Zurückbehaltungsrecht

Zurückbehaltungsrecht; Mietzins; Betriebskostenabrechnung

Zur Frage der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes aufgrund der Nichterteilung von Nebenkostenabrechnungen durch den (Unter-) Vermieter.

Soweit der Bekl. hinsichtlich des nicht erledigten Teils des Rechtsstreits geltend macht, er sei lediglich Zug um Zug gegen Abrechnung der von ihm im Verlaufe des Mietverhältnisses mit der Kl. vorgenommenen Nebenkostenvorauszahlungen zur Zahlung restlichen Mietzinses und vor allem zur Leistung weiterer Nebenkostenvorauszahlungen verpflichtet, hat sein Rechtsmittel, gegen dessen Zulässigkeit keine Bedenken bestehen, keinen Erfolg. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

1) Nach § 5 Ziff. 1 des Untermietvertrages der Parteien vom 23.11.1993 kann der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht nur unter hier unzweifelhaft nicht vorliegenden Voraussetzungen geltend machen. Der daraus sich ergebende Ausschluß eines Zurückbehaltungsrechts im übrigen ist entgegen der Auffassung des Bekl. selbst dann wirksam, wenn es sich bei dem vorstehend gekennzeichneten Vertrag um einen Formularvertrag handelt. Das Klauselverbot des § 11 Ziff. 2 b AGBG gilt nämlich nach § 24 AGBG nicht gegenüber einem Unternehmer bzw. nach früherer Fassung gegenüber einem Kaufmann, als der der Bekl. in seiner Eigenschaft als Gastwirt anzusehen ist (vgl. z. B. Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 6. Aufl., Rdn. 147). Daß das Vertragsverhältnis der Parteien zum 31.12.1998 beendet worden ist, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung, weil die nach Maßgabe des AGBG zulässige Beschränkung von Gewährleistungsrechten auch nach dem Mietende weiterwirkt, da anderenfalls der im Zahlungsverzug befindliche Mieter gegenüber dem vertragstreuen privilegiert würde (vgl. z. B. Senat ZMR 1995, 303 [= WM 1995, 392] mit weiteren Nachweisen).

2) Aber selbst wenn man die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Bekl. entgegen den vorstehenden Erwägungen grundsätzlich als zulässig ansehen wollte, könnte ein solches vorliegend dem Zahlungsbegehren der Kl. nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Die Nichterteilung von nachprüfbaren Nebenkostenabrechnungen seitens des Vermieters berechtigt den Mieter nämlich lediglich zur Einbehaltung der weiterlaufenden Nebenkostenvorauszahlungen (so z. B. Senat im Urteil vom 20.1.2000 in Sachen 10 U 13/99 im Anschluß an BGH WM 1984, 185, 187 und die dortigen Nachweise sowie Sternel, Mietrecht aktuell, 3. Aufl., Rdn. 798). Dagegen kann das Recht auf Erteilung prüffähiger Nebenkostenabrechnungen nicht dem Anspruch des Vermieters auf Zählung in der Vergangenheit nicht entrichteter Nebenkostenvorauszahlungen entgegengehalten werden.

3) Soweit der Bekl. mit der bereits vorstehend beschriebenen Begründung ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den restlichen Mietzinsansprüchen der Kl. erhebt, kommt hinzu, daß zwischen dem Anspruch auf Erteilung der Nebenkostenabrechnungen und den Mietzinsverbindlichkeiten weder ein Gegenseitigkeitsverhältnis gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB noch Konnexität im Sinne des § 273 Abs. 1 BGB besteht (vgl. dazu OLG Koblenz WM 1995, 154 = NJW-RR 1995, 394 mit weiteren Nachweisen).

4) Die ausnahmsweise Zulassung der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts auch gegenüber dem Anspruch des Vermieters auf Zahlung in der Vergangenheit nicht entrichteter Mietzins- und Nebenkostenvorauszahlungen ist vorliegend auch nicht unter Heranziehung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geboten. Die Rechte des Bekl. sind vielmehr dadurch hinreichend gewährleistet, daß er die Kl. - notfalls mit gerichtlicher Hilfe - auf Erteilung etwa noch ausstehender Nebenkostenabrechnungen in Anspruch nehmen kann. Darauf könnte er allenfalls dann nicht verwiesen werden, wenn die noch vorzunehmenden Abrechnungen offenkundig oder doch jedenfalls mit großer Wahrscheinlichkeit zu einem nennenswerten Rückzahlungsanspruch zu seinen Gunsten führen würden. Daß dies der Fall wäre, kann indes dem Berufungsvorbringen des Bekl. nicht entnommen werden und ist auch sonst nicht ersichtlich. Dies gilt um so mehr, als die Kl. mit Schreiben vom 18.1.1997 die Geltendmachung von Nachforderungen mit dem Verlangen nach erhöhten Vorauszahlungen verbunden hat. Dem ist der Bekl. zwar mit Anwaltsschreiben vom 13.2.1997 entgegengetreten. Daraus lassen sich jedoch tragfähige Rückschlüsse auf vom Bekl. in der Vergangenheit geleistete Überzahlungen ebenfalls nicht gewinnen. Schließlich kann auch nicht von einem schwerwiegenden vertragswidrigen Verhalten der Kl. ausgegangen werden, soweit sie entgegen ihrer vertraglich übernommenen Verpflichtung keine Nebenkostenabrechnung vorgenommen haben sollte. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, daß sie ihrerseits Schwierigkeiten im Verhältnis zu ihrer Vermieterin im Rahmen der Nebenkostenabrechnungen zu bewältigen hatte, die sich im Verhältnis zum Bekl. fortsetzten und die unter den gegebenen Umständen den Vorwurf der Vertragsuntreue ausschließen.