Zulässige Miete bei teilgewerblicher Nutzung

1. Die verfahrensfehlerfreie Bestimmung der ortsüblichen Vergleichs- und der preisrechtlich zulässigen Miete erfordert bei einer dem Mieter nicht ausschließlich zu Wohnzwecken, sondern auch zur teilgewerblichen Nutzung überlassenen Wohnung grundsätzlich die Einholung eines Sachverständigengutachtens.

2. Der Umfang der vom Mieter nach Vertragsschluss in der Mietsache tatsächlich entfalteten gewerblichen Nutzung ist für die Ermittlung der ortsüblichen Vergleichs- und der preisrechtlich zulässigen Miete ohne Belang. Entscheidend ist allein der Umfang der im Mietvertrag eingeräumten Befugnis zur teilgewerblichen Nutzung.

I. Die klagenden Mieter machen mit ihrer Klage die Feststellung der preisrechtlich zulässigen Miete und die Rückzahlung preisrechtswidrig überzahlter Miete für eine 139,94 m2 große Wohnung geltend. Ihre zunächst gegenüber den Bekl. zu 1) und 2) erhobene Klage haben sie im ersten Rechtszug vor der mündlichen Verhandlung auf die Bekl. zu 3) umgestellt und hinsichtlich des ursprünglichen Zahlungsantrags teilweise zurückgenommen.

Die Parteien sind aufgrund eines am 13. August 2018 geschlossenen Mietvertrages über „Mieträume mit teilgewerblicher Nutzung“ miteinander verbunden, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

Das Amtsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Dabei hat es eine zulässige Nettokaltmiete von 1.052,35 € festgestellt und die Bekl. zur Zahlung von 2.029,95 € für im Zeitraum Dezember 2020 bis Februar 2021 überzahlte Miete nebst anteiliger Zinsen verurteilt. Die mietvertraglich vereinbarte Miete verstoße gegen die §§ 556d ff. BGB, da sich die ortsübliche Vergleichsmiete auf lediglich 956,68 € beliefe. Die gerichtliche Ermittlung habe es unter ausschließlicher Zugrundelegung des Berliner Mietspiegels vornehmen dürfen. Die mietvertragliche Einräumung einer teilgewerblichen Nutzungsmöglichkeit an einer Teilfläche ändere daran nichts, auch wenn der als Kameramann tätige Kl. nach Vertragsschluss durch die Angabe seiner Wohnadresse im Internet nach außen in Erscheinung getreten sei. Ein „Zuschlag“ für eine teilgewerbliche Nutzung sei nicht gerechtfertigt, weil dem Kl. „nach Treu und Glauben“ ohnehin ein Anspruch auf teilgewerbliche Nutzung zugestanden hätte.

Die Bekl. hat gegen das ihr am 17. Juni 2022 zugestellte Urteil mit am 7. Juli 2022 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese im selben Schriftsatz begründet.

Sie ist der Ansicht, das Amtsgericht hätte der Ermittlung der maßgeblichen Mieten nicht den Berliner Mietspiegel zugrunde legen dürfen, da er keine teilgewerblichen Mietzinsvereinbarungen erfasse. Weiterhin hätte die den Kl. eingeräumte teilgewerbliche Nutzungsmöglichkeit bei der Ermittlung der preisrechtlich zulässigen Miete Berücksichtigung finden müssen. […]

Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 20. Dezember 2022. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das gerichtliche Sachverständigengutachten vom 13. April 2023 Bezug genommen.

Die Berufung ist überwiegend begründet. Die von den Kl. erhobene Feststellungs- und Zahlungsklage hat nur in geringem Umfang Erfolg.

1. Die Feststellungsklage ist in der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Höhe begründet.

Die preisrechtlich zulässige Miete für die von den Kl. angemietete Wohnung beträgt statt vereinbarter 1.679 € und der darüber hinausgehenden Staffeln von bis zu 1.794 € im streitgegenständlichen Zeitraum nur 1.694 €. Die darüber hinausgehende Mietzinsvereinbarung ist gemäß §§ 556g Abs. 1 Satz 1, 556d Abs. 1, 557a Abs. 3 BGB unwirksam, da sie die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 10 % übersteigt.

Die Mietsache liegt in einem nach § 556d Abs. 2 BGB durch Rechtsverordnung bestimmten Gebiet. Die - zwischen den Parteien im Wesentlichen unstreitige - Wirksamkeit der zum 1. Juni 2015 in Kraft getretenen Berliner Mietenbegrenzungsverordnung ist gegeben (vgl. Kammer, Vorlagebeschl. an den Gerichtshof der Europäischen Union v. 2. Juni 2022 - 67 S 259/21, BeckRS 2022, 12182 Tz. 31 m.w.N.).

Die vereinbarte Staffelmiete übersteigt die ortsübliche Vergleichsmiete für den Zeitraum ab dem 1. September 2019 um mehr als 10 %. Zwar ist die Höhe der ortsüblichen Vergleichs- und der darauf beruhenden preisrechtlich zulässigen Miete zwischen den Parteien streitig. Den Kl., die für die von ihnen behauptete Höhe der preisrechtlichen zulässigen Miete die Beweislast tragen (vgl. Kammer, Beschl. v. 4. Mai 2023 - 67 S 87/23, juris Tz. 3 m.w.N.).), ist jedoch der Beweis einer geringfügigen Überschreitung gelungen.

Die Berufung rügt allerdings zu Recht, dass die vom Amtsgericht unter ausschließlicher Heranziehung des Berliner Mietspiegels vorgenommene Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete nicht verfahrensfehlerfrei erfolgt ist. Denn das Amtsgericht hat nicht berücksichtigt, dass die Mietsache den Kl. ausweislich der Anlage zum Mietvertrag im Umfang einer nicht unerheblichen Teilfläche von 39,94 m2zur teilgewerblichen Nutzung überlassen worden ist. Dem muss die Ermittlung der ortsüblichen Vergleichs- und der preisrechtlich zulässigen Miete Rechnung tragen (vgl. Börstinghaus, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 15. Aufl. 2021, § 556d Rz. 86; Fleindl, in: BeckOGK, Stand: 1. April 2023, § 556d Rz. 86). Der Berliner Mietspiegel hingegen stellt zur Bestimmung der ortsüblichen Vergleichsmiete allein auf Mietsachen ab, die vollständig zur Wohnnutzung und nicht ganz oder jedenfalls teilweise zur gewerblichen Nutzung überlassen worden sind (vgl. etwa Berliner Mietspiegel 2021, S. 9 ff.). Damit ist die verfahrensfehlerfreie Ermittlung der preisrechtlich zulässigen Miete bei einer auch teilgewerblich vermieteten Wohnung im Wege der richterlichen Schätzung unter ausschließlicher Heranziehung des Mietspiegels gemäß § 287 ZPO nur dann verfahrensfehlerfrei möglich, wenn entweder der Mietspiegel selbst eine hinreichende Schätzgrundlage darstellen würde oder dem Gericht gerichtsbekannte sonstige Erkenntnisse zur Bestimmung der ortsüblichen Vergleichsmiete bei teilgewerblich nutzbaren Mietobjekten zur Verfügung ständen. Hier fehlte und fehlt es an beidem.

Es kommt auch nicht darauf an, wie die Mieter die Mietsache tatsächlich nutzen (vgl. Börstinghaus, aaO., § 558a Rz. 58 m.w.N.). Entscheidend ist allein, welche teilgewerbliche Nutzung ihnen vom Vermieter vertraglich gestattet wurde. Der Frage, ob die von den Mietern tatsächlich ausgeübte Nutzung nicht ohnehin erlaubnisfrei ist, kommt für die Bemessung der ortsüblichen Vergleichsmiete allenfalls dann entscheidungserhebliche Bedeutung zu, wenn auch die vertraglich eingeräumte Nutzungsbefugnis unter den Begriff des „Wohnens“ fällt (vgl. dazu LG Berlin, Urt. v. 13. September 2022 - 65 S 74/22, GE 2023, 91 = WuM 2023, 33). Um einen solchen Fall handelt es sich hier aber nicht, da die von der Bekl. mietvertraglich eingeräumte Nutzungsbefugnis abstrakt gefasst und damit umfassend ist und sich nicht auf solche Tätigkeiten beschränkt, die ohnehin dem Begriff des „Wohnens“ unterfallen. Eine den Kl. günstigere Beurteilung wäre allenfalls dann in Betracht zu ziehen gewesen, wenn die Einräumung der teilgewerblichen Nutzungsmöglichkeit zu einer unangemessenen Benachteiligung geführt hätte (§ 307 Abs. 1 und 2 BGB) oder überraschend gewesen wäre (§ 305c Abs. 1 BGB). An diesen Voraussetzungen fehlte es aber ebenfalls. Die auch auf der teilgewerblichen Nutzbarkeit der Mietsache beruhende Mietzinsabrede selbst ist einer Klauselkontrolle gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entzogen, da es sich dabei um eine sog. Preishauptabrede handelt (vgl. BGH, Beschl. v. 30. Mai 2017 - VIII ZR 31/17, GE 2017, 886 = NJW-RR 2017, 981, beckonline Tz. 5).

Die Bekl. hat die Vorschriften der §§ 556d ff. BGB auch nicht „umgangen“ (vgl. dazu LG Berlin, Urt. v. 22. Februar 2023 - 64 S 230/22, GE 2023, 399). Es ist schon fraglich, an welchen abstrakten Grundsätzen die „Umgehung“ der §§ 556d ff. BGB festzumachen wäre. Es ist ebenso zweifelhaft, ob die Rechtserheblichkeit einer „Umgehung“ nicht einen gesetzlichen Sanktionstatbestand erfordern würde, der die Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer „Umgehung“ der §§ 556d ff. BGB ausdrücklich regelte (vgl. BGH, Urt. v. 15. Januar 1990 - II ZR 164/88, NJW 1990, 982; Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 134 Rz. 18 ff. [allgemein]). Beides kann dahinstehen. Denn ein sog. Umgehungsgeschäft löst Rechtsfolgen nur dann aus, wenn der Zweck des Gesetzes durch die gewählte und vom Gesetzeswortlaut nicht erfasste rechtliche Gestaltung vereitelt würde (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 6. Dezember 1990 - IX ZR 44/90, NJW 1991, 1060; Armbrüster, aaO., Tz 24 m.w.N.). Diese Zweckvereitelung ist bei der - grundsätzlich erlaubten - Vereinbarung einer teilgewerblichen Nutzungsmöglichkeit der Mietsache durch den Wohnraummieter angesichts der vom Gesetzgeber mit den §§ 556d ff. BGB verfolgten Zwecke schon grundsätzlich nicht gegeben. Es kommt hinzu, dass die Einräumung einer gewerblichen Nutzungsmöglichkeit zugunsten von Wohnraummietern geeignet ist, die ansonsten erforderliche Anmietung gesonderten Gewerberaums zu vermeiden, dem Flächenbedarf des ausschließlich gewerblichen Mietmarkts entgegenzuwirken, neue Flächenpotentiale für eine Wohn- oder Mischnutzung zu erschließen, die Wohn- und Arbeitsverhältnisse von Wohnraummietern zu flexibilisieren sowie die Gesamtkosten der ansonsten für die Anmietung einer gesonderten Wohn- und Gewerberaummietsache anfallenden Kosten für Wohnraummieter zu verringern. Nichts davon führt zu einer Vereitelung der mit den §§ 556d ff. BGB verfolgten Gesetzeszwecke, die sich vornehmlich in der Dämpfung des Mietanstiegs und der Vermeidung einer sog. Gentrifizierung erschöpfen (vgl. Fleindl, aaO., § 556d Rz. 2 m.w.N.).

Davon ausgehend sind die zwischen den Mietvertragsparteien ortsübliche Vergleichs- und die preisrechtlich zulässige Miete bei der gegebenen Vertragslage einer teilgewerblichen Nutzungsmöglichkeit grundsätzlich - und auch hier - verfahrensfehlerfrei nur durch zusätzliche Einholung eines Sachverständigengutachtens zu ermitteln.

Die erforderliche Beweiserhebung hat die Kammer im zweiten Rechtszug auf Antrag der klagenden Mieter nachgeholt. Der Beweis einer hinter der aus dem Tenor ersichtlichen Miethöhe zurückbleibenden preisrechtlich zulässigen Miete oder gar der behaupteten und vom Amtsgericht festgestellten Miete von 1.052,35 € ist den klagenden Mietern nicht gelungen. Denn der Sachverständige hat überzeugend und widerspruchsfrei festgestellt, dass der Umstand der teilgewerblichen Nutzbarkeit der Mietsache zu einer ortsüblichen Vergleichsmiete von insgesamt 1.540 € und damit zu einer preisrechtlich zulässigen Miete von 1.694 € geführt hat. Das ist nicht unerheblich mehr als bei einem Mietverhältnis, das die klagenden Mieter ausschließlich zur Wohnnutzung befugt hätte. Der methodische Ansatz des Sachverständigen, der für die gewerblich nutzbaren Flächen ortsübliche Büromieten von 12 €/m2 zugrunde gelegt hat, ist nicht zu beanstanden. Darauf kommt es aus Sicht der Kl., die die Ermittlungsmethode des Sachverständigen nicht in Frage gestellt haben, ohnehin nicht an, da sie es als beweispflichtige Partei nur auf Grundlage eines methodisch einwandfreien Sachverständigengutachtens vermocht hätten, den Beweis einer niedrigeren als der von der Bekl. behaupteten Vergleichs- und preisrechtlich zulässigen Miete zu führen. Gegen die Feststellungen des Sachverständigen vermag allerdings auch die beklagte Vermieterin nichts zu erinnern. Soweit sie sich unter Verweis auf eine Auswertung ihrer Hausverwaltung auf höhere als die vom Sachverständigen herangezogenen teilgewerblichen Vergleichsmieten beruft, stammen diese einerseits nicht sämtlich aus dem gemäß § 558 Abs. 2 BGB maßgeblichen Betrachtungszeitraum. Andererseits bleibt die geringe Anzahl der von der Bekl. ins Feld geführten Mietverhältnisse hinter der von dem Sachverständigen ausgewerteten Datenbasis zurück. Jedenfalls mit dem für eine Schätzung gemäß § 287 Abs. 1 und 2 ZPO genügenden richterlichen Überzeugungsgrad überwiegender Wahrscheinlichkeit geht die Kammer deshalb von der Richtigkeit der sachverständigen Feststellungen aus. Das verhilft der Feststellungsklage in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu ihrem geringfügigen Erfolg.

2. Die Zahlungsklage ist ebenfalls nur in geringfügigem Umfang begründet. Ausgehend von einer preisrechtlich zulässigen Miete von 1.694 € ergibt sich gemäß §§ 556g Abs. 1, Abs. 2, 556d Abs. 1, 812 Abs. 1 BGB statt des vom Amtsgericht zuerkannten Zahlungsbetrages für den eingeklagten Zeitraum nur ein solcher i.H.v. 105 € (3 x 35 € [1.729 € - 1.694 €]). Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 280, 286, 288 BGB.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe, die gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO Veranlassung gegeben hätten, die Revision zuzulassen, bestanden nicht. Die Höhe der preisrechtlich zulässigen Miete bei einer Mietsache, die dem Mieter vertraglich teilweise zur gewerblichen Nutzung überlassen wurde, ist nicht rechtlicher, sondern ausschließlich tatsächlicher Natur. Ihre Ermittlung obliegt allein dem Tatrichter und rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 24. Januar 2023 - VIII ZR 223/21, GE 2023, 393 = WuM 2023, 281, beckonline Tz. 6 ff.).

Für die preisrechtliche Zulässigkeit einer Mietvereinbarung wird oft der Mietspiegel herangezogen, dessen Werte nicht um mehr als 10 % überschritten werden dürfen. Ist im Mietvertrag eine teilgewerbliche Nutzung vereinbart, reicht das grundsätzlich nicht – so die 67. Kammer des LG Berlin. Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens stellte sie für den „gewerblichen“ Teil der Wohnung auf die Höhe der Büromieten ab.

Im Mietvertrag über die 140 m2 große Wohnung hieß es, dass knapp 40 m2 teilgewerblich vermietet würden. Der Mieter wollte als Kameramann die Räume beruflich nutzen. Er verlangte später unter Berufung auf die Mietpreisbremse einen Teil der Miete zurück. Vereinbart waren 1.679 €, während die Miete nach dem Mietspiegel 956,68 € betrug. Das Amtsgericht gab der Klage statt, weil ein Zuschlag für die teilgewerbliche Nutzung nicht gerechtfertigt sei, da der Mieter ohnehin einen Anspruch auf Genehmigung dieser Nutzung gehabt habe. Die Berufung war erfolgreich.

Das Landgericht Berlin hielt die Einholung eines Sachverständigengutachtens für erforderlich; nach dem Gutachten des Sachverständigen betrug die ortsübliche Vergleichsmiete 1.694 €. Der Sachverständige ging dabei von einer ortsüblichen Büromiete von 12 €/m2 aus. Die Klage war damit überwiegend unbegründet; eine Umgehung der Vorschriften über die Mietpreisbremse schloss die Kammer aus. Schließlich sei mit der Vereinbarung der teilgewerblichen Nutzung dem Mieter eine erweiterte Nutzungsmöglichkeit eingeräumt worden. Es liege auch keine unbillige Benachteiligung des Mieters vor; die Vereinbarung einer teilgewerblichen Nutzung und der Miete dafür sei nicht nach §307 BGB zu überprüfen. Anders als im Urteil der 65. Kammer des LG Berlin vom 13. September 2022 falle hier die vertraglich eingeräumte Nutzungsbefugnis nicht unter den Begriff des „Wohnens“, denn der Mieter habe eine abstrakt gefasste und damit umfassende Nutzungsbefugnis.

Die 65. Kammer hatte (GE 2023, 91) entschieden, dass eine vereinbarte teilgewerbliche Nutzung als Büroraum für eine Architektin mit geringem Kundenverkehr keine teilgewerbliche Nutzung sei, da dies noch zum vertragsgemäßen Gebrauch des Wohnraummieters gehöre. Der Mietvertrag war überschrieben: „Mietvertrag mit teilgewerblicher Nutzung“; beinahe wortgleich im Fall der 67. Kammer. Die Büronutzung der Architektin war im Mietvertrag in einer Anlage festgehalten, während im Fall der 67. Kammer eine solche Konkretisierung offenbar nicht erfolgte. Die daraus gezogenen Rückschlüsse sind allerdings mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren.

Nach § 133 BGB ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Der Wille der Parteien und nicht die gewählte Bezeichnung entscheidet über den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BGH, NJW 2002, 3318). Dass bei den Vertragsverhandlungen der Mieter auch eine Nutzung als Massagesalon oder Warenlager (also generell gewerblich) gewünscht hätte, scheidet aus. Auch eine generelle Nutzung als Büroraum ohne Einschränkungen dürfte nicht besprochen worden sein. Schließlich kann auch das nachträgliche Verhalten einer Partei Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der am Rechtsgeschäft Beteiligten zulassen (BGH, NJW 1971, 1844). Mit der Unerheblichkeit der später vom Mieter eingeschränkten gewerblichen Nutzung hat das nichts zu tun; entscheidend ist, was die Parteien bei Vertragsschluss unter der teilgewerblichen Nutzung verstanden haben. Das war eine sich noch im Rahmen des Wohnens bewegende Nutzung, für die kein Zuschlag verlangt werden konnte. Die Berufung hätte daher zurückgewiesen werden müssen.