Zurückbehaltungsrecht, - des Käufers gegen Kaufpreisforderung wegen des Befreiungsanspruchs

Zurückbehaltungsrecht, - des Käufers gegen Kaufpreisforderung wegen des Befreiungsanspruchs; Gewährleistung, Zurückbehaltungsrecht im Rahmen der - für Käufer

Zum Zurückbehaltungsrecht des Käufers einer mangelhaften Sache wegen der Belastung mit einer Schadensersatzforderung seines eigenen Abnehmers.

Die Bekl., die mit Baustoffen han delt, lieferte der E. 1993 für das Bauvor haben "ARGE Gewerbepark W." von der Kl. hergestellte Fertigteilschächte. Die Schächte waren mangelhaft. Am 15./17. Mai 1993 einigte sich die Kl. mit der E. über die "Übernahme aller Kosten, die aus der nicht qualitätsgerechten ... Lieferung resultieren". In der Folgezeit erteilte die "ARGE W., E. " (künftig: E. ) der Bekl. Rechnungen über ihre Scha densersatzforderungen in Höhe von 86.688,41 DM und 80.085,43 DM. Die Bekl. übersandte der Kl. die Rechnungen mit der Bitte um Ausgleich an sie. Dem kam die Kl. nicht nach. Unter dem 8. August 1994 stellte sie der Bekl. die Nachlieferung fehlerfreier Schächte mit insgesamt 172.176,40 DM in Rechnung. Die Bekl. antwortete mit Schreiben vom 19. August 1994, daß sie von dem vor genannten Betrag Skonto in Höhe von 4.885,84 DM, Reklamationskosten in Höhe von 510 DM sowie die Schadens ersatzforderungen der E. abziehe. Den Restbetrag von 6,72 DM überwies sie der Kl. Mit Anwaltsschreiben vom 24. August 1995 begehrte die Kl. von der Bekl. unter Abzug der von dieser ge leisteten 6,72 DM und unter Kürzung der Schadensersatzforderung der E. auf 57.199,11 DM noch Zahlung von 114.970,57 DM.

Mangels Erfüllung ihrer Forderung hat die Kl. die Bekl., deren eigene Kauf preisforderung von der inzwischen in der Gesamtvollstreckung befindlichen E. nicht beglichen worden ist, in dem vorlie genden Rechtsstreit auf Zahlung von 114.790,57 DM nebst Zinsen in An spruch genommen. Die Parteien haben darüber gestritten, ob die Bekl. den Ver trag über die Lieferung der Fertigteil schächte mit der Kl. oder der H. GmbH geschlossen hat, die dem Rechtsstreit als Streithelferin der Kl. beigetreten ist und dieser ihre etwaigen Ansprüche ge gen die Bekl. abgetreten hat. Weiter ha ben die Parteien darüber gestritten, ob die Abzüge der Bekl. von der Forderung der Kl. berechtigt sind. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Ober landesgericht hat die Berufung der Bekl. zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Bekl., mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter verfolgt.

I. (...)

II. (...) Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht die von der Kl. gegen die Bekl. geltend gemachte Restkaufpreisforderung aus § 433 Abs. 2 BGB zu Unrecht bejaht.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß zwischen den Parteien ein Kaufvertrag über die Fertigteilschächte zustande gekommen ist. Insoweit kann offenbleiben, ob die Bekl. ihre daraus herrührende Verpflichtung durch ihr Schreiben vom 19. August 1994 gemäß §§ 781, 782 BGB deklaratorisch anerkannt hat. Selbst wenn das entgegen der revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbaren - tatrichterlichen Auslegung des genannten Schreibens durch das Berufungsgericht nicht der Fall sein sollte, wäre die Kl. aktivlegitimiert, weil die dann allein als Vertragspartnerin der Bekl. in Betracht kommende Streithelferin der Kl. in zweiter Instanz ihre etwaigen Ansprüche gegen die Bekl. an die Kl. abgetreten hat, nachdem sie sich bereits in erster Instanz ausdrücklich mit der Klage einverstanden erklärt hatte. 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen nach den bisher getroffenen Feststellungen die mit der Klage geltend gemachte Restkaufpreisforderung der Höhe nach bejaht.

a) (...)

b) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht den Abzug der Bekl. in Höhe der beiden Rechnungen der E. über 86.688,41 DM und 80.085,43 DM nicht über die von der Kl. bereits selbst berücksichtigten 57.199,11 DM hinaus anerkannt hat.

Richtig ist allerdings, daß die Bekl. mit den ihr in Rechnung gestellten Forderungen nicht aufrechnen kann, da sie deren Abtretung seitens der E. nicht dargetan hat und es deswegen an der erforderlichen Gegenseitigkeit fehlt (§§ 387, 389 BGB). Das Berufungsgericht hat indessen verkannt, daß der Bekl. gegen die Kl. wegen der Lieferung der unstreitig mangelhaften Fertigteilschächte ein eigener Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung (vgl. z. B. Senatsurteile vom 9. Februar 1994 VIII ZR 282/93 = WM 1994, 1119 unter II 3 und vom 20. März 1996 VIII ZR 109/95 = WM 1996, 1592 unter II 2 a, jeweils m. w. Nachw.) zustehen kann, den sie dem Kaufpreisanspruch der Kl. gegebenenfalls in Verbindung mit § 404 BGB - einrede- oder aufrechnungsweise entgegensetzen kann. Der dazu erforderliche mittelbare Schaden der Bekl. an ihrem Vermögen könnte in der Belastung mit Schadensersatzforderungen ihrer Abnehmerin bestehen, die mit den Rechnungen der E. geltend gemacht worden sind. Schadensersatzansprüche der E. gegen die Bekl. sind nicht durch die Vereinbarung der E. mit der Kl. vom 15./17. Mai 1993 ausgeschlossen. Jedenfalls ist dafür weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr spricht dagegen der Umstand, daß die E. ihren Schaden der Bekl. in Rechnung gestellt hat und daß die an der Abrede beteiligte Kl. selbst von ihrer Forderung gegen die Bekl. einen Schadensbetrag von 57.199,11 DM abgesetzt hat. Das Berufungsgericht hat weder zum Grund noch zur Höhe eines eigenen Schadensersatzanspruchs der Bekl. gegen die Kl. Feststellungen getroffen. Daher ist in der Revisionsinstanz zugunsten der Bekl. davon auszugehen, daß ihr gegen die Kl. ein solcher Schadensersatzanspruch in der noch streitigen Höhe von (80.085,43 DM + 86.688,41 DM - 57.199,11 DM =) 109.574,73 DM zusteht. Darüber hinaus kommt in Betracht, daß die Kl. sich durch ein deklaratorisches Anerkenntnis Einwände gegen den Grund des Schadensersatzanspruchs der Bekl. abgeschnitten hat, indem sie im Schreiben ihrer Anwälte vom 24. August 1995 und dementsprechend auch in ihrer Klage den von der Bekl. mit Schreiben vom 19. August 1994 geltend gemachten Abzug - wenn auch in herabgesetzter Höhe von 57.199,11 DM - kaufpreismindernd berücksichtigt hat. Auch insoweit fehlt es bisher an Feststellungen des Berufungsgerichts.

Da der Schaden der Bekl. mangels Aus gleichs der Schadensersatzforderungen der E. - allenfalls - in der Belastung mit diesen Verbindlichkeiten besteht, kann sie von der Kl. zwar gemäß § 249 Satz 1 BGB grundsätzlich nur Befreiung von den Verbindlichkeiten verlangen (Senat, BGHZ 57, 78, 81; Urteile vom 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85 = WM 1986, 1115 unter II 2 a und vom 29. April 1992 - VIII ZR 77/91 = WM 1992, 1074 unter 3, jeweils m. w. Nachw.). In dem von ihr vorgenommenen Abzug von der Forderung der Kl. könnte indessen die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts gemäß § 273 BGB zu sehen sein (vgl. BGHZ 47, 157, 166 f.). Auch mit dieser Frage hat sich das Berufungsgericht bislang nicht aus einandergesetzt.