Zurückbehaltungsrecht am Werklohnanspruch für Gewährleistungsansprüche trotz Abtretung

Der Auftraggeber kann dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers die Einrede des nicht erfüllten Vertrags wegen Mängeln der Werkleistung auch dann entgegenhalten, wenn er die Gewährleistungsansprüche an einen Dritten abgetreten hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 22. Februar 1971 - VII ZR 243/69, BGHZ 55, 354).

1 Die Kl. verlangt von der Bekl. Zahlung restlichen Werklohns. Die Bekl. [...] macht wegen bestehender Baumängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend.

2 Die Bekl. beauftragte die Kl. mit Generalunternehmervertrag vom 30. September 1997 mit der schlüsselfertigen Errichtung zweier Stadtvillen zum Pauschalpreis von 6.475.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer auf einem Grundstück, das mit dem Erbbaurecht einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im folgenden: GbR) belastet ist. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B und eine Bauzeit von zwölf Monaten. Mitte November 1997 legten sie die Fertigstellung bis Ende November 1998 fest. In der Folgezeit nahm die Bekl. verschiedene Änderungen des Bauentwurfs vor. [...]

3 Das Bauvorhaben wurde am 25. Januar 2000 ohne Außenanlagen abgenommen. Dabei wurden die in den Mängellisten vom 29. Dezember 1999 aufgeführten Mängel gerügt. Am 3. März 2000 trat die Bekl. ihre Gewährleistungsansprüche an die aus dem Erbbaurecht berechtigte GbR ab. [...]

[...] III. 19 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Bekl. stehe wegen Mängeln der Werkleistung der Kl. ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Nach Abtretung ihrer Mängelbeseitigungsansprüche könne sie Gewährleistungsansprüche mangels Rechtsinhaberschaft nur noch in gewillkürter Prozeßstandschaft geltend machen. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen lägen jedoch nicht vor.

20 2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Für einen vergleichbaren Fall hat der Senat entschieden, daß der Auftraggeber dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers wegen Mängeln der Werkleistung die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB auch dann entgegenhalten kann, wenn er die Gewährleistungsansprüche an einen Dritten abgetreten hat (BGH, Urteil vom 22. Februar 1971 ‑ VII ZR 243/69, BGHZ 55, 354, 358). Die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozeßstandschaft müssen nur vorliegen, wenn der Auftraggeber, der seine Gewährleistungsansprüche abgetreten hat, im Wege der Klage oder Widerklage die Beseitigung der Mängel verlangt. Einer besonderen Ermächtigung zur Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts bedarf es nicht.

Bis zur Abnahme eines Werks hat der Besteller (Auftraggeber) einen Anspruch auf mangelfreie Leistung und kann anderenfalls die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben. Nach der Abnahme bestehen nur Gewährleistungsansprüche, die allerdings auch dazu berechtigen, bis zur Mangelbeseitigung einen Teil des Werklohns einzubehalten.

Die Bekl. hatte auf die Werklohnklage die Einrede des nicht erfüllten Vertrages wegen mangelhafter Leistung erhoben. Die Gewährleistungsansprüche waren allerdings an eine GbR abgetreten worden. Das Kammergericht verneinte deshalb ein Zurückbehaltungsrecht.

Mit Urteil vom 26. Juli 2007 bestätigte der BGH seine eigene frühere Entscheidung, wonach die Einrede des nicht erfüllten Vertrages auch dann erhoben werden könne, wenn die Gewährleistungsansprüche abgetreten worden seien. In diesem Urteil aus dem Jahre 1971 war darauf abgestellt worden, daß der Erfüllungsanspruch und die Gewährleistungsansprüche ähnlich seien, weswegen es nicht zu rechtfertigen sei, hier dem Auftraggeber die Einrede zu versagen. Nur dann, wenn er auf Beseitigung der Mängel klage, sei es erheblich, ob Gewährleistungsansprüche abgetreten seien und ob der Abtretungsempfänger eine Ermächtigung für die Klage erteilt habe.