eine in Berlin belegene Wohnung an. Die Miete belief sich auf monatlich 275 € zuzüglich 51 € Betriebskostenvorauszahlung und 35 € Heizkostenvorauszahlung.

Ab September 2011 zahlte die Bekl. die Miete nicht mehr regelmäßig. Mit Schreiben vom 1.8.2012 kündigte der Kl. das Mietverhältnis fristlos wegen eines Mietrückstandes von 2.166 €. Die Bekl. räumte die Wohnung nicht.

Der Kl. hat gegen die Bekl. aus § 546 BGB einen Anspruch auf Herausgabe der von dieser bewohnten Wohnung. Die fristlose Kündigung vom 25.4.2013 ist wirksam nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 b BGB. Die Bekl. war in der Zeit von Mai 2012 bis September 2012 auch dann mit der Zahlung von zwei vollen Monatsmieten im Rückstand, wenn die von ihr behaupteten Mängel vorlie­gen und sie die Mangelbeseitigung nicht verhindert hat.

Auch unter Berücksichtigung des eigenen Verbringens der Bekl. war sie in dieser Zeit mit der Zahlung von insgesamt 797,50 € in Verzug. Nach dem Vorbringen der Bekl. und ihrer eige­nen rechtlichen Würdigung war sie in dieser Zeit zu einer monatlichen Mietminderung von 81,50 € entsprechend 25 % der Bruttokaltmiete berechtigt. Die Bekl. setzt selbst wegen der undichten Fenster eine Minderungsquote von 10 % und wegen des defekten Warmwasserboilers eine Minderungsquote von 15 % an. Wegen der ausgefallenen Heizung ist in diesen Monaten keine Minderung zu berücksichtigen. In den Monaten Mai bis September wirkt sich eine defekte Heizung nicht aus, so dass die Bekl. insoweit nicht zu einer Mietminderung berechtigt war.

Nach Abzug des Minderungsbetrages von 407,50 € (5 x 81,50 €) verringert sich der vom Kl. angegebene und von der Bekl. nicht bestrittene Rückstand von 1.205 € auf 797,50 €.

Weitergehende Rechte wegen Mietmängeln, insbesondere ein Zurückbehaltungsrecht, das bis zum Fünffachen der möglichen Minderung betragen kann, hat die Bekl. nicht geltend gemacht. Zwar hat das Landgericht Berlin (WuM 1994, 464) entschieden, dass das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts genügt und nicht ausdrücklich ausgeübt werden muss. Jedoch kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden, weil sie dem System widerspricht, wonach es sich bei den Rechten aus §§ 273 und 320 BGB um Einreden handelt, die nicht von Amts wegen berücksichtigt werden dürfen.

Bei Mängeln der Mietsache kann der Mieter nicht nur mindern (§ 536 BGB), sondern hat nach der Rechtsprechung des BGH auch ein Zurückbehaltungsrecht als Druckmittel, um den Vermieter zur Instandsetzung zu veranlassen. Einzelheiten sind umstritten, insbesondere auch, inwieweit der Mieter sein Zurückbehaltungsrecht für die Gegenseite erkennbar ausüben muss.

Die Mieterin hatte behauptet, die Heizung sei ausgefallen, die Fenster seien undicht und der Wasserboiler sei defekt. Sie hatte die Miete zu einem erheblichen Teil nicht gezahlt. Nach fristloser Kündigung verlangte der Vermieter Räumung.

Mit Urteil vom 11. Juli 2013 gab das Amtsgericht Neukölln der Räumungsklage statt und meinte, auch bei Vorliegen der behaupteten Mängel sei die Mieterin mit zwei vollen Monatsmieten im Rückstand gewesen. Neben einer möglichen Minderung komme ein zusätzliches Zurückbehaltungsrecht nicht in Betracht, da die Beklagte dies nicht geltend gemacht habe. Dies sei aber Voraussetzung für den Ausschluss des Verzuges.

Häufig wird beim Zurückbehaltungsrecht nicht unterschieden, welche materiellen und prozessualen Folgen sich daraus ergeben. Man muss dabei aber einiges auseinanderhalten.

Bei Mängeln der Mietsache hat der Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach § 320 BGB, weil Gebrauchsgewährung und Mietzahlung in einem gegenseitigen Austauschverhältnis stehen. Eine ausdrückliche oder konkludente Erhebung der Einrede ist nicht erforderlich, um den Verzug mit der Mietzahlung auszuschließen, denn der Vermieter hatte bis zur Beseitigung der Mängel keinen durchsetzbaren Zahlungsanspruch (BGH - V ZR 190/02, NJW-RR 2003, 1318). Anders als bei Gewährleistungsrechten ist im Falle des § 320 BGB eine Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts nicht erforderlich. „Sein bloßes objektives Bestehen hindert den Eintritt des Schuldnerverzuges" (so wörtlich der Leitsatz BGH - V ZR 340/97, Urteil vom 23. April 1999 - juris -). Die vom Amtsgericht Neukölln zitierte ältere Entscheidung des Landgerichts Berlin (WuM 1994, 464) ist daher zutreffend.

Davon zu unterscheiden ist ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, das ausdrücklich geltend gemacht werden muss, im Mietrecht aber von geringer praktischer Bedeutung ist. Es spielt nur eine Rolle bei Ansprüchen, die nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, etwa wenn der Mieter aus einer Betriebskostenabrechnung einen Rückzahlungsanspruch hat, den er dem Mietzahlungsanspruch des Vermieters entgegensetzen will (LG Gießen WuM 1995, 163).

Wenn der Mieter sich auf Mängel der Mietsache beruft, um eine Zahlungsklage des Vermieters abzuwenden, führt das Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zu einer Verurteilung Zug um Zug (LG Berlin GE 2012, 898). Das setzt aber voraus, dass der Mieter zu erkennen gegeben hat, die eigene Leistung im Hinblick auf das Ausbleiben der Gegenleistung zurückzuhalten (BGH - XII ZR 147/05, GE 2008, 862).

Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages muss mithin konkludent vorprozessual oder im Prozess erhoben worden sein. „Das Bestehen der Einreden schließt nur materiell-rechtlich die Verzugsfolgen aus; wird der Anspruch gerichtlich geltend gemacht, kann er nur durch Erheben der Einrede abgewehrt werden" (Ernst in Münchener Kommentar, 6. Auflage 2012, Rn. 27 zu § 286 BGB).

Der Wille des Mieters, die eigene Leistung bis zur Behebung der Mängel zurückzuhalten, muss eindeutig erkennbar sein (BGH - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53); die bloße Behauptung, die Mietsache weise Mängel auf, reicht daher in der Regel nicht aus.