Zulässige Klageänderung in der Berufungsinstanz, Zurückbehaltungsrecht wegen Mietmängeln nicht ohne zeitliche Begrenzung

1. Nicht beweisbedürftiges neues Vorbringen hat das Berufungsgericht ohne Weiteres seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

2. Das Leistungsverweigerungsrecht des Mieters wegen Mängeln der Mietsache kann nicht ohne zeitliche Begrenzung geltend gemacht werden; der insgesamt einbehaltene Betrag muss in einer angemessenen Relation zu der Bedeutung des Mangels stehen (Bestätigung von Senatsurteil GE 2015, 1089).

(Leitsätze der Redaktion)

I. 1 Die Bekl. sind Mieter einer Wohnung der Kl. in Berlin. Die monatliche Miete betrug einschließlich Nebenkostenvorauszahlung bis April 2012 1.237,70 €, von Mai 2012 bis August 2013 1.229,35 € und ab September 2013 1.264,85 €.

2 Für den Monat März 2012 zahlten die Bekl. die Miete nicht. In der Folgezeit zahlten sie monatlich nur ungefähr die Hälfte der vereinbarten Miete und begründeten dies mit Schimmelbefall in der Wohnung, dessen Ursache streitig ist. Die Kl. kündigte das Mietverhältnis mehrmals wegen Zahlungsverzuges fristlos und hilfsweise fristgemäß. Mit ihrer Klage begehrt sie die Verurteilung der Bekl. zur Räumung der Wohnung sowie zur Zahlung der restlichen Miete für den Zeitraum von März 2012 bis November 2013 in Höhe von insgesamt 13.590,19 € zuzüglich Zinsen.

3 Das Amtsgericht hat die Bekl. zur Zahlung von 8.393,03 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit Schriftsatz vom 5. August 2014 kündigte die Kl. das Mietverhältnis während des Berufungsverfahrens erneut fristlos sowie hilfsweise fristgemäß unter Berufung auf sämtliche bis Juli 2014 aufgelaufene Zahlungsrückstände und stützte den geltend gemachten Räumungsanspruch auch hierauf. Das Berufungsgericht hat die Berufung beider Parteien zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Kl. mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II. 4 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Beschwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Soweit sie den Räumungsanspruch betrifft, hat sie auch in der Sache Erfolg und führt insoweit gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Soweit sie den Zahlungsanspruch betrifft, ist sie hingegen unbegründet.

5 1. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht, soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

6 Die Miete sei wegen des Schimmelbefalls, soweit dessen Ursache im Pflichten- und Verantwortungsbereich der Kl. liege, um 20 % gemindert, so dass die Bekl. zur Zahlung der entsprechend reduzierten Miete verpflichtet seien. Ein Räumungsanspruch bestehe jedoch nicht, da die von der Kl. vorprozessual und in der ersten Instanz ausgesprochenen Kündigungen das Mietverhältnis nicht beendet hätten. Weder die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB noch diejenigen einer ordentlichen Kündigung lägen vor, da den Bekl. wegen des Schimmelbefalls ein Zurückbehaltungsrecht zumindest in Höhe des dreifachen Minderungsbetrages (60 %) zustehe. Bereits das Bestehen des Zurückbehaltungsrechts schließe in dieser Höhe einen Verzug mit der Miete aus. Unerheblich sei, ob die Bekl. das Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht hätten.

7 Soweit die Kl. ihren Räumungsanspruch auf die in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 5. August 2014 ausgesprochene fristlose und (hilfsweise) ordentliche Kündigung stütze, sei dies eine unzulässige Klageänderung. Die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO für deren Zulässigkeit lägen nicht vor, da die Kündigung nicht auf solche Tatsachen gestützt werde, die das Berufungsgericht ohnehin zu berücksichtigen habe. Sie werde nämlich unter anderem auf Zahlungsrückstände für die Zeit von Januar 2014 bis Juli 2014 gestützt, welche nicht Gegenstand der Zahlungsklage oder der zuvor ausgesprochenen Zahlungsverzugskündigungen seien.

8 2. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Kl. auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), indem sie die während des Berufungsverfahrens mit Schriftsatz vom 5. August 2014 ausgesprochene Kündigung in offensichtlich verfahrensfehlerhafter Weise unberücksichtigt lässt (vgl. Senatsbeschluss vom 20. November 2012 - VIII ZR 157/12, GE 2013, 117 Rn. 7 ff.).

9 a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kl. mit der Kündigung vom 5. August 2014 einen weiteren Streitgegenstand in den Prozess eingeführt hat, so dass die auf diese Weise herbeigeführte nachträgliche Klagehäufung (§ 260 ZPO) wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO mit den dafür geltenden Regeln zu behandeln ist (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, NZM 2015, 196 Rn. 14 m.w.N. - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

10 b) Rechtsfehlerhaft verneint es jedoch die Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Klageänderung gemäß § 533 Nr. 2 ZPO. Nach § 533 Nr. 2 ZPO setzt eine Klageänderung in der Berufungsinstanz voraus, dass diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Neue Tatsachen - wie hier den weiteren Zahlungsrückstand - hat das Berufungsgericht nach § 529 ZPO zu berücksichtigen, soweit dies zulässig ist.

11 Der Vortrag zu den neuen Zahlungsrückständen war bei der Entscheidung des Berufungsgerichts unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, weil es sich um unstreitiges Vorbringen handelt. Aus einer die Zwecke des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen fällt (BGH, Urteile vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 15; vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437 unter II 1 b; jeweils m.w.N.). Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne Weiteres zugrunde zu legen.

12 c) Auch die Voraussetzungen einer Klageänderung nach § 533 Nr. 1 ZPO liegen vor, denn die Bekl. haben stillschweigend eingewilligt. Ihre Einwilligung ist entsprechend § 267 ZPO unwiderleglich zu vermuten, da sie sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht rügelos auf die geänderte Klage eingelassen haben (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2015 - VI ZR 340/14, WM 2015, 1664 Rn. 41 m.w.N.). Im Übrigen dürfte auch Sachdienlichkeit im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO vorgelegen haben, weil mit der Kündigung vom 5. August 2014 kein grundlegend neuer Streitstoff in den Prozess eingeführt wurde, sondern die Parteien sich lediglich für einen weiteren Zeitraum über die Berechtigung des Bekl. stritten, wegen des Schimmelpilzbefalls nur eine geminderte Miete zu zahlen und darüber hinaus ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. Es lag deshalb auf der Hand, dass der bisherige Streitstoff auch für die geänderte Klage eine verwertbare Entscheidungsgrundlage blieb und die endgültige Beilegung des Streits unter Vermeidung eines neuen Prozesses förderte (zur Sachdienlichkeit vgl. nur BGH, Urteil vom 30. November 1999 - VI ZR 219/98, BGHZ 143, 189, 197 f.; st. Rspr.).

13 3. Soweit sich die Nichtzulassungsbeschwerde gegen die teilweise Abweisung des geltend gemachten Zahlungsanspruchs richtet, ist sie unbegründet, da die Zulassung der Revision nicht geboten ist. Die Rechtssache hat insoweit weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.

III. 14 Für das weitere Verfahren weist der Senat im Hinblick auf das vom Bekl. geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht auf Folgendes hin:

15 Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, WM 2015, 1473 Rn. 62, 64 - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), sind bei der Bemessung des Leistungsverweigerungsrechts des Wohnraummieters aus § 320 Abs. 1, 2 BGB die Besonderheiten des Mietverhältnisses als Dauerschuldverhältnis zu beachten. Denn dabei kann das mangelbedingte Ungleichgewicht nur für die Zukunft beseitigt werden, während dem Äquivalenzverhältnis für bereits abgelaufene Zeitabschnitte bereits dadurch Rechnung getragen ist, dass der Mieter gemäß § 536 BGB nur eine geminderte Miete zu zahlen hat. Es ist daher grundsätzlich verfehlt, das Leistungsverweigerungsrecht des Wohnraummieters aus § 320 BGB - wie es das Berufungsgericht möglicherweise gesehen hat - ohne zeitliche Begrenzung auf einen mehrfachen Betrag der monatlichen Minderung oder der Mangelbeseitigungskosten zu bemessen. Insbesondere muss der insgesamt einbehaltene Betrag in einer angemessenen Relation zu der Bedeutung des Mangels stehen, so dass das Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich betragsmäßig begrenzt ist (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO. Rn. 64).

Bei Mängeln steht dem Mieter neben dem Minderungsrecht ein Zurückbehaltungsrecht als Druckmittel zu, um den Vermieter zur Instandsetzung zu veranlassen. Wenn es über einen längeren Zeitraum ausgeübt wird, kann es eine beträchtliche Höhe erreichen. Das widerspricht den Besonderheiten des Mietverhältnisses als Dauerschuldverhältnis, wie der BGH jetzt wieder betont hat.

Die Mieter hatten wegen Feuchtigkeitsschäden (Schimmel) nur ungefähr die Hälfte der vereinbarten Miete gezahlt; mehrere fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigungen der Vermieterin waren in zwei Instanzen erfolglos. Das Landgericht Berlin meinte, die Miete sei um 20 % gemindert, und im Übrigen hätten die Mieter ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Minderungsbetrages, weswegen die Voraussetzungen für eine Kündigung nicht vorlägen. Eine weitere Kündigung, die im Berufungsverfahren wegen der erneut aufgelaufenen Mietrückstände ausgesprochen wurde, sei als unzulässige Klageänderung nicht zu berücksichtigen. Die Revision wurde nicht zugelassen.

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Vermieterin war erfolgreich. Mit Beschluss vom 27. Oktober 2015 stellte der Bundesgerichtshof fest, dass hier der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt worden sei, indem die während des Berufungsverfahrens ausgesprochene Kündigung vom Landgericht nicht berücksichtigt wurde. Der Vortrag zu neuen Zahlungsrückständen sei unbestritten, so dass schon deshalb das Berufungsgericht ihn hätte berücksichtigen müssen. In die Klageänderung hätten die Beklagten stillschweigend eingewilligt; darüber hinaus sei sie auch sachdienlich gewesen. Für das weitere Verfahren gab der BGH dem Landgericht folgende Hinweise: Das Zurückbehaltungsrecht könne nicht ohne zeitliche Begrenzung auf einen mehrfachen Betrag der monatlichen Minderung oder der Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht werden und müsse in Relation zur Bedeutung des Mangels stehen.

Vermieter und Mieter sind einigermaßen ratlos, in welcher Höhe und für welchen Zeitraum denn nun ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden kann. Der Bundesgerichtshof sah sich nicht veranlasst, wie bei der Rechtsprechung zur Wohnflächenabweichung eine praktikable Grenze (10 %) festzulegen, sondern meint, das müsse „vom Tatrichter im Rahmen seines Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben“ (GE 2015, 1093) beantwortet werden. Ob man daraus folgert, dass für jeden abgelaufenen Monat das Zurückbehaltungsrecht entfällt, der Mieter also dann die volle Miete nachzahlen muss (so wohl Schach, GE 2015, 1059), oder ob man die Grenze dahin zieht, dass bei Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts über einen längeren Zeitraum insgesamt nicht mehr als das Dreifache der voraussichtlichen Reparaturkosten einbehalten werden darf (so Beuermann, GE 2000, 1586), bleibt offen. Der Rechtsanwalt eines Mieters wird wohl eher davon abraten, überhaupt ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben.