Zeugenvernehmung, wiederholte - in der Berufungsinstanz

Stützt das erstinstanzliche Gericht eine Feststellung auf die Aussagen meh rerer Zeugen, darf das Berufungsgericht eine hiervon abweichende Feststel lung nicht mit der erneuten Vernehmung nur eines dieser Zeugen begründen.

Die Kl. verlangt nach Rücknahme der Revision gegen den Bekl. zu 1) von der Bekl. zu 2) (im folgenden Bekl.) Schadensersatz wegen Nichterfüllung einer behaupteten Ver pflichtung der Bekl. zur fristgerechten Anlieferung einer größeren Menge von Betonab bruch.

Der Landkreis G. beauftragte die Kl. im Jahre 1995 mit der Errichtung der Deponie Ge. Für die Erstellung der Deponie benötigte die Kl. unbelasteten Betonabbruch. Nachdem der Geschäftsführer der Bekl., eines Abbruchunternehmens, davon erfahren hatte, kam es zu Gesprächen zwischen der Kl. und dem Geschäftsführer der Bekl. sowie dessen Sohn, dem Zeugen K. S. Eine erste Besprechung fand am 2. Februar 1995 statt. Mit Datum vom 6. Februar 1995 übersandte die Kl. ein Schreiben an "M. S., Abbruch- und Baggerbetrieb, E.", in welchem der Inhalt der Besprechung vom 2. Februar 1995 bestä tigt wurde. Das Schreiben lautet auszugsweise:

"Die Firma S. liefert der Firma K. frei Baudeponie Ge. unbelasteten, einbaufähigen Be tonabbruch auf Abruf ... Als Entschädigung für die Ablagerung ist von der Firma S. 8,00 DM/Tonne an die Firma K. zu entrichten ... Die Firma S. überläßt der Firma K. zur Abholung vom Lagerplatz der Firma S. Recyclingmaterial zur Baustraßen- und Kanal verfüllung ohne Entgelt."

In der Folge kam es zur Anlieferung von Abbruchmaterial mit Lastwagen der Bekl., wobei das Material auf Kontamination durch das Ingenieurbüro H. überprüft wurde.

Am 18. Mai 1995 fand zur Klärung von aufgetretenen Problemen ein Ortstermin auf der Deponie statt, an welchem neben Vertretern der Parteien (Geschäftsführer der Kl., Zeuge R., Geschäftsführer der Bekl.) auch der Deponiebetreiber, der Bauleiter (Zeuge F.) und Vertreter des Amtes für Abfallwirtschaft (Zeuge Ho.) und des Amtes für Bodenschutz und Wasserwirtschaft (Zeuge C.) teilnahmen.

Der Inhalt der Besprechung wurde vom Zeugen F. in einem Besprechungsprotokoll vom 18. Mai 1995 festgehalten. Dieses Schreiben lautet auszugsweise wie folgt:

"Am 11.5.1995 hat Herr H., Ingenieurbüro, auf der Baustelle Ge. festgestellt, daß das angelieferte Material für den Reibungsfuß nicht von ihm geprüft wurde, sondern von ei nem anderen Ursprungsort stammt.

Um zu unterbinden, daß sich ein derartiger Vorfall wiederholt, wurde vereinbart:

...

4. Die Firma S. wird als alleiniger Subunternehmer der Firma K. anerkannt.

...

7. Weitere Subunternehmer der Firma K. bedürfen der ausdrücklichen Zustimmung des Amtes für Abfallwirtschaft G."

Bei der Besprechung kam auch der zwischen der Kl. und dem Landkreis vereinbarte Fertigstellungstermin zur Sprache. Mit Schreiben vom 4. Juli 1995 forderte die Kl. die "Firma Abbruch-S., Abbruch- und Baggerbetrieb, E." auf, die vereinbarte Menge ver tragsgemäß zu liefern, damit bis 30. Juli 1995 die gesamte Menge angeliefert sei. Mit weiterem Schreiben vom 10. Juli 1995 forderte die Kl. denselben Adressaten erneut auf, "das gesamte Abbruchmaterial (ca. 40.000 t) ... bis spätestens 14. Juli 1995 anzulie fern." Für den Fall der nicht fristgemäßen Anlieferung wurde Auftragsentzug und Ersatz vornahme unter Weiterbelastung entstehender Kosten angedroht.

Die Kl. hat mit der Klage, soweit im Revisionsrechtszug noch von Interesse, Schadens ersatz wegen nicht fristgemäßer Anlieferung von Betonabbruch in Höhe von 124.891,40 DM geltend gemacht. Die Kl. hat hierzu vorgetragen, die Parteien hätten ver einbart, daß die Bekl. 40.000 Tonnen Rohmaterial bis 30. Juli 1995 bei der Deponie Ge. anliefere. Die Bekl. habe ein überragendes Interesse gehabt, den in ihrem Gewerbe anfallenden Bauschutt für das Bauvorhaben der Kl. für 8 DM/Tonne anliefern zu können, nachdem die ansonsten zu entrichtende Deponiegebühr für Bauschutt bei 12 DM/Tonne gelegen habe. Der Schaden der Kl. bestehe in Mindereinnahmen in Höhe von 68.891,40 DM, weil die anstelle der Bekl. eingeschalteten Abfuhrunternehmer nur bereit gewesen seien, durchschnittlich 5 DM/Tonne für die Ablagerung zu bezahlen. Weiterhin habe die Kl. wegen der von der Bekl. zu vertretenden Bauverzögerung eine Belastung mit 14.000 DM Vertragsstrafe durch den Landkreis hinnehmen müssen. Überdies sei durch die Nichterfüllung durch die Bekl. ein weiterer Schaden in Höhe von mindestens 42.000 DM unter dem Gesichtspunkt entstanden, daß die Kl. über den 30. Juli 1995 hin aus Gerät und Personal auf der Deponie habe einsetzen müssen.

Das Landgericht hat der Klage auf Ersatz der Mindereinnahmen in Höhe von 68.891,40 DM stattgegeben und die weitergehende Schadensersatzklage abgewiesen. Es hat aufgrund der Vernehmung der Zeugen F., Ho. und R. für bewiesen gehalten, daß die Bekl. bei der Besprechung am 18. Mai 1995 die Verpflichtung übernommen habe, das am 18. Mai 1997 zur Erstellung der Deponie noch erforderliche Abbruchmaterial bis 31. Juli 1997 zu liefern. Auf die Berufung der Bekl. hat das Oberlandesgericht nach nochmaliger Vernehmung des Zeugen R. die Schadensersatzklage insgesamt abgewie sen. Mit der Revision verfolgt die Kl. ihr Schadensersatzbegehren weiter.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Kl. habe keinen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung gegen die Bekl., da eine vertragliche Verpflichtung der Bekl. zur Lieferung von ca. 40.000 Tonnen Ab bruchmaterial nicht bewiesen worden sei. Ein solcher Vertragsschluß sei aus den Grün den des landgerichtlichen Urteils weder aufgrund der Bestätigung vom 6. Februar 1995, noch anläßlich des ersten Gesprächs auf der Deponie mit dem Zeugen K. S., noch sonst vor dem 18. Mai 1995 als bewiesen anzusehen. Auch die erneute Vernehmung des Zeugen R. durch den Senat habe einen Vertragsschluß vor dem 18. Mai 1995 nicht er geben.

Eine solche Verpflichtung sei insbesondere auch nicht anläßlich der Besprechung vom 18. Mai 1995 begründet worden. Fraglich sei schon, ob die Kl. ein entsprechendes An gebot stillschweigend an den anwesenden Geschäftsführer der Bekl. gerichtet habe. Es fehle aber jedenfalls an einer Annahmeerklärung der Bekl. Eine ausdrückliche Annah meerklärung habe der Geschäftsführer der Bekl. nicht abgegeben. Es seien aber auch keine Anhaltspunkte im Verhalten des Geschäftsführers der Bekl. anläßlich des Termins am 18. Mai 1995 feststellbar, welche der Kl. Veranlassung hätten geben können zu der Annahme, daß der Geschäftsführer der Bekl. stillschweigend ein solches Angebot ange nommen habe. Dabei sei aufgrund der Aussage des in erster Instanz vernommenen Zeugen S. festzustellen, daß die Anlieferung auf die Deponie Ge. für die Bekl. wirtschaft lich nicht so interessant gewesen sei, wie die Kl. dies zunächst dargestellt habe. Auch habe die Besprechung am 18. Mai 1995 in erster Linie der Klärung der unmittelbaren Ver tragsbeziehungen zwischen der Kl. und dem Landkreis gedient.

Eine Lieferverpflichtung lasse sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt begründen, daß die Bekl. nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, einem etwaigen still schweigenden Vertragsangebot der Kl. zu widersprechen. Die Bekl. habe nicht davon ausgehen müssen, daß die Kl. den Besprechungsverlauf so habe bewerten können, daß ein Angebot an die Bekl. abgegeben worden sei und die Bekl. nach Treu und Glau ben zum Widerspruch verpflichtet gewesen sei.

II. Das angegriffene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in den entscheiden den Punkten nicht stand. 1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, eine Parteivereinbarung über die Verpflichtung der Bekl. zur Lieferung von ca. 40.000 Tonnen Abbruchmaterial ergebe sich bereits aus dem - von der Bekl. schweigend entgegengenommenen - Schreiben der Kl. vom 6. Februar 1995. Beide Vorinstanzen haben sich hiervon indessen nicht über zeugen können; dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Die Auslegung einer Individualvereinbarung ist in erster Linie dem Tatrichter vorbehalten und vom Revisionsgericht nur beschränkt überprüfbar. Sie bindet das Revisionsgericht nur dann nicht, wenn sie unter Verletzung der gesetzlichen Auslegungsregeln und der aus ihnen entwickelten allgemeinen Auslegungsgrundsätze vorgenommen worden ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt und den unter breiteten Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt hat (st.

Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 23. April 1997 - VIII ZR 212/96, NJW 1997, 1845 unter II 1 b; Senat, Urteil vom 29. September 1999 - VIII ZR 232/98 unter II 1, zur Veröffentlichung vorgesehen). Sol che Rechtsfehler liegen hier nicht vor. Da das Schreiben vom 6. Februar 1995 keinerlei Angaben über Umfang und Dauer der Lieferverpflichtung enthält, ist es aus Rechtsgrün den nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht, und ihm folgend das Berufungsge richt, eine mengenmäßig und zeitlich festgelegte Lieferverpflichtung der Bekl. als nicht zustande gekommen erachtet. Ohne Erfolg führt die Revision demgegenüber ins Feld, Umfang und Dauer der Lieferverpflichtung ergäben sich daraus, daß die Bekl. "einbaufähigen Betonabbruch" auf Abruf zu liefern hatte und die Lieferung "frei Bau De ponie Ge." erfolgen sollte; die Bekl. habe mithin soviel Material liefern sollen, wie für den Bau benötigt werde und zwar während des vom Landratsamt festgelegten Zeitraums. Damit versucht die Revision lediglich in unzulässiger Weise ihre eigene Interpretation anstelle derjenigen des Tatrichters zu setzen.

2. Zu Recht rügt die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht zu seiner Feststellung, die Parteien hätten auch später, insbesondere bei der Besprechung vom 18. Mai 1995, keine Vereinbarung über die Lieferung des Abbruchmaterials getroffen, unter Verletzung von Verfahrensvorschriften gelangt ist.

a) Das Berufungsgericht hat zum einen gegen die Vorschrift des § 398 Abs. 1 ZPO ver stoßen, weil es die vom Landgericht gehörten Zeugen F. und Ho. nicht erneut vernom men hat. Zwar steht es grundsätzlich im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es einen in erster Instanz vernommenen Zeugen ein zweites Mal vernehmen will. In der Recht sprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt, daß dieses pflichtgebundene Ermessen unter bestimmten Umständen Einschränkungen unterliegt. Eine erneute Ver nehmung ist unter anderem geboten, wenn das Berufungsgericht die protokollierte Aus sage anders verstehen oder ihr ein anderes Gewicht beimessen will als der Richter der Vorinstanz (BGH, Urteil vom 24. November 1992 - IX ZR 86/92, BGHR ZPO § 398 Abs. 1 Ermessen 17 = NJW 1993, 668 unter III 4). Das ist hier der Fall.

Das Landgericht ist aufgrund der Aussagen der drei Zeugen F., Ho. und R. über Anlaß und Inhalt der Besprechung vom 18. Mai 1995 zu der Überzeugung gelangt, spätestens bei dieser Unterredung sei die bereits am 2. Februar 1995 geschlossene Vereinbarung dahin präzisiert und erweitert worden, daß die Bekl. eine Verpflichtung übernommen ha be, das am 18. Mai 1997 noch erforderliche Abbruchmaterial bis zum 31. Juli 1997 zu liefern. Diese vom Landgericht festgestellte Vereinbarung der Parteien durfte das Beru fungsgericht nicht allein aufgrund der erneuten Vernehmung des Zeugen R. verneinen. Die Feststellungen des Landgerichts beruhten insbesondere auch auf den Bekundungen der Zeugen F. und Ho. Deren Äußerungen, die eine stillschweigende Vereinbarung der Parteien, wie sie das Landgericht angenommen hat, nahelegen, hat das Berufungsgericht indessen außer acht gelassen und nur die Aussage des von ihm erneut vernommenen Zeugen R. gewürdigt. b) Dies stellt zugleich einen Verstoß gegen § 286 ZPO dar. Hält nämlich das Berufungs gericht eine Wiederholung der Beweisaufnahme nur hinsichtlich eines Teils der in erster Instanz zu demselben Beweisthema vernommenen Zeugen für erforderlich, darf es das Ergebnis der nicht wiederholten Zeugenvernehmung bei der Entscheidungsfindung nur dann unberücksichtigt lassen, wenn die Partei auf das Beweismittel verzichtet hat (BGH, Urteil vom 22. März 1991 - V ZR 16/90, NJW 1991, 2082 unter II = BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Beweiswürdigung 2). Das war hier nicht der Fall.

3. Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts ist auch im übrigen verfahrensfehlerhaft, wie die Revision zu Recht rügt.

a) Das Berufungsgericht durfte ohne weitere Sachverhaltsaufklärung nicht annehmen, die Bekl. habe kein großes wirtschaftliches Interesse an der Übernahme einer Lieferver pflichtung gehabt. Zu dieser Auffassung ist das Berufungsgericht allein aufgrund der Aussage des Zeugen S. gekommen, der bei seiner Vernehmung in erster Instanz bekun det hat, daß die Bekl. bei der Firma W. Abbruchmaterial für 7 DM pro Tonne hätte ablie fern können. Die Kl. hatte aber demgegenüber Beweis durch Vernehmung des Zeugen Wi. für die Behauptung angeboten, für eine Entsorgung des Abbruchmaterials bei der Firma W. hätte die Bekl. mehr als 20 DM zahlen müssen. Das Berufungsgericht durfte deshalb ohne die Vernehmung dieses Zeugen nicht annehmen, das Angebot der Kl. sei für die Bekl. wirtschaftlich uninteressant gewesen.

b) Weiter geht das Berufungsgericht aufgrund der Aussagen der vom Landgericht ver nommenen Zeugen davon aus, bei der Besprechung am 18. Mai 1995 habe das Anlie gen, daß kein belastetes Material mehr auf die Deponie gelange, im Vordergrund gestan den; auch dies ist nicht frei von Verfahrensfehlern. Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht bei dieser Feststellung die Aussage des Zeugen F. nicht beachtet und damit wesentliche Teile des protokollierten Beweisergebnisses unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt hat. Danach hat der Zeuge nämlich ausgesagt, Anlaß dieses Ortstermins sei die Befürchtung gewesen, der Gesamtfertigstellungstermin könne nicht eingehalten werden, und es sei bei dieser Besprechung darum gegangen, das Terminproblem nicht nur der Kl., sondern auch deren Subunternehmerin, der Bekl., klarzumachen. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß nach dieser Aussage auch die Bekl. von dem Besprechungstermin unmittelbar betroffen war und deshalb der Anlaß der Besprechung jedenfalls nach der protokollierten Aussage des Zeugen F. entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts nicht gegen eine stillschweigende Vereinbarung der Parteien sprach.

c) Schließlich macht die Revision zu Recht geltend, daß das Berufungsgericht bei seiner Beweiswürdigung auch auf weitere, möglicherweise entscheidungserheblichen Umstän de nicht eingegangen ist und dadurch gegen § 286 Abs. 1 ZPO verstoßen hat.

So hat das Berufungsgericht bei seiner Würdigung des Verhaltens des Geschäftsführers der Bekl. am 18. Mai 1995 im Hinblick auf einen stillschweigenden Vertragsschluß das Bestätigungsschreiben vom 6. Februar 1995 nicht berücksichtigt, obwohl es nach Auf fassung des Landgerichts eine Verpflichtung der Bekl. zur Lieferung von Betonabbruch enthält, die in der Besprechung am 18. Mai 1995 präzisiert und erweitert worden sei.

Auch hat das Berufungsgericht den Antrag der Kl. auf Ergänzung des Protokolls nach § 164 Abs. 1 ZPO nicht beschieden. Die Kl. hat mit ihrem Antrag auf Protokollergänzung geltend gemacht, der Zeuge R. habe bei seiner Aussage vor dem Berufungsgericht aus drücklich erklärt, bei den Besprechungen mit der Bekl. sei es immer um eine Menge von ungefähr 50.000 Tonnen gegangen, die von dieser zu liefern sei.

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