Zurückbehaltungsrecht

Zurückbehaltungsrecht; Mietminderung; Minderung; Konzession; Gaststättenkonzession; Gewerbeaufsicht; Fehler; Mangel

1. Verfügt der Mieter über die gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb eines Restaurants in den Mieträumen, wird ein Mangel i. S. des § 537 Abs. 1 BGB noch nicht dadurch begründet, daß durch die Gewerbeaufsicht wegen des Zustands der Räume Beanstandungen erhoben werden, ohne daß es bisher zu einem Entzug der Erlaubnis oder gewerbeaufsichtlich angeordneten Einschränkung des Gewerbebetriebs gekommen ist.

2. Der Umstand, daß der Mieter gemäß § 539 BGB (analog) wegen bestimmter Mängel der Mietsache Gewährleistungsansprüche nicht (mehr ) geltend machen kann, hat regelmäßig nicht zur Folge, daß er wegen dieser Mängel auch mit der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ausgeschlossen ist.

Die Parteien streiten um die Zahlung restlichen Mietzinses für den Zeitraum Mai 1996 bis September 1998. Mit Vertrag vom 21.12.1994 vermieteten die Kl. den Bekl. u. a. im Erdgeschoß gelegene Gaststättenräume zum Betrieb eines Speiserestaurants. In § 4 Abs. 3 des Mietvertrags verpflichtete sich der Kl., bis zum 1.3.1995 Arbeiten zur Herstellung des konzessionsfähigen Zustands der Mieträume durchzuführen; er führte Renovierungsarbeiten am Mietobjekt aus.

Das staatliche Gewerbeaufsichtsamt besichtigte und überprüfte im März bzw. April 1995 sämtliche Räume und nahm diese ab. Die Bekl. erhielten eine Gaststättenerlaubnis und nahmen den Betrieb auf. Am 26.6.1995 unterzeichneten die Bekl. nach eingehender Besichtigung der Räume eine Übernahmeerklärung, wonach sie die Gaststätte wie vertraglich im konzessionsfähigen Zustand übernahmen. Am 2.4.1997 fand eine Kontrolle durch das Veterinär- und Lebensmittelüberwachungsamt statt, bei dem festgestellt wurde, daß in der Herrentoilette ein Fußbodenablauf mit Geruchsverschluß erforderlich sei, darüber hinaus wurden der Küchenbereich und der Bierlagerraum bemängelt.

Seit Mai 1996 zahlten die Bekl. nur die Hälfte des Mietzinses, sie zeigten mit Schreiben vom 20.5.1996 dem Kl. Mängel an und forderten deren Beseitigung innerhalb von vier Wochen.

Mit Schreiben vom 18.8.1997 verlangten sie, daß die Kl. die Gaststätte in einen konzessionsfähigen Zustand versetzen. Mit Schreiben vom 11.9.1997 erklärten die Bekl. sodann die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses, nach dem sie fruchtlos eine Frist gesetzt hatten. Am 2.7.1998 fand eine Besichtigung der Gaststätte durch das staatliche Gewerbeaufsichtsamt statt, am 17.7.1998 folgte eine Betriebskontrolle durch das Veterinär- und Lebensmittelüberwachungsamt. Für unzureichend befunden wurden wiederum die Küche, der Bierkeller und die sanitären Anlagen.

Der Kl., der vor dem LG Stendal in zwei Prozessen seine Mietzinsansprüche für die Monate Mai 1996 bis April 1997 sowie Mai 1997 bis September 1998 verfolgt hat, hat behauptet, die Gaststätte befinde sich, wie vertraglich vereinbart, in einem konzessionsfähigen Zustand.

Die Bekl. haben die Auffassung vertreten, daß der Mietvertrag durch die fristlose Kündigung beendet worden sei, so daß der Kl. für den Zeitraum nach der Kündigung keinen Mietzinsanspruch mehr habe. Die von ihnen unterzeichnete Abnahmebescheinigung vom 26.6.1995 stehe ihren Einwendungen nicht entgegen, weil der Kl., wie die Bekl. behauptet haben, an diesem Tag bei der Bekl. erschienen sei und die Unterzeichnung des Schriftstücks unter dem Versprechen verlangt haben, daß er Mängel an der Fußbodenentwässerung der Herrentoilette und in der Küche beseitigen und Arbeiten zur Herstellung des Fluchtwegs und zur Ausbesserung der Stufen ausführen werden.

Die zulässigen Berufungen der Bekl. führten zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen des LG und zur Zurückverweisung.

1. Das erstinstanzliche Verfahren leidet an wesentlichen Mängeln, auf denen die Urteile des LG beruhen. 2. Soweit die Berufung geltend macht, die Bekl. seien über die vom LG (unangegriffen) angenommene Mietminderung von 4 % hinaus über § 537 Abs. 1 S. 1 BGB von der Entrichtung des Mietzinses befreit, wird der zugesprochene Restmietzinsanspruch nicht erheblich in Frage gestellt. Zunächst steht der Mietminderung § 539 BGB entgegen.

(a) ... Hat der Kl., wie die Bekl. behauptet, in diesem Zusammenhang die Beseitigung der angesprochenen Mängel tatsächlich zusagt, wäre allerdings kein Raum mehr für die Anwendung des § 539 BGB (Palandt/Putzo, BGB, 58. Aufl., § 539 Rdnr. 5 m. w. Nachw.). Der Kl. hat jedoch nach dem Sachvortrag der Bekl. trotz dieser Zusage die Mängel nachfolgend nicht beseitigt und die Bekl. zahlten trotzdem bis April 1996 den vereinbarten Mietzins vollständig und vorbehaltlos. Erst im Mai 1996, also elf Monate nach dem Versprechen des Kl., verlangten die Bekl. nochmals die Mängelbeseitigung. Danach sind sie mit ihren Gewährleistungsrechten ausgeschlossen.

Führt der Vermieter die von ihm zugesagten Mängelbeseitigungsarbeiten nicht aus, so muß sich der Mieter, wenn er dies erkennt, so behandeln lassen, als würde er nachträglich vom Mangel Kenntnis erlangt haben (Palandt/Putzo, § 539 Rdnr. 5 m. w. Nachw.). § 539 BGB ist in einem solchen Fall analog anzuwenden (BGH NJW 1997, 2674 [2675]; BGH NJW-RR 1992, 267 [268]; Palandt/Putzo, § 539 Rdnr. 5). Die Nichteinhaltung der Zusage durch den Kl. haben die Bekl. spätestens nach drei Monaten erkannt (BGH NJW 1997, 2674 [2675]). Die sich hieran anschließende vorbehaltlose Mietzinszahlung in einem Zeitraum von mehr als sechs Monaten reichte aus, um die Bekl. mit ihren Gewährleistungsrechten analog § 539 BGB auszuschließen (BGH NJW 1997, 2674 m. w. Nachw.).

(b) Etwas anderes mag mit Blick auf den nicht (mehr) konzessionsfähigen Zustand gelten. Zu einer Minderung des Mietzinses hat dies jedoch nicht geführt. Soweit die Bekl. behaupten, die Mietsache sei nicht in dem vertraglich vorausgesetzten konzessionsfähigen Zustand, tragen sie gegenwärtig keinen Mangel i. S. von § 537 Abs. 1 S. 1 BGB vor. Die Mietsache ist nur dann mangelhaft, wenn sie mit einem Fehler behaftet ist, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert. Hier wurden die Räumlichkeiten zum Betrieb eines Speiserestaurants an die Bekl. überlassen. Liegt der Vermietung ein bestimmter gewerblicher Zweck zugrunde, müssen die Räume auch gerade für die Aufnahme dieses Gewerbebetriebs geeignet sein. Dementsprechend hatte sich der Kl. im Vertrag auch verpflichtet, den konzessionsfähigen Zustand herzustellen. Dieser Pflicht wurde genügt, denn die Bekl. sind im Besitz einer Erlaubnis i. S. von § 2 Abs. 1 GaststättenG. Sie können die Räume, wie vertraglich abgesprochen, nutzen.

Auch im Laufe der Mietzeit kann ein Fehler i. S. von § 537 Abs. 1 S. 1 BGB entstehen. Hierzu zählen auch öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse bzw. -beschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch entgegenstehen, wenn sie mit der Beschaffenheit der Mietsache zusammenhängen und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben (OLG München, OLG-Report 1997, 62 [63] m. w. Nachw.; OLG Brandenburg, OLG-Report 1998, 411 [412]; Palandt/Putzo, § 537 Rdnr. 14 m. w. Nachw.). Die Bekl. berufen sich in diesem Zusammenhang auf den Kontrollbericht des Veterinär- und Lebensmittelüberwachungsamts vom 14.4.1997, die Niederschrift über die Durchführung einer Betriebskontrolle der gleichen Behörde vom 17.7.1998 sowie ein Schreiben des staatlichen Gewerbeaufsichtsamts Sl. vom 7.7.1998 und behaupten, die Gaststätte sei zumindest jetzt nicht mehr konzessionsfähig. Ein zur Minderung führender Mangel ist darin jedoch solange nicht zu erblicken, wie sich dies nicht durch eine aktuelle öffentlich-rechtliche Beschränkung auf den Gebrauch der Räume als Speiserestaurant auswirkt. Als Fehler kommen nur tatsächlich bestehende Gebrauchsbeeinträchtigungen in Betracht. Daß sie möglicherweise drohen, genügt nicht (Palandt/Putzo, § 537 Rdnr. 14). ...

3. Die Bekl. machen, was das LG unberücksichtigt ließ, ihren Erfüllungsanspruch geltend und wenden diesen über ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB gegen den Restmietzinsanspruch des Kl. ein. Dies ist möglich, denn der Erfüllungsanspruch aus § 536 BGB bleibt von §§ 537, 539 BGB unberührt. Der Mieter kann neben und trotz Ausschluß der Minderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen (BGH, NJW 1989, 3222 [3224]; NJW 1997, 2674 [2675] m. w. Nachw.).

(a) Die Geltendmachung der Einrede des nicht erfüllten Vertrags ist hier nicht deshalb entfallen, weil die Bekl. das Mietverhältnis mit Schreiben vom 11.9.1997 fristlos kündigten (BGH NJW 1997, 2674 [2675]). Es kann dahinstehen, ob die Kündigung zu einer Beendigung des Mietverhältnisses geführt hätte. Die Parteien haben, wie auch der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigte, das Mietverhältnis stillschweigend fortgesetzt. Wird nach dem Ablauf der Mietzeit der gebrauchten Mietsache von dem Mieter fortgesetzt, so gilt das Mietverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert, sofern nicht der Vermieter oder der Mieter seinen entgegenstehenden Willen binnen einer Frist von zwei Wochen dem anderen Teil gegenüber erklärt (§ 568 BGB). Dies gilt auch im Falle einer außerordentlichen Kündigung (Palandt/Putzo, § 568 Rdnr. 2 m. w. Nachw.).

Aus welchen Gründen § 568 BGB hier ausgeschlossen sein sollte, wie die Bekl. erstinstanzlich geltend gemacht haben, vermag der Senat nicht zu erkennen. Es ist weder ein Widerspruch durch eine der Parteien vorgetragen noch ergibt sich aus dem Mietvertrag Entgegenstehendes.

(b) Der Rechtsgedanke des § 539 BGB führt in der Regel nicht zum Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts. Eine solche Verwirkung kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen über § 242 BGB angenommen werden (BGH, NJW 1997, 2674; 1989, 3222 [3224]). Ein solcher Ausnahmefall könnte hier dann angenommen werden, wenn die Bekl. die Übernahmeerklärung in Kenntnis der Mängel a)-g) unterzeichneten und daran anschließend fast ein Jahr den vollen Mietzins vorbehaltlos zahlten. Den Bekl. wäre es unter diesen Umständen nach Treu und Glauben verwehrt, mit Blick auf die Mängel Mietzinsanteile zurückzuhalten. Etwas anderes gilt dann, wenn der Kl. bei Unterzeichnung der Übernahmeerklärung ausdrücklich versprochen hat, die Mängel zu beseitigen. Auch wenn diese Erklärung nicht als Eigenschaftszusicherung i. S. von § 537 II 1 BGB anzusehen ist, so wäre durch sie die Sollbeschaffenheit der Mietsache nochmals konkretisiert worden. Eine Verwirkung der Einrede des nicht erfüllten Vertrags könnte dann allein auf Grund nachfolgender Mietzinszahlungen nicht angenommen werden. Der Kl. schuldet in diesem Fall einschränkungslos die Erfüllung des Mietvertrags. Es kommt deshalb für die Frage, ob die Bekl. überhaupt noch Rechte aus den bekannten Mängeln herleiten können, auf die Vernehmung der Zeugin Sch. an.

(c) Unabhängig von den Bekundungen der Zeugin Sch. können die Bekl. dem Mietzinsanspruch die Beseitigung von Stemmlöchern und die behaupteten Schäden am Deckenputz des hinteren Flures (Mangel d und e) nicht entgegenhalten. Bezogen auf die Stemmlöcher hat der Kl. mehrfach unbestritten vorgetragen, dass diese durch Arbeiten verursacht wurden, die die Bekl. in Auftrag gegeben haben. Es gilt § 324 Abs. 1 BGB (Palandt/Putzo, § 537 Rdnr. 3; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl., § 537 Rdnr. 33). Von der Decke sich lösender und herunterrieselnder Putz ist im Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht auszumachen. Das LG hat bei der Einnahme des Augenscheins derartige Putzschäden nicht festgestellt. Die Berufung läßt keinerlei Umstände erkennen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Tatsachenfeststellung aufkommen ließen. Daß ein Sachverständigengutachten weitergehende Aufklärung mit sich bringen würde, ist danach ausgeschlossen. Es ist nicht ersichtlich, zu welcher weitergehenden Feststellung ein Sachverständiger in der Lage wäre (Zöller/Greger, Vorb. § 284 Rdnr. 10 a).

(d) Im Rahmen des Zurückbehaltungsrechts kommt es aber nicht nur auf die konkret gerügten Mängel a)-g), sondern auch auf die weiterhin aufrechterhaltende Rüge des nicht konzessionsfähigen Zustandes der Mietsache an, die über die Mängel a)-g) hinausgeht. Hierzu war bereits in erster Instanz ausführlich vorgetragen.

Die den vertragsgemäßen Gebrauch (noch) nicht beeinträchtigenden Auflagen der Behörden sind im Rahmen der §§ 536, 320 Abs. 1 BGB von Bedeutung. Der Vermieter ist verpflichtet, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Dabei geht es nicht nur um die Beseitigung im Verlaufe des Mietverhältnisses aufgetretener Mängel, sondern auch um die Verhinderung sonstiger Störungen des Mietgebrauchs z. B. durch behördliche Verbote. Stellt die Behörde im Rahmen von Kontrollen Mängel fest und macht sie hierzu Auflagen, so muß der Vermieter im Rahmen seiner Erhaltungspflicht - soweit der Zustand der Mietsache zu der Beanstandung Anlaß gab - den geforderten, zum vertragsgemäßen Gebrauch notwendigen Zustand herstellen. Er kann sich im Verhältnis zum Mieter nicht darauf beschränken, zu erklären, die Forderung der Behörde sei rechtlich fehlerhaft, weil die Räume einem irgendwie gearteten (wohl baurechtlichen) Bestandsschutz unterfallen würden. Es ist Sache des Vermieters zumindest dafür Sorge zu tragen, daß die Behörde von ihren objektbezogenen Beanstandungen und Auflagen Abstand nimmt. Genügt er dieser Pflichtenlage nicht, kann der Mieter von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen.

Voraussetzung ist allerdings, daß die behördlichen Beanstandungen unzweifelhaft im Zustand der Mietsache und nicht in dem Verhalten des Mieters ihre Ursache finden (vgl. Palandt/Putzo, § 537 Rdnr. 14).

Insoweit wird das LG ggf. ergänzendes Vorbringen der Bekl. zu den am 17.7.1998 beanstandeten Wasseransammlungen zu veranlassen haben. Beruht die Beanstandung allein darauf, daß die Behörde Wasserpfützen vorgefunden hat, weil die Bekl. das Wasser nicht mit einem Schieber zum Abfluß führten, so hat sie ihre Ursache in einem betrieblichen Vorgang und nicht im Zustand der Mietsache. Denn das LG hat bereits in erster Instanz zutreffend festgestellt, daß es den Bekl. durchaus zugemutet werden kann, das Wasser mit einem Schieber zum Abfluß zu führen, wenn dies behördlich gebilligt wird.

Führen Mängel, wegen der die Bekl. mit der Einrede des nichterfüllten Vertrags ausgeschlossen sind, zu behördlichen Beanstandungen (3 b), werden die Bekl. auch im Rahmen der Erfüllung der Gebrauchsgewährungspflicht ein Zurückbehaltungsrecht nicht mehr ausüben können. Die behördliche Beanstandung ist in diesem Fall nicht geeignet, das einmal ausgeschlossene Zurückbehaltungsrecht erneut aufleben zu lassen.

4. Da der Senat nicht ohne weitergehende Sachverhaltsaufklärung in der Lage ist, in der Sache selbst zu entscheiden und die Grundlagen der Sachentscheidung grundsätzlich in erster Instanz zu schaffen sind (vgl. Zöller/Gummer, § 540 Rdnr. 5), ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LG zurückzuweisen (§ 539, 540 ZPO).

Zu einer Teilentscheidung über einen vom Zurückbehaltungsrecht der Bekl. nicht erfaßten Teil des Mietzinsanspruchs des Kl. ist der Senat mangels ausreichender Tatsachengrundlage zum Umfang der möglicherweise vorzunehmenden Mängelbeseitigungsarbeiten nicht in der Lage. Auch im Rahmen eines Mietverhältnisses richtet sich der Umfang des Zurückbehaltungsrechts nach § 320 Abs. 2 BGB. In der Regel wird vom 3- bis 5fachen der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten ausgegangen (Emmerich/Sonnenschein, § 537 Rdnr. 30; Palandt/Heinrichs, § 320 Rdnr. 11).