Zur Höhe der Geldbuße bei nicht genehmigter Zweckentfremdung

Zur Bemessung der Geldbuße unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Vorteils.

Im Falle der Genehmigungsfähigkeit der Zweckentfremdung liegt der wirtschaftliche Vorteil in der Ersparnis der Ausgleichsabgabe, die die zuständige Behörde festgesetzt hätte (insoweit Aufgabe von KG, Beschluß vom 10. November 1997 - 5 Ws [B] 676/97 -).

War die zweckfremde Nutzung nicht genehmigungsfähig, kommt als wirtschaftlicher Vorteil der Unterschiedsbetrag zwischen der für Gewerberäume üblicherweise verlangten Miete und der für die Wohnung gezahlten Miete in Betracht, sofern die Differenz die fiktive Ausgleichsabgabe übersteigt.

Das Amtsgericht verurteilte die Betroffene wegen einer Zuwiderhandlung gegen §§ 1 Abs. 1 a (gemeint ist Abs. 1) und 7 Abs. 1 der (Ersten) Zweckentfremdungsverbot-Verordnung (ZwVbVO) nach § 7 Abs. 2 dieser Verordnung zu einer Geldbuße von 44.000 DM sowie wegen einer Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs. 1 und 5 Abs. 1 der 2. ZwVbVO vom 15. März 1994 nach § 5 Abs. 2 jener Verordnung zu einer Geldbuße von 24.000 DM.

A. Das Amtsgericht hat festgestellt:

Mit Vertrag vom 4. September 1993 mietete die Betroffene die in der W.-A.-Straße, 1. OG rechts, in Berlin gelegene Viereinhalb Zimmer-Wohnung, die - was dem Urteilszusammenhang entnommen werden kann - zuvor Wohnzwecken gedient hatte. Sie wohnte jedoch nicht dort, sondern in der Ehewohnung in der M.Straße und nutzte diese vom 1. Oktober 1993 bis zum Ende des Mietverhältnisses am 15. März 1994. Während dieser Zeit betrieb sie in allen Räumen der Wohnung, die sie zuvor zu diesem Zweck umgebaut und eingerichtet hatte, ein in den Feststellungen näher beschriebenes Bordell. Ein an das Bezirksamt gerichteter Antrag der Betroffenen vom 2. November 1993, die Wohnung zweckfremd als "Hotel-Pension" nutzen zu dürfen, blieb erfolglos. Da die Hausverwaltung nach Mieterbeschwerden über die im Hausflur wartenden Freier auf die Beendigung des Mietverhältnisses gedrängt hatte, endete es am 15. März 1994.

Zuvor hatte die Betroffene jedoch die im selben Eckhaus unter der Anschrift F.straße gelegene Drei-Zimmer-Wohnung Erdgeschoß/Obergeschoß links am 25. Januar 1994 gemietet. Auch dort wohnte sie nicht, sondern nutzte diese Wohnung, die ebenfalls zuvor Wohnzwecken gedient hatte, sogleich bis zur Durchsuchung durch die Polizei am 2. Mai 1994 in derselben Weise ohne Genehmigung zweckfremd als Bordell.

B. (...)

II. Die Sachrüge hat nur zum Rechtsfolgenausspruch Erfolg.

1. Die Feststellungen tragen in beiden Fällen den Schuldspruch wegen einer Ordnungswidrigkeit nach §§ 1 Abs. 1, 7 Abs. 1 ZwVbVO (W.-A.-Straße) bzw. nach §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 der am 1. April 1994 - und damit innerhalb der Tatzeit (§ 4 Abs. 2 OWiG) - in Kraft getretenen 2. ZwVbVO (F.straße). Beide Verordnungen sind verfassungsgemäß (vgl. VerfGH Berlin GE 1997, 125; KG GE 1998, 179; Beschlüsse des Senats vom 16. Mai 1997 - 5 Ws [B] 269/97 - und vom 30. Mai 1997 - 5 Ws [B] 325/97 -). Das Amtsgericht hat jeweils rechtsfehlerfrei einen auf gewerbliche Gewinnerzielung ausgerichteten Betrieb festgestellt, eine Wohnnutzung ausgeschlossen, sowie die Überzeugung dargelegt, daß die Betroffene vorsätzlich gehandelt hat. Das genügt. Darauf, welche wirtschaftlichen Ergebnisse erreicht wurden, kommt es für die Tatbestandserfüllung nicht an, solange die Gewinnerzielungsabsicht gegeben ist. Was die Rechtsbeschwerdebegründung dagegen vorbringt (Seite 8), ist unbeachtlich; denn es entfernt sich von dem allein maßgeblichen Urteilsinhalt. Gegen die Beweiswürdigung ist - wie aus den Ausführungen zur Verfahrensrüge hervorgeht - aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.

2. Der Rechtsfolgenausspruch hat keinen Bestand.

a) Das Amtsgericht hat in einem ersten Schritt in beiden Fällen auf die in den Bußgeldbescheiden festgesetzten Geldbußen von 16.500 DM und 9.000 DM Bezug genommen und sie für angemessen festgesetzt erklärt. Dieses Vorgehen ist grundsätzlich bedenklich; denn es läßt bereits offen, ob der Tatrichter sich bei der Bemessung der Geldbuße in Verkennung seiner insoweit bestehenden Freiheit an diejenigen Kriterien gebunden gefühlt hat, die die Verwaltungsbehörde einhalten muß, nämlich die in Nr. 16 Abs. 3 AV-ZwVbVO vom 2. August 1985 (ABl. S. 1956) und in Nr. 20 Abs. 2 AV-2. ZwVbVO vom 29. Juni 1994 (ABl. S. 2254) enthaltenen Bußgeldkataloge. Diese können ihn nicht binden (vgl. Göhler, OWiG 12. Aufl., § 17 Rdn. 32). Da sie aber aus Gründen einer möglichst gleichmäßigen Behandlung gleichartiger Fälle Orientierungshilfen sein können (vgl. Beschluß des Senats vom 16. Juli 1992 - 5 Ws [B] 192/92 -; Göhler, a.a.O.), ist die Bezugnahme dann hinnehmbar, wenn das Urteil durch Anstellung eigener Erwägungen des Tatrichters erkennen läßt, daß er nicht fälschlicherweise eine Bindungswirkung bejaht hat. Das kann dem angefochtenen Urteil, das gemäß § 17 Abs. 3 OWiG auf Bedeutung und Umfang der Ordnungswidrigkeit abstellt, die guten wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen berücksichtigt und im Ergebnis von der Festsetzung der Verwaltungsbehörde letztlich abweicht, noch entnommen werden.

Fehlerhaft ist die Bezugnahme in dem den Tatort W.-A.-Straße betreffenden Fall aber deshalb, weil diese Buße ersichtlich auf der Grundlage der Nr. 20 Abs. 2 Buchstabe b) der AV-2. ZwVbVO berechnet ist (fünfeinhalb Monate multipliziert mit 3.000 DM = 16.500 DM), obgleich die 2. ZwVbVO, die den Rahmen der Geldbuße von 20.000 DM auf 100.000 DM erhöhte, zur Tatzeit noch nicht galt (§ 4 Abs. 3 OWiG).

b) Das Amtsgericht hat dann in einem zweiten Schritt der Bemessung in beiden Fällen wirtschaftliche Vorteile festgestellt, diese - im ersten Fall gemäß § 17 Abs. 4 OWiG unter Überschreitung der Höchstbuße von 20.000 DM (§ 7 Abs. 2 ZwVbVO) - zu der zuvor als angemessen bezeich-neten Geldbuße addiert und die Summen als Geldbußen festgesetzt.

Das war aus zwei Gründen rechtsfehlerhaft.

aa) Zum einen bestimmt § 17 Abs. 4 OWiG, daß die Geldbuße den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen soll. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so kann es überschritten werden. Damit hat der Gesetzgeber bestimmt, daß die Geldbuße sich entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht aus einem Grundbetrag und dem wirtschaftlichen Vorteil zusammensetzt, sondern daß der wirtschaftliche Vorteil die Untergrenze der Geldbuße ist (vgl. OLG Karlsruhe NJW 1974, 1883 m. Nachw.; Beschluß des Senats vom 28. Mai 1997 - 5 Ws [B] 326/95 -; Göhler, § 17 OWiG Rdn. 38 m. Nachw.; Roth in Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 17 Rdn. 46 m. Nachw.). Erst der sich danach ergebende Betrag ist unter Berücksichtigung der Bemessungskriterien des § 17 Abs. 3 OWiG angemessen zu erhöhen. Die von dem Tatrichter vorgenommene Umkehrung der Zumessungsschritte wäre nur zulässig, wenn das Gesetz die Festsetzung einer Geldbuße und die Abschöpfung des Gewinnes bzw. des Mehrerlöses anordnete. Soweit der Senat in seinem Beschluß vom 10. November 1997 - 5 Ws (B) 676/97 - die beanstandete Vorgehensweise gebilligt hat, handelte es sich um den Sonderfall einer über mehr als zehn Jahre ausgedehnten Zweckentfremdung, für die das Amtsgericht den wirtschaftlichen Vorteil ohnehin zu gering bemessen hatte.

bb) Zum anderen hat der Tatrichter den wirtschaftlichen Vorteil auf einer unzutreffenden Grundlage berechnet. Der Vorteil muß nach § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG "aus der Ordnungswidrigkeit" gezogen sein. Das ist hier die Zweckentfremdung der Wohnungen durch gewerbliche Tätigkeit. Der aus den Bordellen gezogene Gewinn hat dabei genauso außer Betracht zu bleiben (und nur für die wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen Bedeutung), wie es etwa der Gewinn aus einer Steuerberaterpraxis hätte. Maßstab ist in diesem Fall nicht der aus dem Gewerbe gezogene Ertrag; denn nicht die mangelnde Übereinstimmung des Gewerbes mit der Rechtsordnung führt zur Ahndung, sondern die unzulässige Nutzung einer Wohnung, die dadurch dem Wohnungsmarkt entzogen wird, zu einem gewerblichen Zweck.

Dementsprechend liegt der wirtschaftliche Vorteil im Falle der Genehmigungsfähigkeit der Zweckentfremdung in der Ersparnis der Ausgleichsabgabe, die die zuständige Behörde nach § 3 Abs. 5 ZwVbVO bzw. § 2 Abs. 7 (seit 8. April 1998: Abs. 6) der 2. ZwVbVO festgesetzt hätte (vgl. Beschluß des Senats vom 20. Dezember 1996 - 5 Ws [B] 419/96 -). An der seinem Beschluß vom 10. November 1997 - 5 Ws (B) 676/97 - zugrunde liegenden gegenteiligen Auffassung (Seite 7, 8) hält er nicht mehr fest. Die Ausgleichsabgabe deckt keinen "volkswirtschaftlichen Schaden" ab, sondern führt die gegenläufigen Interessen des Staates an einem ungeschmälerten Wohnraumbestand und des Eigentümers oder des Mieters an der jeweiligen zweckfremden Nutzung zu einem angemessenen und vom Verordnungsgeber für alle vergleichbaren Fälle in gleicher Höhe festgesetzten Ausgleich. Durch eine Verordnung und die ihr zugeordneten Ausführungsvorschriften wird kein pauschalierter Schadensersatz, also die antizipierte Schätzung eines typischerweise entstehenden Schadens (vgl. OLG Köln NJW 1974, 1953), festgesetzt. Das ist Verträgen vorbehalten.

Die Nutzung als Bordell wäre hingegen nicht genehmigungsfähig gewesen, weil für einen gesellschaftlich geächteten Zweck kein überwiegendes Interesse bestehen kann. In diesem Fall zieht der Täter aus der Ordnungswidrigkeit dann einen die (fiktive) Ausgleichsabgabe sogar übersteigenden wirtschaftlichen Vorteil, wenn er statt der zweckentfremdeten Wohnung für einen höheren Mietzins Gewerberäume hätte mieten müssen. Dann ist der wirtschaftliche Vorteil die Differenz zwischen der für Gewerberäume üblicherweise verlangten Miete und der in der Wohnung gezahlten Miete, sofern diese Differenz die (fiktive) Ausgleichsabgabe übertrifft.

c) Der Tatrichter hat die zur Berechnung nach den vorstehenden Grundsätzen erforderlichen Tatsachen nicht vollständig festgestellt. So fehlen die für die fiktive Bemessung der Ausgleichsabgabe notwendigen Flächengrößen der Wohnungen, und die Differenz zwischen der gezahlten Miete und der für Gewerberäume üblichen Miete läßt sich nicht ermitteln, weil das Urteil zur Miethöhe ebenfalls schweigt.

3. a) Gleichwohl bedarf es hinsichtlich der Wohnung F.straße nicht der Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht, weil die Feststellungen noch ausreichen, um den Senat in die Lage zu versetzen, die Geldbuße nach § 79 Abs. 6 OWiG selbst zu bestimmen. Die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und der Vorwurf, der die Beschwerdeführerin trifft (§ 17 Abs. 3 Satz 1 OWiG), übersteigen nämlich den nach den vorbezeichneten Grundsätzen theoretisch höchstmöglichen wirtschaftlichen Vorteil ohnehin, so daß er im Ergebnis außer Betracht bleiben kann.

Die fiktive Ausgleichsabgabe berechnet sich nach Nr. 17 Abs. 2 Buchstabe b) der AV-2. ZwVbVO wie folgt, wobei der Senat davon ausgeht, daß die Wohnfläche einer Drei-Zimmer-Wohnung 90 qm nicht übersteigen dürfte: 10 DM x 90 x 3 Monate = 2.700 DM.

Ersatzweise in gleicher - einfacher - Lage angemieteter Gewerberaum würde jedenfalls nicht mehr als 30 DM/qm mehr kosten als eine angemessene Wohnraummiete, was theoretisch einen höchstens möglichen wirtschaftlichen Vorteil von 8.100 DM ergäbe.

Unabhängig von diesen Rechenbeispielen hält der Senat jedoch eine Geldbuße von 9.000,00 DM für angemessen. Der durch § 5 Abs. 2 der 2. ZwVbVO in Verbindung mit § 2 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen für die Bemessung der Geldbuße zur Verfügung stehende Rahmen beträgt bis zu 100.000 DM. Die Zweckentfremdung war aus der Natur des Gewerbes heraus von vornherein nicht genehmigungsfähig, was die Betroffene wußte. Sie hat die Tat als unmittelbare Fortsetzung einer von den Behörden festgestellten und vom Vermieter unterbundenen gleichartigen Ordnungswidrigkeit begangen und dadurch die Gesetze besonders anmaßend verletzt. Da die Wohnung zum Betrieb des Bordells auch umgebaut wurde, ist sie wegen der Notwendigkeit des Rückbaus besonders nachhaltig dem Wohnungsmarkt entzogen worden. Die festgestellten Vermögensverhältnisse der Betroffenen sind überdurchschnittlich gut. Die Zweckentfremdung hat zwar nur drei Monate gedauert, sie wurde aber durch massives behördliches Eingreifen beendet, so daß sich dieser für die Betroffene sprechende Umstand relativiert. Der Senat hätte unter Würdigung dieser Umstände eine das unterste Zehntel des Bußgeldrahmens überschreitende Buße von 12.000 DM für angemessen gehalten, die er jedoch auf 9.000 DM herabsetzt, weil das Verfahren in den Jahren 1995 und 1996 ohne Zutun der Betroffenen nicht gefördert worden ist. Das ist ein selbständiger Milderungsgrund.

b) Hinsichtlich der Wohnung W.-A.-Straße kann der Senat die Buße aufgrund der Feststellungen nicht selbst festsetzen, so daß er die Sache insoweit nach § 79 Abs. 6 OWiG an das Amtsgericht zurückverweist. Der höchstmögliche wirtschaftliche Vorteil beträgt bei einer für eine Viereinhalb Zimmer-Wohnung angenommenen Größe von 120 qm und einer Tatzeit von fünfeinhalb Monaten 19.800 DM (120 x 30 x 5,5), was der nach § 7 Abs. 2 ZwVbVO möglichen Höchstbuße nahekommt und nähere Feststellungen erfordert.

Die Mieterin einer Altbauwohnung hatte dort ein Bordell betrieben. Wegen Verstoßes gegen das Zweckentfremdungsverbot wurde gegen sie eine Geldbuße verhängt.

Dies hat auch das Kammergericht mit Beschluß vom 8. Juli 1998 im Prinzip bestätigt. Dabei machte das KG über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Ausführungen zur zulässigen Höhe von Geldbußen. Grundsätzlich ist ein Bußgeldkatalog wie in Nr. 20 AV-2. ZwVbVO nur eine Orientierungshilfe und für den Richter nicht bindend. Die Geldbuße ist aber nach den Umständen des Einzelfalles zu verhängen, sie soll den wirtschaftlichen Vorteil übersteigen. Bei einer genehmigungsfähigen Zweckentfremdung liegt der wirtschaftliche Vorteil in der Ersparnis der fiktiven Ausgleichsabgabe; bei einer nichtgenehmigungsfähigen Zweckentfremdung wie bei einem Bordellbetrieb kann auf die Differenz zwischen Wohnungsmiete und ortsüblicher Gewerbemiete abgestellt werden.