Zugriff auf Kaution im laufenden Mietverhältnis und Wiederauffüllungsanspruch

Der Vermieter hat wegen seiner Ansprüche auch im laufenden Mietverhältnis ein Zugriffsrecht auf die Kaution, was nicht auf unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen beschränkt ist. (Leitsatz der Redaktion)

II. 1. Der Bekl. (Vermieter) kann von der Kl. (Mieter) im Wege der Widerklage gemäß § 4 Nr. 1 Satz 1 des geschlossenen Mietvertrages über Büroräume im Hause (...) die Zahlung eines Betrages von 3.173,08 e verlangen. In dieser Klausel des schriftlichen Mietvertrages hat sich die Kl. dazu verpflichtet, dem Bekl. zur Sicherstellung der Ansprüche aus dem Mietvertrag eine einmalige Einzahlung in Höhe von drei Monatsmieten = 13.380 DM zur Verfügung zu stellen. Der Kl. wurde weiterhin die Möglichkeit eingeräumt, die Bareinzahlung durch eine Bankbürgschaft zu ersetzen, § 4 Nr. 1 Satz 4. Mit Schreiben vom 6. Januar 2000 hat die Commerzbank AG gegenüber dem Bekl. die selbstschuldnerische und unbefristete Bürgschaft für sämtliche Ansprüche aus dem Mietverhältnis bis zu einem Betrag von 15.520,80 DM übernommen. Mit Schreiben vom 17. Juli 2002 hat der Bekl. unstreitig die Commerzbank AG aus der Bürgschaft in Höhe eines Vertrages von 3.173,08 e in Anspruch genommen, weil die Kl. die Miete für den Monat Juli 2002 in Höhe dieses Betrages nicht gezahlt hatte. (...)

a) Der Bekl. kann von der Kl. die Wiederauffüllung der Sicherheit in Höhe des Betrages von 3.173,08 e verlangen. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 4 Nr. 1 Satz 1 des Vertrages in Verbindung mit § 240 BGB. Nach dieser Vorschrift ist eine geleistete Sicherheit zu ergänzen, wenn sie ohne Verschulden des Berechtigten unzureichend wird. Es entspricht herrschender Auffassung, daß während des Mietverhältnisses ein Anspruch auf Auffüllung der Kaution gegeben ist, wenn der Vermieter in berechtigter Weise auf die Kaution zur Befriedigung wegen eines Anspruches zugegriffen hat (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 7. Aufl., § 550 b a. F., Rdnr. 49; Bub/Treier/von Martius, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III. A Rdnr. 768; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- und Pachtrechts, 7. Aufl., Rdnr. 769; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III Rdnr. 250). Eine Sicherheit, die dadurch verringert wird, daß der Vermieter während des Mietverhältnisses wegen eines bestehenden Anspruches, den der Mieter nicht erfüllt, auf sie zugreift, wird damit ohne Verschulden des Vermieters unzureichend im Sinne des § 240 BGB. Denn der Zugriff ist der Kautionsabrede zufolge gestattet. Eine Einschränkung des Rechtes des Vermieters dahingehend, daß er Befriedigung aus der Kaution während des Mietverhältnisses nur dann suchen darf, wenn die von ihm geltend gemachte Forderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist, kann nicht anerkannt werden (Schmidt-Futterer/Blank, a. a. O. Rdnr. 50; und Sternel, a. a. O.).

Entscheidend ist vielmehr, ob der betreffende Anspruch besteht oder nicht. Diese Frage kann aber als Vorfrage in einem Rechtsstreit geklärt werden, in dem der Vermieter eine Wiederauffüllung der Kaution verlangt oder der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses die Rückzahlung der Kaution begehrt. Ebenso kann diese Frage im Rahmen eines Rechtsstreites geklärt werden, in dem der Mieter von dem Vermieter die Wiederauffüllung der Kaution wegen unberechtigter Entnahme verlangt.

b) Hier war der Bekl. gegenüber der Kl. berechtigt, die Commerzbank AG aus der Bürgschaft wegen der Mietforderung für den Monat Juli 2002 in Höhe von 3.173,08 e in Anspruch zu nehmen. Dieser Betrag ist als Sollmiete unstreitig. Entgegen der Auffassung der Kl. war dieser Betrag weder gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB in Höhe von 20 % gemindert, noch stand ihm die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 BGB entgegen. (wird ausgeführt)

f) War der Bekl. damit berechtigt, wegen der Mietforderung für Juli 2002 sich aus der Bürgschaft zu befriedigen und danach die Wiederauffüllung der Sicherheitsleistung zu verlangen, so konnte er jedoch nur die Zahlung der entsprechenden Geldsumme, nicht aber alternativ auch die Erhöhung der Bürgschaft auf den ursprünglichen Betrag verlangen. Dieser Anspruch wäre nur gegeben, wenn dem Bekl. das Recht zustünde, entweder die Zahlung oder die Bürgschaft zu verlangen. Hier steht dem Bekl. aber ein Wahlrecht überhaupt nicht zu. Vielmehr kann er die Sicherheit nur in Form einer Geldzahlung verlangen. Nur der Kl. ist die Befugnis eingeräumt, statt der Zahlung eine Bürgschaft zu stellen. Hierbei handelt es sich um eine sogenannte Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa). Dies bedeutet, daß der Gläubiger nur Anspruch auf eine bestimmte Leistung hat, der Schuldner aber eine andere Leistung an Erfüllungs Statt erbringen darf (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 262 Rdnr. 8). Diese Ersetzungsbefugnis gilt auch für den hier gegebenen Anspruch auf Auffüllung der Sicherheit. Die Entgegennahme der Bürgschaft durch den Bekl. bedeutet nicht, daß damit eine Wahlschuld im Sinne von § 262 BGB begründet werden sollte. Denn der Bekl. mußte die Bürgschaft auf Grund der getroffenen Regelung im Mietvertrag entgegennehmen. (...)

4. Der Bekl. kann von der Kl. die Zahlung von 2 % Zinsen auf 3.173,08 e mit Wirkung ab dem 8. August 2002 verlangen. Es handelt sich hierbei um einen Anspruch auf Verzinsung der Forderung auf Auffüllung der Kaution in Höhe von 3.173,08 e. (...) Der Anspruch des Bekl. folgt aus § 284 Abs. 1, § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn die Kl. war mit der Nachzahlung der Sicherheit mit Ablauf des 7. August 2002 in Verzug geraten. (...)

Der Vermieter kann sich auch im laufenden Mietverhältnis aus der Kaution befriedigen, wobei er nicht auf unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Forderungen beschränkt ist.

In dem Geschäftsraummietvertrag hatte sich der Mieter zur Zahlung einer Mietkaution verpflichtet, wobei ihm die Möglichkeit eingeräumt war, die Bareinzahlung durch eine Bankbürgschaft zu ersetzen, was auch geschah. Wegen einer offenen Miete befriedigte sich der Vermieter aus der Kaution dergestalt, daß er die Bank als Bürgen in Anspruch nahm, die auch zahlte. In dem folgenden Rechtsstreit verlangte der Vermieter von dem Mieter die Wiederauffüllung der Sicherheit in Höhe der in Anspruch genommenen Kaution und erhielt sowohl beim Amts- als auch beim Landgericht Recht.

Das Landgericht Berlin, ZK 67, kam zu dem Ergebnis, daß sich der Vermieter auch im laufenden Mietverhältnis wegen der offenen Monatsmiete aus der Kaution befriedigen durfte und nunmehr einen Anspruch auf Wiederauffüllung der Sicherheit hat. Eine Einschränkung des Vermieterrechtes dahingehend, daß Befriedigung aus der Kaution während des Mietverhältnisses nur dann gesucht werden dürfe, wenn die geltend gemachte Forderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sei, könne nicht anerkannt werden. Die Frage, ob beim Vermieter der Anspruch bestehe, könne als Vorfrage in einem Rechtsstreit geklärt werden, in dem der Vermieter eine Wiederauffüllung der Kaution verlange oder der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses die Rückzahlung der Kaution begehre. Ebenso könne diese Frage im Rahmen eines Rechtsstreits geklärt werden, indem der Mieter von dem Vermieter die Wiederauffüllung der Kaution wegen unberechtigter Entnahme verlange.

Im vorliegenden Fall hatte der (Geschäftsraum-) Mieter die eine Monatsmiete nicht gezahlt, weil er meinte, ein Minderungsrecht zu haben bzw. die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben zu können. Die Mietforderung des Vermieters war also nicht unstreitig. Dennoch hatte der Vermieter auf die Kaution zurückgegriffen mit der Folge, daß er zwar mit seiner Mietforderung befriedigt war, aber in derselben Höhe nunmehr die Kaution geringer war. Es bestanden also entweder Rechte des Vermieters oder des Mieters auf (Wieder-) Auffüllung der Kaution, was davon abhing, ob der Mieter ein Minderungsrecht hatte oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben durfte. Die herrschende Meinung vertritt die Ansicht, daß der Vermieter auf die Kaution im laufenden Mietverhältnis nur zugreifen dürfe, wenn seine Forderung unbestritten bzw. rechtskräftig festgestellt ist. Der Zugriff auch bei bestrittenen Forderungen würde dem treuhänderischen Zweck der Kaution widersprechen (vgl. Kinne in Kinne/Schach, Miet- und Mietprozeßrecht, 3. Aufl., § 551 Rn. 19; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III Rn. 250; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Aufl., § 551 Rn. 67; LG Mannheim WuM 1996, 269; LG Berlin [ZK 62] GE 1997, 1027). Die vorliegende Entscheidung des Landgerichts Berlin [ZK 67] weicht davon ab, so daß es wohl angezeigt gewesen wäre, die Revision zuzulassen.

Die ZK 67 steht allerdings mit ihrer Meinung nicht ganz alleine da und kann sich auf Bub/Treier/von Martius, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. III A Rn. 768 und auf Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- und Pachtrechts, 7. Aufl., Rn. 769 berufen. Selbst die Kommentierung bei Schmidt-Futterer/Blank ist etwas widersprüchlich. In Rn. 66 zu § 551 BGB wird ausgeführt, daß der Vermieter auch wegen offensichtlich begründeter Forderungen auf die Kaution im laufenden Mietverhältnis zurückgreifen dürfe, während Rn. 67 ein Zugriffsrecht nur bei unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen festhält.

Angesichts des Meinungsstandes in Literatur und Rechtsprechung ist ein Vermieter gut beraten, jedenfalls bei der Wohnraummiete, sich bei bestrittenen Forderungen nicht sogleich aus der Kaution zu befriedigen. Tut er das dennoch, kann das zwar zunächst nur zu einer Klage des Mieters auf Wiederauffüllung der Kaution führen, womit allerdings auch ein Zinsanspruch des Mieters verbunden wäre. Immerhin könnte ein Mieter aber auch daran denken, wegen der Vertragsverletzung das Mietverhältnis zu kündigen, was für ihn bei längeren Kündigungsfristen (Altmietverträge) vielleicht nicht uninteressant sein dürfte. Das wäre dann nach § 543 Abs. 1 zu beurteilen und würde sich danach richten, ob dem Mieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses noch zugemutet werden könnte. Bei der Geschäftsraummiete gilt grundsätzlich nichts anderes. Allerdings sollte schon bei Abschluß des Mietvertrages daran gedacht werden, die Zugriffsmöglichkeit des Vermieters auf die Kaution im laufenden Mietverhältnis auch bei bestrittenen Forderungen vorzusehen.