Zulässigkeit einer Betriebskostenklausel mit Hinweis auf II. BerechnungsVO

Kann der Vermieter die in der Anl. 3 zu § 27 I II. BerechnungsVO aufgeführten Betriebskosten wirksam mit der formularmäßigen mietvertraglichen Regelung: "Neben der Miete sind monatlich, anteilig nach der Größe der Wohnfläche, die Kosten für Betriebskosten gem. Anl. 3 zu § 27 I II. BerechnungsVO zu zahlen - 75 DM" auf den Mieter umlegen, ohne ihm gegenüber bei Mietvertragsabschluß den in der Anl. 3 enthaltenen Betriebskostenkatalog erläutert oder durch Beifügung eines Abdrucks der Anlage zur Kenntnis gebracht zu haben?

Die Kammer hat das Rechtsmittel gegen die amtsgerichtliche Entscheidung als Divergenzberufung gem. § 511 a II ZPO für zulässig erachtet, da der Amtsrichter mit seiner Entscheidung von dem Rechtsentscheid des BayObLG (WuM 1984, 104) abgewichen ist und die Entscheidung auf der Abweichung beruht. Da sie von dem Rechtsentscheid des BayObLG abzuweichen gedenkt, hat die Kammer die im Entscheidungssatz wiedergegebene Rechtsfrage gem. § 541 I 1 Halbs. 1 ZPO dem OLG Hamm zum Rechtsentscheid vorgelegt, weil sie meint, daß der Rechtsentscheid des BayObLG (bestätigt im negativen Rechtsentscheid WuM 1984, 192), wonach die pauschale Verweisung auf die Anl. 3 zu § 27 I II. BerechnungsVO in Formularmietverträgen ohne Erläuterung der einzelnen in der Anlage aufgeführten Betriebskosten bzw. ohne Beifügung des Betriebskostenkatalogs der Anlage unter dem Gesichtspunkt des § 21 Nr. 2 AGBG nicht zu beanstanden sei, nicht zutreffend ist.

Der Rechtsentscheid des BayObLG hat in der Rechtsprechung weitgehende Zustimmung gefunden. Dabei ist jedoch zu vermerken, daß sich die Gerichte, die sich in ihren Entscheidungen auf den genannten Rechtsentscheid berufen haben, mit der unten wiedergegebenen Kritik nicht auseinandergesetzt haben (vgl. LG Aachen, DWW 1993, 41, [42 mittlere Sp.]; LG Hagen, WuM 1987, 160 (l. Sp.) m. abl. Anm. Kleffmann; OLG Koblenz, NJW-RR 1990, 1038 = DWW 1990, 171 [173]); ohne auf die AGB-rechtliche Problematik einzugehen, hält das LG Frankfurt a. M. in dem Urteil vom 1.2.1983 (WuM 1983, 258) die Regelung "Die Mietnebenkosten werden nach den gesetzlichen Bestimmungen in voller Höhe umgelegt" für ausreichend. Das OLG Karlsruhe hat in seinem Rechtsentscheid vom 18.10.1985 (NJW-RR 1986, 91 = WuM 1986, 9 [10 l. Sp.]) zwar Bedenken gegen die Entscheidung des BayObLG geäußert, es letztlich aber offengelassen, ob es dessen Auffassung für richtig hält; eine formularmäßige Verweisung auf die Anl. 3 zu § 27 I II. BerechnungsVO sei jedenfalls dann zulässig, wenn die wesentlichen Positionen des in der Anl. 3 genannten Betriebskostenkatalogs in den Mietvertrag aufgenommen seien. Ebenso hat es auch das OLG Oldenburg in seinem negativen Rechtsentscheid vom 22.2.1995 (WuM 1995, 430 [431]) unentschieden gelassen, ob dem BayObLG zu folgen ist (hierzu abl. Lützenkirchen, WuM 1996, 67 [77 l. Sp.]).

Gegen die Position des BayObLG hat sich jüngst das AG Dortmund in seinem Urteil vom 14.5.1996 (NJW-RR 1996, 1355 = NJWE-MietR 1997, 5 L = WuM 1996, 425) ausgesprochen, wobei es ausführte, daß die fragliche Klausel an § 21 Nr. 2 AGBG scheiterte, da sie in ihrem Kernbereich unklar und für den juristisch nicht gebildeten Bürger unverständlich ist. Mit einer ähnlichen Argumentation hat bereits das LG Göttingen in seinem Urteil vom 24.6.1987 (vgl. ZMR 1989, 95 m. abl. Anm. Kathlein) durchgreifende Bedenken gegen eine formularmäßige Bezugnahme auf § 26 II. BerechnungsVO gesehen.

Die Literatur hat - soweit sie sich mit der einschlägigen Problematik beschäftigt - teilweise erhebliche Kritik an der Entscheidung des BayObLG geübt. So wirft Löwe (Anm. zum Rechtsentscheid, WuM 1984, 193) dem BayObLG vor, die Frage der wirksamen Einbeziehung einer AGB nach § 2 AGBG mit der Frage, ob eine rechtsändernde oder -ergänzende Vertragsklausel i. S. des § 8 AGBG vorliegt, vermengt zu haben. Weiterhin hält er den Ausführungen des BayObLG zu dem Anwendungsbereich der II. BerechnungsVO entgegen, hierbei habe es verkannt, daß die diesbezüglichen Vorschriften beim freifinanzierten Mietverhältnis nicht ipso iure gelten würden. Auch Geldmacher (DWW 1994, 333 [336]) sieht in seiner Kritik an dem Rechtsentscheid in Abgrenzung zur Entscheidung des BayObLG die Voraussetzungen für eine wirksame Einbeziehung gem. § 2 I Nr. 2 AGBG durch isolierte Bezugnahme auf § 27 II. BerechnungsVO bzw. die Anl. 3 nicht als gegeben an, da dem Mieter nicht die Möglichkeit verschafft wird, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (ebenso wohl auch Voelskow in: MünchKomm, 3. Aufl. [1995], §§ 535, 536 Rdnr. 88).

Die in der Literatur erhobene Kritik ist nach Auffassung der Kammer überzeugend. Zutreffend weist Geldmacher darauf hin, daß AGB, die sich an den Durchschnittsbürger wenden, wollen sie den Anforderungen des § 21 Nr. 2 AGBG genügen, keine unnötigen juristischen Begriffe, die in den allgemeinen Sprachgebrauch nicht eingegangen sind, enthalten dürfen. Wird ohne Wiedergabe des Inhalts lediglich pauschal auf gesetzliche Begriffe oder Bestimmungen verwiesen, so fehlt es an der erforderlichen Verständlichkeit (vgl. OLG Schleswig, NJW 1995, 2858 = ZMR 1996, 254 [255 r. Sp.]; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl. [1993], § 2 Rdnr. 51). Die Bezugnahme in einer Klausel auf gesetzliche Regelungen, ohne deren Inhalt im wesentlichen wiederzugeben, reicht für eine wirksame Einbeziehung jedenfalls dann nicht aus, wenn eine klare und unzweideutige Fassung möglich und zumutbar ist (OLG Schleswig, ZMR 1996, 254; LG Karlsruhe, NJW-RR 1986, 152 [l. Sp.]).

So liegt der Fall bei der Bezugnahme auf Anl. 3 zu § 27 I II. BerechnungsVO. Wenn sich selbst bei Juristen, die nicht ständig mit Mietrechtsstreitigkeiten befaßt sind, Inhalt und Umfang des Verweises auf die Anl. 3 erst nach Zuhilfenahme des Gesetzestextes erschließen, kann von einem rechtsunkundigen Durchschnittsmieter schwerlich erwartet werden, daß dieser aufgrund des pauschalen Verweises weiß, mit der Überbürdung welcher Betriebskosten er zu rechnen hat (vgl. Geldmacher, DWW 1994, 333 [337]; AG Dortmund, NJW-RR 1996, 1355 = NJWE-MietR 1997, 5 L; LG München I, WuM 1984, 106). Wie der Rechtsentscheid des OLG Karlsruhe (WuM 1986, 9) zeigt, ist es dem Vermieter durchaus möglich und zumutbar, eine im Hinblick auf die dem Mieter auferlegten Nebenkosten klare und unzweideutige Regelung dadurch zu schaffen, daß er die in der Anl. 3 zu § 27 II. BerechnungsVO enthaltenen Betriebskosten konkret aufführt oder eine Ablichtung der Anl. 3 dem Mietvertrag beifügt. Das sich aus § 20 NMVO ergebende Transparenzgebot, also die Klarheit und Vorhersehbarkeit für Mieter, welche finanziellen Belastungen sie aus dem Mietvertrag zu erwarten haben, wird durch die Entscheidung des BayObLG nicht beachtet (vgl. Geldmacher, DWW 1994, 333 [337]; AG Dortmund, NJW-RR 1996, 1355 = NJWE-MietR 1997, 5 L).

Die Kammer sieht sich in ihrer Rechtsauffassung auch durch die Rechtsprechung des BGH zur Frage der wirksamen Einbeziehung der VOB/B als AGB gestützt. Der BGH hat ausgeführt, daß die VOB/B bei nicht sachkundigen Vertragspartnern nicht durch den bloßen Hinweis auf ihre Geltung in den Vertrag einbezogen werden kann. Vielmehr muß dem Vertragspartner Gelegenheit gegeben werden, sich vor Vertragsabschluß mit dem Inhalt der vorgesehenen Bedingungen vertraut zu machen, damit er die Rechtsfolgen und die Risiken eines Vertragsschlusses abschätzen kann (BGHZ 109, 192 = NJW 1990, 715 = BauR 1990, 205; NJW-RR 1991, 727 = BauR 1991, 328; NJW-RR 1992, 913 = BauR 1992, 503; NJW 1994, 2547 = BauR 1994, 617). Die Kammer hält diese Grundsätze auch für die Einbeziehung der Anl. 3 zu § 27 I II. BerechnungsVO für anwendbar.

Zwar handelt es sich insoweit um eine gesetzliche Regelung, die aber dem geschäftsungewandten Mieter genauso unbekannt ist wie andererseits dem privaten Bauherrn die VOB/B. Im Rahmen der dem Verwender obliegenden Informationspflicht darf er sich deshalb nicht nur auf Paragraphen beziehen, ohne deren Inhalt mitzuteilen (BGH, NJW 1982, 2380). Dem sich aus den § 21 Nr. 2 AGBG, § 20 NMVO ergebenden Transparenzgebot wird er gegenüber dem durchschnittlichen Vertragspartner nur gerecht, indem er zur Verständlichkeit des Vertragstexts den Inhalt in Bezug genommener Vorschriften bekannt gibt.

Anmerkung der Schriftleitung: A. A. als die vorlegende Kammer ist - allerdings ohne eigene Begründung - Drettmann, in: F. Graf v. Westphalen, VertragsR u. AGB-Klauselwerke, Wohnraummiete (Stand: November 1995) Rdnr. 156 (in Rdnr. 157 s. zu Formularklauseln, die über die in § 27 II. BerechnungsVO genannten Nebenkosten hinaus weitere Belastungen auf den Mieter überwälzen).