Zahlungsverzug des Mieters, Kündigung, Beendigung des Mietverhältnisses, Zurückbehaltungsrecht

1. Eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges des Mieters wird nach § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB durch eine nachträglich erklärte Aufrechnung nur unwirksam, wenn die Aufrechnungslage bereits vor Zugang der Kündigungserklärung bestanden hat. Durch Aufrechnung mit einem erst mit Beendigung des Mietverhältnisses entstehenden Anspruch auf Rückzahlung von nicht abgerechneten Nebenkostenvorauszahlungen kann daher eine fristlose Kündigung nicht abgewendet werden.

2. Eine wirksame Aufrechnungsbeschränkung gilt nach Beendigung des Mietverhältnisses fort. Der Aufrechnungsausschluss hindert die Aufrechnung jedoch nicht, wenn die Gegenforderung begründet und entscheidungsreif ist.

3. Der Mieter hat nach Beendigung des Mietverhältnisses einen Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen nur, wenn und soweit er während der Dauer des Mietverhältnisses nicht die Möglichkeit hatte, den Abrechnungsanspruch durch Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts an den laufenden Vorauszahlungen durchzusetzen.

4. Zu den an eine formell wirksame Nebenkostenabrechnung zu stellenden Anforderungen.

5. Der frühere Vermieter bleibt gegenüber dem Mieter bezüglich der zum Zeitpunkt des Wechsels im Grundeigentum abgelaufenen Abrechnungsperiode zur Abrechnung der Betriebskosten verpflichtet und zur Erhebung etwaiger Nachzahlungen berechtigt.

Die Kl. nimmt die Bekl. auf Zahlung rückständiger Mieten und Nebenkostenvorauszahlungen für den Zeitraum von August 2012 bis einschließlich Januar 2015 sowie auf Räumung und Herausgabe in Anspruch.

Mit schriftlichem Vertrag vom 18./19. April 2005 mietete die Bekl. von der B. Immobilienmanagement GmbH i. L. Büroflächen mit einer Gesamt(nutz)fläche von 298,89 m² im sogenannten C.-Gebäude des Grundstücks D. Straße … in O.

§ 4 Nr. 3 S. 1 des Vertrages beinhaltet folgende Regelung:

„Der Mieter kann gegenüber Mietforderungen mit einer Gegenforderung nur aufrechnen oder ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht des Mietzinses nur geltend machen, sofern die Gegenforderung bzw. das Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht unstreitig ist oder rechtskräftig festgestellt wurde. (…).“

Mit Zusatzvereinbarung gleichen Datums mietete die Bekl. von der B. Immobilienmanagement GmbH i. L. zugleich insgesamt 6 Stellplätze hinter dem C.-Gebäude.

In einer unterzeichneten „ÜBERLEITUNGSVEREINBARUNG“ vom 10./19. Mai 2006 heißt es wörtlich:

„Zwischen

1. Herrn S. als Insolvenzverwalter der B. Immobilienmanagement GmbH i. L. (…)

nachstehend BIM genannt -

2. D. GmbH (= Kl.)

nachstehend D. GmbH genannt

3. M. GmbH (= Bekl.)

nachstehend Mieter genannt -

wird die folgende Überleitungsvereinbarung geschlossen:

1. Die BI. hat am 18./19.4.2005 mit dem Mieter den Hauptauftrag und evtl. Zusatzvereinbarungen abgeschlossen.

2. Die BI., die D. GmbH und der Mieter sind sich darüber einig, dass mit Ablauf des 31.3.2006 die BI. aus diesem Vertragsverhältnis ausscheidet und die D. GmbH anstelle der BI. eintritt.

3. Mit der Übertragung des Vertragsverhältnisses auf die D. GmbH sind sämtliche Rechte und Pflichten der BI. aus dem Vertragsverhältnis erledigt.

4. Im Übrigen gelten die Vereinbarungen aus dem Mietvertrag unverändert fort.“

Die Vereinbarung trägt für die Kl. mit dem Zusatz „i.A.“ die Unterschrift des F. Sch.

Mit schriftlichem Nachtrag vom 27./28. November 2006 und einem weiteren Nachtrag vom 3./13. Dezember 2007 mietete die Bekl. von der Kl. „zusätzlich zum Mietvertrag v. 18./19.4.2005“ zwei weitere Büroflächen von jeweils 43,08 m², Raum 6008 und 6004 im C.-Gebäude.

Mit Zusatzvereinbarung vom 3./4. Juni 2008 mietete die Bekl. von der Kl. schließlich zwei weitere Stellplätze.

In der Folgezeit zahlte die Bekl. die vertraglich geschuldete Miete an die Kl.

In der Zeit vom 1. Juli 2011 bis zum 31. Dezember 2012 belief sich die mietvertraglich geschuldete monatliche Gesamtmiete einschließlich Nebenkostenvorauszahlung, Infrastrukturkostenvorauszahlung und Mehrwertsteuer auf einen Betrag in Höhe von € 4.745,57. Ab dem 1. Januar 2013 reduzierte sich die mietvertraglich geschuldete monatliche Gesamtmiete einschließlich Nebenkostenvorauszahlung, Infrastrukturkostenvorauszahlung und Mehrwertsteuer auf einen Betrag in Höhe von 4.148,07 €.

Gegen die Nebenkostenabrechnungen der Kl. für den Zeitraum vom 1. April 2010 bis zum 31. März 2011 und vom 1. April 2011 bis 31. März 2012 erhob die Bekl. mit Schreiben vom 27. Januar 2014 Widerspruch und bat um Erläuterung einzelner Positionen.

Mit Schreiben vom 26. August 2014 übersandte die Kl. der Bekl. die Nebenkostenabrechnung für den Zeitraum vom 1. April 2012 bis zum 31. März 2013. Die sich aus der Abrechnung ergebende Nachforderung ist rechnerisch Bestandteil des Klageantrags zu 1).

Am 17. Oktober 2014 wurde die Kl. als Eigentümerin des streitgegenständlichen Grundstücks D. Straße … in Oberhausen im Grundbuch eingetragen.

In der Zeit von August 2012 bis einschließlich März 2015 baute sich - ausgehend von der mietvertraglich übernommenen Zahlungsverpflichtung - ein Zahlungsrückstand in Höhe von 33.653,87 € auf. Hinsichtlich der Zusammensetzung dieses Betrages wird auf die Aufstellung im klägerischen Schriftsatz vom 7. April 2015, dort auf Seite 2, Bezug genommen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. März 2015 erklärte die Kl. unter Berufung auf die Zahlungsrückstände die fristlose, hilfsweise die fristgerechte Kündigung des „Mietvertrages vom 18./19. April 2005, in der Fassung der Nachträge Nr. 1 vom 27./28. November 2006 und Nr. 2 vom 3./13. Dezember 2007“ und forderte die Bekl. unter Fristsetzung zum 8. April 2015 auf, die Büroflächen sowie die sieben Innenstellplätze herauszugeben. Das anwaltliche Schreiben der Kl. vom 29. März 2015 wurde dem Geschäftsführer der Bekl. am 31. März 2015 um 9 Uhr 45 persönlich überreicht.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 2. April 2015 wies die Bekl. die Kündigung „mangels Vorlage einer Originals-Vollmacht“ zurück.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 7. April 2015 erklärte die Kl. rein vorsorglich erneut die fristlose Kündigung des Mietvertrages und forderte die Bekl. zur unverzüglichen Herausgabe des Mietobjektes auf. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 1. Juli 2015 erklärte die Kl. rein vorsorglich nochmals die außerordentliche fristlose, hilfsweise die außerordentliche fristgemäße, höchst hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietvertrages.

Zwischenzeitlich verkaufte die Kl. das streitgegenständliche Grundstück an die Firma H.; der wirtschaftliche Übergang von Nutzen und Lasten erfolgte zum 1. April 2015. Am 27. Juli 2015 wurde die Firma … als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.

Mit Schreiben vom 29. März 2016 übersandte die Kl. der Bekl. die Nebenkostenabrechnung für den Zeitraum vom 1. April 2014 bis 31. März 2015.

Die der Kl. vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltskosten belaufen sich auf den im Klageantrag zu 3) ausgewiesenen Betrag von 1.239,40 €.

Die Kl. hat die Auffassung vertreten, die streitgegenständliche Nebenkostenabrechnung für den Zeitraum vom 1. April 2012 bis zum 31. März 2013 sei formell ordnungsgemäß; sie weise den Umlageschlüssel aus und nehme die Verteilung der Kosten entsprechend § 3 Nr. 4 des Mietvertrages nach der Fläche vor. Unrichtige Umlageschlüssel bzw. Flächenangaben begründeten allenfalls materielle Fehler der Abrechnung. Ein Zurückbehaltungsrecht an den Mietzahlungen stehe der Bekl. aufgrund der Regelung unter § 4 Nr. 3 des streitgegenständlichen Mietvertrages nicht zu; auch die Aufrechnung sei vertraglich wirksam ausgeschlossen.

Die Kl. hat erstinstanzlich beantragt,

1. die Bekl. zu verurteilen, an sie 27.273,27 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 25 € vom 6. August 2012 bis 1. Januar 2013, aus 180 € seit dem 6. Februar 2013, aus 189,31 € seit dem 6. März 2013, aus 100 € seit dem 6. Juli 2014 und zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 4.148,07 € seit dem jeweils 6. August, September, Oktober, November, Dezember 2014 sowie Januar 2015 und aus 1.915,45 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Bekl. zu verurteilen, die im C.-Gebäude des Anwesens D. Straße, O. gelegene Bürofläche mit einer Größe von 298,89 m² sowie die Räume Nr. 6008 und Nr. 6004 mit jeweils einer Größe von 43,08 m² und die 7 Innenstellplätze zu räumen und an sie herauszugeben,

hilfsweise,

die Bekl. zu verurteilen, die im C.-Gebäude des Anwesens D. Straße, O. gelegene Bürofläche mit einer Größe von 298,89 m² sowie die Räume Nr. 6008 und Nr. 6004 mit jeweils einer Größe von 43,08 m² und die 7 Innenstellplätze zu räumen und an die H. herauszugeben,

3. die Bekl. zu verurteilen, an sie 1.239,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Bekl. hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Bekl. hat die Auffassung vertreten, es sei völlig unklar, inwieweit hinsichtlich des Hauptmietvertrages und der anderen Verträge eine Aktivlegitimation der Kl. gegeben sein könnte. Die Kl. könne die Rechte aus dem Mietvertrag nicht gemäß § 566 BGB erworben haben, da die im Mietvertrag als Vermieterin bezeichnete B. GmbH i. L. nie Eigentümerin gewesen sei. Die Überleitungsvereinbarung vom 10./19. Mai 2006 sei nicht wirksam zustande gekommen.

In diesem Zusammenhang hat die Bekl. behauptet, Herr F. Sch., der die Überleitungsvereinbarung für die Kl. unstreitig gezeichnet habe, sei hierzu nicht bevollmächtigt gewesen.

Ferner hat die Bekl. die Auffassung vertreten, in der dem anwaltlichen Kündigungsschreiben vom 29. März 2015 beigefügten Original-Vollmacht fehle die Angabe der Vertretungsverhältnisse.

Die Bekl. behauptet in diesem Zusammenhang, die Unterschrift auf der Vollmachtsurkunde stamme offenbar nicht vom Geschäftsführer der Kl.

Die Bekl. hat sich mit anwaltlichem Schriftsatz vom 19. März 2015 sowie mit Schriftsatz vom 17. Juni 2015 auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen.

In diesem Zusammenhang hat sie vorgetragen, die Miete seit längerer Zeit deshalb zurückzuhalten, da die geradezu absurd hohen Nebenkostenvorauszahlungen und die sogenannten „Infrastrukturkostenvorauszahlungen“ nicht ansatzweise nachvollzogen werden könnten. Über die auf die Nebenkosten und die Infrastrukturkosten monatlich bis August 2014 geleisteten Vorauszahlungen gebe es keinerlei - jedenfalls keine „korrekt unter Vorlage der geforderten Belege“ erstellten - Endabrechnungen oder Nachweise.

Mit Verfügung vom 10. Juni 2015, in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2015, mit Beschluss vom 9. Juli 2015 und in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2015 hat das Landgericht den Parteien Hinweise erteilt.

Mit Urteil vom 24. September 2015 hat das Landgericht Duisburg die Bekl. unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 25.357,73 € zuzüglich Zinsen, vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 1.239,40 € nebst Zinsen sowie zur Räumung und Herausgabe der Mietflächen an die Firma H. verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Veräußerung des Mietobjekts ebenso wie die Eintragung der neuen Eigentümerin im Grundbuch habe keinen Einfluss auf die Prozessführungsbefugnis der Kl. Auf der Grundlage von §§ 535, 566 BGB könne sie die Bekl. auf Zahlung von 25.357,73 € in Anspruch nehmen. Jedenfalls mit ihrer Eintragung im Grundbuch am 17. Oktober 2014 sei der Mietvertrag gemäß § 566 BGB auf sie übergegangen. Bis zu diesem Zeitpunkt ergebe sich ihr Anspruch aus § 535 BGB in Verbindung mit der Überleitungsvereinbarung vom 10./19. Mai 2006 und den zwischen den Parteien unmittelbar geschlossenen Verträgen. Die Überleitungsvereinbarung sei wirksam zustande gekommen. Die Kl. habe durch Ausübung der Rechte aus dem ursprünglichen Mietvertrag die Vertretung durch den Zeugen F. Sch. konkludent genehmigt, § 184 BGB. Der Mietrückstand bestehe unstreitig in Höhe von 25.357,73 €. Zur Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts oder zur Aufrechnung sei die Bekl. nach § 4 Nr. 3 des Mietvertrages nicht berechtigt; der Rückforderungsanspruch der Bekl. sei weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt. Ein Anspruch auf Zahlung abgerechneter Neben- und Infrastrukturkosten für den Zeitraum vom 1. April 2012 bis zum 31. März 2013 stehe der Kl. nicht zu. Der Anspruch sei mangels einer formell ordnungsgemäß erstellten und prüffähigen Abrechnung nicht fällig. Die von der Kl. vorgelegte Abrechnung vom 26. August 2014 sei nicht formell ordnungsgemäß erstellt, weil sich dieser nicht nachvollziehbar jeweils ein Verteilungsschlüssel für die angefallenen Positionen und die Zuordnung der Kosten zu den jeweiligen Kostengruppen entnehmen lasse. Insbesondere habe die Kl. zwei Abrechnungskreise aufgeführt, die unterschiedliche Flächen auswiesen und deren Schwankungen nicht nachvollziehbar seien. Der Räumungsanspruch ergebe sich aus § 546 BGB in Verbindung mit § 543 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) BGB. Die Bekl. habe sich mit mehr als zwei Monatsmieten in Verzug befunden. Mit den Schriftsätzen vom 7. April 2015 und vom 1. Juli 2015 sei die Kündigung wirksam erklärt worden. Die Prozessbevollmächtigten der Kl. seien zur Erklärung der fristlosen Kündigung wirksam bevollmächtigt gewesen. Nach Anhörung des Geschäftsführers der Kl. und Inaugenscheinnahme der Unterschriftsproben stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Geschäftsführer der Kl. ihren Prozessbevollmächtigten bereits mit Unterzeichnung der Vollmachtsurkunde vom 18. März 2015 umfassende Vollmacht zur Erklärung der Kündigung und zur Durchsetzung der klägerischen Ansprüche gegen die Bekl. auch in diesem Verfahren erteilt habe. Nach der Veräußerung der Streitsache habe die Kl. die Klage auf Leistung an den Rechtsnachfolger umzustellen. Die Bekl. habe ihre pauschale Behauptung, die nunmehrige Eigentümerin sei mit der Beendigung des Mietvertrages nicht einverstanden und wolle keine Räumung, weder in tatsächlicher Hinsicht substantiiert noch unter Beweis gestellt.

Gegen das ihr am 30. September 2015 zugestellte Urteil des Landgerichts Duisburg vom 24. September 2015 hat die Bekl. mit am 27. Oktober 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums Berufung eingelegt und diese - nach entsprechender Fristverlängerung - mit am 30. Dezember 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums begründet. Die Kl. hat mit am 15. März 2015 bei Gericht eingegangener Berufungserwiderung gleichen Datums - nach entsprechender Verlängerung der Frist zur Berufungserwiderung - Anschlussberufung eingelegt und diese begründet.

Die Bekl. wendet ein, das Urteil des Landgerichts beruhe insofern auf einer Rechtsverletzung, als angenommen werde, dass ihr kein Zurückbehaltungsrecht bzw. kein Recht zur Aufrechnung zustehe. Das Aufrechnungsverbot und der Ausschluss der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts fänden hier keine Anwendung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 17. Februar 1986, II ZR 285/84) könne es unter Beachtung der Grundsätze von Treu und Glauben geboten sein, die Aufrechnungsbeschränkung unbeachtet zu lassen, wenn eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung in dem Sinne entscheidungsreif sei, dass sie sich als begründet erweise. Nichts anderes könne für die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts gelten. Dies habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen. Das Landgericht habe ausgeführt, dass keine formell ordnungsgemäße und prüfbare Nebenkostenabrechnung vorliege. Ihr stünden erhebliche Gegenforderungen zu. Die mietvertraglich geschuldete Nebenkostenvorauszahlung belief sich auf insgesamt 1.775,08 € netto bzw. 2.112,35 € brutto monatlich. Seit dem 1. Januar 2013 betrage die Nebenkostenvorauszahlung insgesamt 1.514,85 € brutto monatlich. Über diese bis einschließlich Juli 2014 geleisteten monatlichen Vorauszahlungen gebe es keine formell ordnungsgemäßen Endabrechnungen, was auch mehrfach gerügt worden sei. Die Nebenkostenabrechnung für den Zeitraum vom 1. April 2012 bis zum 31. März 2013 sei nicht nachvollziehbar. Ein nachvollziehbarer Verteilungsschlüssel und die Zuordnung der Kosten zu den jeweiligen Kostengruppen fehlten. Die Abrechnung weise zudem zwei Abrechnungskreise auf, die nicht nachvollziehbar seien. Auch materiell-rechtlich sei die Abrechnung fehlerhaft; die aufgeführten Reparaturkosten von 8.658,34 € und 5.063,35 € seien unsubstantiiert dargelegt. Auch für den Zeitraum vom 1. April 2011 bis zum 31. März 2012 und für den Zeitraum vom 1. April 2013 bis zum 31. Juli 2014 fehle es an formell ordnungsgemäßen Abrechnungen. Sie könne daher die Rückzahlung der in der Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Juli 2014 geleisteten Vorauszahlungen in einer Gesamthöhe von 54.130,35 € beanspruchen. Sie habe die Kl. mit Schreiben vom 16. Oktober 2015 unter Fristsetzung zum 5. November 2015 zur Erstattung der überzahlten Nebenkosten aufgefordert.

Die Bekl. hat die Aufrechnung erklärt mit ihren Ansprüchen auf Erstattung überzahlter Nebenkosten in der in der Berufungsbegründung, dort auf Seite 5, dargelegten Reihenfolge.

Die Bekl. wendet ferner ein, der Kl. stehe kein Räumungsanspruch zu. Denn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung hätten ihre Gegenforderungen die offenen Mieten bereits um 20.476,48 € überstiegen. Sie habe ihr Zurückbehaltungsrecht jedenfalls zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung wirksam ausgeübt. Der fristlosen Kündigung stehe § 242 BGB entgegen. Für den neuen Eigentümer bestehe kein Titulierungsinteresse; bis heute werde das Mietverhältnis mit ihm fortgesetzt.

Die Bekl. beantragt, das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 24. September 2015 zum Az. 21 O 17/15 aufzuheben,

1. soweit sie verurteilt worden ist, 25.357,73 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf zu bezahlen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.239,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.4.2015 zu zahlen,

2. soweit sie verurteilt worden ist, die im C.-Gebäude des Anwesens D. Str., O. gelegenen Büroflächen mit einer Größe von 298,89 m² sowie den Räumen Nr. 6008 und 004 mit jeweils einer Größe von 43,08 m² und den 7 Innenstellplätzen zu räumen und an die Fa. H. herauszugeben.

Hilfsweise widerklagend beantragt die Bekl., die Kl. zu verurteilen, an sie 54.130,35 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6.11.2015 zu zahlen.

Die Kl. beantragt, die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.

Sie hat ursprünglich ferner beantragt, die Bekl. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 24. September 2015, Az. 21 O 17/15, über den ausgeurteilten Zahlbetrag hinaus zur Zahlung weiterer € 1.916,54 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. Februar 2015 an sie zu verurteilen,

hilfsweise

das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 24. September 2015, 21 O 17/15, soweit damit die Klage zur Zahlung weiterer 1.916,54 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. Februar 2015 an sie abgewiesen worden ist, aufzuheben und den Rechtsstreit insoweit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Duisburg zurückzuverweisen.

In der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2016 hat die Kl. die Anschlussberufung zurückgenommen.

Die Kl. verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und trägt vor […].

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Die Berufung der Bekl. ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519 und 520 ZPO). In der Sache erweist sich das Rechtsmittel indes als erfolglos. Über die Hilfswiderklage ist nicht zu befinden.

A. Zulässigerweise kann die Kl. die Bekl. auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Mietflächen an die Firma H. sowie auf Zahlung von 25.357,73 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz in der erstinstanzlich titulierten Staffelung sowie auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.239,40 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. April 2015 in Anspruch nehmen.

I. Die Klage erweist sich - wie auch vom Landgericht angenommen - als zulässig.

Die Kl. ist sowohl hinsichtlich des Zahlungsanspruchs als auch hinsichtlich des Räumungs- und Herausgabebegehrens prozessführungsbefugt. Dem steht nicht entgegen, dass die Kl. das streitgegenständliche Grundstück im Verlaufe dieses Rechtsstreits an die Firma H. veräußert hat und die Firma H. als Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen worden ist.

1. Das Zahlungsbegehren der Kl. hat Forderungen aus dem Zeitraum bis einschließlich Ende Januar 2015 zum Gegenstand, die auch unter Berücksichtigung des zwischen der Kl. und der Firma H. vertraglich vereinbarten wirtschaftlichen Übergangs von Nutzen und Lasten zum 1. April 2015 wirtschaftlich der Kl. zuzuordnen sind und daher von dieser beansprucht werden können.

2. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist die Kl. auch hinsichtlich des Räumungsbegehrens prozessführungsbefugt.

Gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat die Veräußerung der in Streit befangenen Sache auf den Prozess keinen Einfluss, d. h. der Prozess wird zwischen den bisherigen Parteien unverändert fortgeführt. Der Rechtsvorgänger behält seine Prozessführungsbefugnis und darf den Rechtsstreit als Partei im eigenen Namen, in Prozessstandschaft, weiterführen, muss aber - wie hier erstinstanzlich hilfsweise erfolgt - wegen der veränderten materiellen Rechtslage Leistung an den Rechtsnachfolger verlangen, da nach materiellem Recht ein Urteil im Rechtsstreit um die Herausgabe der gekündigten Mietfläche nur auf Leistung an den Rechtsnachfolger ergehen darf. Erfolgt keine Umstellung des Klageantrags, so ist die Klage nicht wegen fehlender Prozessführungsbefugnis unzulässig, sondern wegen fehlender Sachbefugnis bzw. Aktivlegitimation unbegründet (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1986, VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207 unter Ziff. II Nr. 1 lit. b] aa]).

II. Die Kl. kann die Bekl. - wie erstinstanzlich ausgeurteilt - auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Mietflächen an die Firma H. in Anspruch nehmen - hierzu unter Teil A Ziff. II Nr. 1. Ferner steht der Kl. gegen die Bekl. ein Anspruch auf Zahlung von 25.357,73 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz in der erstinstanzlich titulierten Staffelung - hierzu unter Teil A Ziff. II Nr. 2 - sowie ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen zu - hierzu unter Teil A Ziff. II Nr. 3.

1. Soweit sich die Bekl. gegen die Verurteilung zur Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Mietflächen wendet, erweist sich die Berufung als unbegründet.

Die Kl. kann die Bekl. auf der Grundlage von § 546 Abs. 1 BGB auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Mietflächen an die Firma H. in Anspruch nehmen. Denn die Kl. hat das mit der Bekl. begründete Mietverhältnis bezüglich aller Mietflächen mit anwaltlichem Schreiben vom 29. März 2015 gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b) BGB wirksam gekündigt.

a) Der Wirksamkeit der Kündigung steht nicht entgegen, dass die Bekl. die Kündigung mit anwaltlichem Schreiben vom 2. April 2015 „mangels Vorlage einer Originals-Vollmacht“ zurückgewiesen hat.

Wie aus dem weiteren Inhalt des anwaltlichen Schreibens der Bekl. vom 2. April 2015 hervorgeht, war dem anwaltlichen Schreiben der Kl. vom 29. März 2015 eine Original-Vollmacht beigefügt. Im anwaltlichen Schreiben der Bekl. vom 2. April 2015 heißt es insoweit wörtlich:

„Es fehlt in der Vollmacht die Angabe der Vertretungsverhältnisse. Die Unterschrift stammt nicht von dem Geschäftsführer, die Echtheit der Unterschrift wird bestritten.“

Demgemäß bezieht sich der Widerspruch wegen Fehlens einer Original-Vollmacht nicht auf das körperliche Fehlen einer solchen Vollmacht, sondern auf das angebliche Fehlen der Angabe der Vertretungsverhältnisse und das Bestreiten der Echtheit der Urkunde.

Mit beiden Angriffen vermag die Bekl. jedoch nicht durchzudringen.

Wie sich aus der dem anwaltlichen Schreiben der Kl. vom 29. März 2015 beigefügten Vollmachtsurkunde ergibt, erfolgte die Bevollmächtigung durch die Kl. und wurde „Für/For: D. GmbH“ von C. unterzeichnet. Dieser war Geschäftsführer der Kl., wie sich aus dem von ihr vorgelegten Handelsregisterauszug ergibt.

C. hat anlässlich seiner informatorischen Anhörung am 3. September 2015 auf Vorhalt der Kopie der Vollmachtsurkunde vom 18. März 2015 bestätigt, dass es sich um seine Unterschrift handele, und zum Vergleich der Unterschriften seinen Pass sowie seinen Führerschein vorgelegt und weitere Probeunterschriften geleistet. Zu diesem Vergleich hat das Landgericht im Protokoll festgehalten, dass die Unterschriften augenscheinlich optisch übereinstimmten.

Vor diesem Hintergrund begegnet die Feststellung des Landgerichts, dass C. den Prozessbevollmächtigten der Kl. bereits mit Unterzeichnung der Vollmachtsurkunde vom 18. März 2015 umfassende Vollmacht zur Erklärung der Kündigung des bestehenden Mietvertrages erteilt hat, keinen durchgreifenden Bedenken. Auch greift die Bekl. diese landgerichtliche Feststellung mit der Berufung nicht an.

b) Die Kündigungserklärung ist der Bekl. unstreitig am 31. März 2015 zugegangen.

c) Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung vom 29. März 2015 befand sich die Bekl. im Sinne von § 543 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b) BGB in Zahlungsverzug.

aa) Das Kündigungsrecht des Vermieters entsteht, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b) BGB vorliegen. Maßgebender Zeitpunkt, zu dem die Kündigungsvoraussetzungen vorliegen müssen, ist der des Zugangs (§ 130 BGB) der Kündigungserklärung (Ehlert in: Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1. August 2012, § 543 BGB Rdnr. 24d), hier der 31. März 2015.

bb) Gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 lit. b) BGB liegt ein wichtiger Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung insbesondere vor, wenn sich der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug befindet, der die Miete für zwei Monate erreicht.

Diese Voraussetzungen lagen am 31. März 2015, dem Tag des Zugangs der mit Schreiben vom 29. März 2015 erklärten außerordentlichen fristlosen Kündigung der Kl., vor.

(1) Die von der Kl. mit der Klageschrift sowie mit Schriftsatz vom 7. April 2015 vorgetragenen Rückstände der Bekl. in Bezug auf die vertraglich geschuldete Miete sind unstreitig. Sie stellen sich wie folgt dar:

[…]

(2) Soweit die Bekl. mit der Berufung eingewandt hat, bereits im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung hätten ihre Gegenforderungen die offenen Mieten um € 20.476,48 überstiegen und sie habe ihr Zurückbehaltungsrecht jedenfalls zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung wirksam ausgeübt, erweist sich dieser Einwand unter jedem in Betracht kommenden rechtlichen Aspekt als unbegründet.

(a) Zwar ist der Bekl. darin beizupflichten, dass sie mit am 19. März 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums, also vor Zugang der Kündigungserklärung, „im Hinblick auf das (…) vereinbarte Aufrechnungsverbot jedenfalls zumindest ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht“ hat, dies unter Berufung auf „Rückforderungsansprüche in Höhe von 40 Monaten x 1.775,08 € = 71.003,20 €“ für den Zeitraum von Januar 2012 bis August 2014 wegen nicht abgerechneter und nicht nachgewiesener Vorauszahlungen.

Auch ist anerkannt, dass Zahlungsverzug im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB dann nicht eintritt, wenn dem Mieter gegenüber dem Anspruch auf Zahlung von Miete ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zusteht und er dieses vor dem Zugang der Kündigungserklärung geltend macht (BGH, Urteil vom 18. Juli 2012, VIII ZR 1/11, NJW 2012, 3089, 3089; Alberts in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, § 543 BGB Rdnr. 50).

Doch stand der Bekl. ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht wegen angeblicher Rückforderungsansprüche tatsächlich nicht zu.

Dabei kann hier offenbleiben, ob die Parteien die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts (und die Aufrechnung) durch die in § 4 Nr. 3 Satz 1 des Mietvertrages vorgesehene Regelung wirksam ausgeschlossen haben. Denn jedenfalls können Ansprüche, die - wie der von der Bekl. geltend gemachte Rückforderungsanspruch - auf Zahlung einer Geldsumme gerichtet sind, nicht im Wege des Zurückbehaltungsrechts eingewandt werden; hiermit muss der Mieter aufrechnen und zwar unter Beachtung des § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB (Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, § 543 BGB Rdnr. 99). Wenn Forderung und Gegenforderung auf Geldleistung gerichtet sind, hätte die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts eine Zug-um-Zug-Verurteilung zur Folge (§ 274 BGB); diese Wirkung entspricht der der Aufrechnung. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts beinhaltet daher die Erklärung der Aufrechnung; der angeblich abweichende Wille ist unbeachtlich (Grüneberg in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 273 BGB Rdnr. 14).

(b) Doch auch die Aufrechnung mit angeblichen Rückforderungsansprüchen in Höhe von 71.003,20 € hat hier - ungeachtet der zwischen den Parteien streitigen Frage nach dem Eingreifen des vertraglich vereinbarten Aufrechnungsverbotes - nicht zu einem dem Zahlungsverzug entgegen stehenden Erlöschen des Anspruchs der Kl. auf Entrichtung des Mietzinses geführt.

Denn die Aufrechnung führt nur dann zu einem im Rahmen von § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB relevanten Erlöschen der Mietzinsforderung, wenn die Aufrechnungslage bereits vor Zugang der Kündigungserklärung bestanden hat und die Gegenforderung nicht erst nachträglich entstanden oder fällig geworden ist (Alberts in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, § 543 BGB Rdnr. 62). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Ein etwaiger Anspruch der Bekl. auf Rückzahlung der im Zeitraum von Januar 2012 bis einschließlich August 2014 geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen ist nicht vor Beendigung des Mietverhältnisses durch Zugang der Kündigungserklärung fällig geworden.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann der Mieter die Vorauszahlungen, über die der Vermieter nicht fristgemäß abgerechnet hat, nur bei beendetem Mietverhältnis - dies ohne den zeitraubenden Umweg über eine (Stufen-) Klage auf Erteilung der Abrechnung - zurückverlangen. Diese ergänzende Vertragsauslegung beruht auf der Überlegung, dass der Vermieter sonst in der Lage wäre, die Fälligkeit eines Erstattungsanspruchs des Mieters nach Belieben hinauszuzögern, so dass die Abrechnungsfrist nach § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB praktisch bedeutungslos bliebe (BGH, Urteil vom 9. März 2005, VIII ZR 57/04, zitiert nach juris, Rdnr. 12 und 16). Vor Beendigung des Mietverhältnisses besteht mangels ausfüllungsbedürftiger Regelungslücke kein Anlass für eine ergänzende Vertragsauslegung. Denn bei Fortdauer des Mietverhältnisses über den Zeitraum, auf den sich die Rückforderung des Mieters bezieht, ist der Mieter bei nicht fristgemäßer Abrechnung der abgelaufenen Periode durch das ihm zustehende Zurückbehaltungsrecht an laufenden Vorauszahlungen hinreichend geschützt (BGH, Urteil vom 29. März 2006, VIII ZR 191/05, zitiert nach juris, Rdnr. 11 ff.; Urteil vom 6. Februar 2013, VIII ZR 184/12, zitiert nach juris, Rdnr. 10).

(c) Auch die Berufung der Bekl. auf ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht wegen nicht fristgemäßer Erteilung einer (formell) wirksamen Abrechnung verhilft der Berufung nicht zum Erfolg.

Selbst wenn die Kl. unter Zugrundelegung des vertraglichen Abrechnungszeitraums vom 1. April eines jeden Jahres bis zum 31. März des jeweiligen Folgejahres für die Abrechnungszeiträume bis einschließlich 31. März 2014 nicht wirksam abgerechnet haben sollte, stünde die - zwischen den Parteien im Streit stehende - Verletzung der Verpflichtung zur Abrechnung der Annahme des Verzugs der Beklagten mit der Entrichtung der Miete im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b) BGB nicht entgegen.

Denn ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht der Bekl. aufgrund für die Vergangenheit nicht (formell) wirksam erteilter Nebenkostenabrechnungen erstreckt sich ausschließlich auf die vertraglichen Ansprüche der Kl. auf Zahlung der (künftigen) Nebenkostenvorauszahlungen, nicht auch auf den vertraglich vereinbarten Mietzins selbst; insoweit besteht weder ein Gegenseitigkeitsverhältnis gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB noch Konnexität im Sinne des § 273 Abs. 1 BGB (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Juni 2001, 24 U 168/00, zitiert nach juris, Rdnr. 6 m. w. Nachw.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. September 2000, 10 U 179/99, zitiert nach juris, Rdnr. 5 f.; Lorenz in: Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1. November 2015, § 273 BGB Rdnr. 34; OLG Koblenz, Urteil vom 20. Januar 1994, Az. 5 U 494/93, zitiert nach juris, Rdnr. 26).

Selbst wenn sich die Bekl. also auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht wirksam erteilter Nebenkostenabrechnungen in Bezug auf die Ansprüche der Kl. auf Zahlung künftiger Nebenkostenvorauszahlungen für den Zeitraum von August 2014 bis März 2015 in Höhe von (vgl. Bl. 6: [1.036,35 € + 236,63 €]) x 1,19 =) 1.514,85 € monatlich berufen könnte, genügte der verbleibende Rückstand von 2.633,22 € monatlich über einen Zeitraum von acht aufeinanderfolgenden Monaten - mithin insgesamt (8 Monate x 2.633,22 € =) 21.065,76 € -, um im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am 31. März 2015 einen Zahlungsrückstand der Bekl. zu begründen, der im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b) BGB in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, einem Betrag entspricht, der die Miete für zwei Monate in Höhe von (2 Monate x 4.148,07 € =) 8.296,14 € erreicht.

Nach alledem ist der Kündigungstatbestand des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b) BGB erfüllt.

d) Gemäß §§ 570, 578 Abs. 1 und 2 BGB steht dem Mieter gegen den auf § 546 Abs. 1 BGB basierenden Rückgabeanspruch des Vermieters kein Zurückbehaltungsrecht zu.

e) Soweit die Bekl. auch in der Berufungsinstanz einwendet, der fristlosen Kündigung stehe § 242 BGB entgegen, für den neuen Eigentümer bestehe kein Titulierungsinteresse, bis heute werde das Mietverhältnis mit ihm fortgesetzt, kann ihr bereits insofern nicht gefolgt werden, als ein Mietverhältnis, in das die Firma H. rechtsgeschäftlich bzw. gesetzlich hätte eintreten können, bereits nicht mehr bestand, als sie am 27. Juli 2015 als Eigentümerin des streitgegenständlichen Grundstücks im Grundbuch eingetragen wurde bzw. zum 1. April 2015 Nutzen und Lasten des Grundstücks wirtschaftlich auf sie übergingen. Die außerordentliche, fristlose Kündigung entfaltete mit Zugang der wirksamen Kündigungserklärung am 31. März 2015 ihre Wirkung.

Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, hat die Bekl. ihre pauschale Behauptung, die jetzige Eigentümerin sei mit der Beendigung des Mietvertrages nicht einverstanden und wolle keine Räumung, weder substantiiert noch unter Beweis gestellt. Soweit die Bekl. erstinstanzlich Anzeichen dafür bemängelt hat, dass die Räumung vom neuen Eigentümer gewünscht sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass für die jetzige Eigentümerin … zwei Vertreter an dem der erstinstanzlichen Urteilsverkündung unmittelbar vorausgegangenen Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer des Landgerichts am 3. September 2015 teilgenommen haben. In ihrer Gegenwart wurde der Sach- und Streitstand erörtert; insbesondere hat das Landgericht in ihrer Gegenwart auf die Berechtigung der erklärten Kündigung des Mietverhältnisses hingewiesen. Einen dem Räumungs- und Herausgabeverlangen entgegenstehenden Willen haben die Vertreter der Eigentümerin im Termin offenbar gerade nicht zum Ausdruck gebracht. Vielmehr haben sie mit ihrer Anwesenheit Interesse am Ausgang dieses Rechtsstreits bekundet. Es bleibt der Bekl. unbenommen, sich mit der neuen Eigentümerin vertraglich zu binden.

f) Nach alledem hat das Landgericht dem Räumungs- und Herausgabebegehren der Kl. zu Recht entsprochen.

2. Auch soweit sich die Bekl. gegen die Verurteilung zur Zahlung von 25.357,73 € nebst Zinsen wendet, erweist sich die Berufung als unbegründet.

Die Kl. kann die Bekl. auf der Grundlage von § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den mietvertraglichen Bestimmungen und §§ 286, 288 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB auf Zahlung des titulierten Betrages zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz in der titulierten Staffelung in Anspruch nehmen.

a) Der Senat hat von der grundsätzlichen Berechtigung der erstinstanzlich titulierten Klageforderung in Höhe von 25.357,73 € auszugehen. Denn die Bekl. hat ihre Berufung hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung rückständiger Mieten und Nebenkostenvorauszahlungen in zulässiger Weise auf den vom Landgericht für nicht durchgreifend erachteten Zurückbehaltungs- bzw. Aufrechnungseinwand beschränkt.

aa) Die Beschränkung der Berufung auf den Aufrechnungseinwand bzw. das Zurückbehaltungsrecht ergibt sich aus der Berufungsbegründung vom 30. Dezember 2015.

Die Bekl. hat - die Berufungsbegründung einleitend -klargestellt, dass das angefochtene Urteil insofern auf einer Rechtsverletzung beruhe, als angenommen werde, dass ihr „kein Zurückbehaltungsrecht oder keine Aufrechnung zustehe“. Nachfolgend hat die Bekl. unter Ziff. I. Nr. 3 lit. b) die Zusammensetzung der „Forderungen der Kl.“ - wie erstinstanzlich tituliert - aufgelistet und in der Entstehung bzw. dem grundsätzlichen Bestand unstreitig gestellt. Auch mit Schriftsatz vom 29. Januar 2016 hat die Bekl. nochmals festgehalten, dass die Mietforderungen der Kl. unstreitig seien.

bb) Die Beschränkung der Berufung auf den Aufrechnungseinwand bzw. das Zurückbehaltungsrecht ist prozessual zulässig.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist anerkannt, dass ein Rechtsmittel auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden kann. Dies gilt nicht nur für verschiedene selbständige Klageansprüche oder quantitativ abgrenzbare Ansprüche, sondern auch für Verteidigungsmittel, sofern es sich hierbei um einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs handelt (BGH, Urteil vom 12. Januar 1970, VII ZR 48/68, zitiert nach juris, Rdnr. 9; Urteil vom 2. Juni 1966, VII ZR 162/64, zitiert nach juris, Rdnr. 74).

Die Zulässigkeit einer Beschränkung des Rechtsmittels eines zur Zahlung verurteilten Bekl. auf eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ebenso bejaht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1999, II ZR 47/98, NJW 1999, 2817, 2818; Urteil vom 13. Juni 2001, VIII ZR 294/99, zitiert nach juris, Rdnr. 12 m. w. Nachw.) wie die Beschränkung des Rechtsmittels auf ein eingewandtes Zurückbehaltungsrecht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1999, VII ZR 162/64, zitiert nach juris, Rdnr. 74).

cc) Die wirksame Beschränkung eines Rechtsmittels auf einen Aufrechnungseinwand bzw. die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts hat zur Folge, dass das Rechtsmittelgericht das angefochtene Urteil gemäß §§ 308, 536 bzw. 559 ZPO nur aufheben oder abändern kann, soweit es angefochten ist, also nur hinsichtlich der Entscheidung der Vorinstanz über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung bzw. das Zurückbehaltungsrecht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1966, VII ZR 162/64, zitiert nach juris, Rdnr. 74). Soweit der Streitstoff von dem zulässig beschränkten Rechtsmittel nicht erfasst wird, unterliegt er dagegen nicht der Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts (BGH, Urteil vom 30. November 1995, III ZR 240/94, NJW 1996, 527, 527 unter II.).

Für den hier vorliegenden Fall, in dem vom Landgericht die Klageforderung bejaht und der Aufrechnungseinwand sowie das Zurückbehaltungsrecht mangels Zulässigkeit der Aufrechnung und der Zurückbehaltung verneint worden sind, bedeutet die Beschränkung der Berufung der Bekl. auf den Aufrechnungseinwand und das Zurückbehaltungsrecht, dass vom Senat nicht mehr die Entstehung bzw. der Bestand der Klageforderung, sondern nur noch der Aufrechnungseinwand und das Zurückbehaltungsrecht zu prüfen sind (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1999, II ZR 47/98, NJW 1999, 2817, 2818; Urteil vom 13. Juni 2001, VIII ZR 294/99, zitiert nach juris, Rdnr. 14).

b) Die erstinstanzlich titulierte Forderung in Höhe von € 25.357,73 ist nicht, auch nicht teilweise im Wege der Aufrechnung nach Maßgabe von §§ 389, 387, 388 Satz 1 BGB erloschen. Denn eine aufrechenbare Gegenforderung besteht nicht.

aa) Zwar hat die Bekl. bereits in erster Instanz - wie bereits dargelegt - „im Hinblick auf das (…) vereinbarte Aufrechnungsverbot jedenfalls zumindest ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht“, dies unter Berufung auf „Rückforderungsansprüche in Höhe von 40 Monaten x 1.775,08 € = 71.003,20 €“ für den Zeitraum von Januar 2012 bis August 2014 wegen nicht abgerechneter und nicht nachgewiesener Vorauszahlungen.

In der Berufungsinstanz hat die Bekl. im Sinne von § 388 Satz 1 BGB ausdrücklich und im Sinne von § 533 ZPO zulässigerweise die Aufrechnung mit einer Forderung auf Rückzahlung der im Zeitraum von Januar 2012 bis einschließlich Juli 2014 geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen erklärt.

bb) Auch erweist sich die Aufrechnung entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung als zulässig.

(1) Zwar kann der Mieter gemäß § 4 Nr. 3 Satz 1 des am 18./19. April 2005 ursprünglich zwischen der B. GmbH i.L. und der Bekl. geschlossenen Mietvertrages gegenüber Mietforderungen mit einer Gegenforderung nur aufrechnen oder ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht des Mietzinses geltend machen, sofern die Gegenforderung bzw. das Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht unstreitig ist oder rechtskräftig festgestellt wurde.

(2) Gegen die Wirksamkeit dieses in § 4 Nr. 3 Satz 1 des Mietvertrages vereinbarten eingeschränkten Aufrechnungsverbotes gegenüber den Mietzinsansprüchen des Vermieters bestehen keine rechtlichen Bedenken; es erweist sich als wirksam.

Für Geschäftsraummietverträge ist insoweit anerkannt, dass ein Ausschluss der Aufrechnung zulässig ist, soweit es sich nicht um rechtskräftig festgestellte oder unstreitige Gegenforderungen handelt (BGH, Urteil vom 27. Januar 1993, XII ZR 141/91, NJW-RR 1993, 519, 520; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Juni 2006, 10 U 159/05, zitiert nach juris, Rdnr. 27; Urteil vom 25. Juli 2013, 10 U 114/12, zitiert nach juris, Rdnr. 15 ff.; Urteil vom 4. März 2014, 10 U 159/13, zitiert nach juris, Rdnr. 3; LG Berlin, Urteil vom 14. August 2012, 29 O 297/11, zitiert nach juris, Rdnr. 127; OLG Köln, Urteil vom 15. Juli 2011, 1 U 482/10, zitiert nach juris, Rdnr. 40; Ghassemi-Tabar in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaum-miete, 1. Aufl. 2015, § 536 BGB Rdnr. 434 m. w. Nachw.). Gegen die Wirksamkeit des Aufrechnungsverbotes nach Maßgabe von § 307 BGB bestehen, sofern es sich überhaupt um einen Formularvertrag handelt, keine Bedenken. Gemäß § 309 Nr. 3 BGB ist nur ein solches Aufrechnungsverbot unwirksam, welches dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis nimmt, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderung aufzurechnen. Zwar ist die Bekl. gemäß §§ 310 Abs. 1, 14 BGB von dem persönlichen Anwendungsbereich der Vorschrift ausgenommen. Ist die Beschränkung der Aufrechnungsbefugnis auf unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen jedoch schon gegenüber einem Verbraucher zulässig, kann eine derartige Einschränkung des Aufrechnungseinwandes gegenüber einem Unternehmer bzw. einer Gesellschaft im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen erst recht nicht als treuwidrige unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB gewertet werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Juni 2006, 10 U 159/05, zitiert nach juris, Rdnr. 27 m. w. Nachw.).

Der für das gewerbliche Mietrecht zuständige XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat die AGB-rechtliche Unbedenklichkeit einer entsprechenden Klausel mit Urteil vom 15. Dezember 2010 (XII ZR 132/09) in einem Mietvertrag mit einem selbständigen Kinderarzt nochmals ausdrücklich bestätigt (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010, XII ZR 132/09, zitiert nach juris, Rdnr. 21).

(3) Die Aufrechnungsbeschränkung gilt auch nach Beendigung des Mietverhältnisses (OLG Köln, Urteil vom 15. Juli 2011, 1 U 482/10, zitiert nach juris, Rdnr. 40; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Juni 2006, 10 U 159/05, zitiert nach juris, Rdnr. 28 f.; Urteil vom 29. April 2014, 10 U 159/13, zitiert nach juris, Rdnr. 2). Denn der Schutzzweck des Aufrechnungsverbotes besteht darin, einseitig das Interesse des Vermieters daran zu sichern, dass dieser die laufenden Mieteinnahmen regelmäßig und ungeachtet von Einwendungen des Mieters erhält, die der Mieter auf wirkliche oder vermeintliche Gegenansprüche stützt, und ein langwieriges Prozessieren zur Durchsetzung der Mietansprüche möglichst weitgehend zu vermeiden. Das Interesse des Vermieters daran, die Mietforderungen möglichst problemlos durchsetzen zu können, endet auch nicht mit Beendigung des Mietverhältnisses. Es besteht deshalb kein Anlass, das vertraglich uneingeschränkt vereinbarte Aufrechnungsverbot abweichend von seinem Wortlaut einschränkend auszulegen. Andernfalls bestünde die Gefahr einer Besserstellung des vertragsuntreuen Mieters, welcher, insbesondere wenn er am Mietverhältnis nicht festhalten möchte, bereits Monate vor Beendigung des Vertrages unter Berufung auf Gegenforderungen seine Zahlungen einstellt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Juni 2006, 10 U 159/05, zitiert nach juris, Rdnr. 29 m. w. Nachw.; Urteil vom 29. April 2014, 10 U 159/13, zitiert nach juris, Rdnr. 2).

(4) Die Forderungen, mit denen die Bekl. gegen die Klageforderung aufrechnet, sind nicht rechtskräftig festgestellt. Auch erweisen sie sich insofern nicht als unstreitig, als die Kl. ihre Berechtigung - von formell wirksamen Nebenkostenabrechnungen ausgehend - anzweifelt.

Hielte man die Aufrechnung jedoch ausgehend hiervon aufgrund der mietvertraglichen Klausel für unzulässig, bedürfte es einer Auseinandersetzung mit den zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen im Rahmen der hier hilfsweise erhobenen Widerklage. Dies erscheint wenig interessengerecht.

Denn zum einen liegen den zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen - wie noch zu zeigen sein wird - unstreitige Tatsachen zugrunde; Streit besteht allein hinsichtlich einzelner Rechtsfragen wie der Rückforderbarkeit von Nebenkostenvorauszahlungen nach Eintritt der Abrechnungsreife und der formellen Wirksamkeit von Nebenkostenabrechnungen. Zum anderen greift das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot über die in der Vertragsklausel genannten Fälle hinaus - auch im kaufmännischen Verkehr - auch dann nicht ein, wenn der Gegenanspruch, mit dem die Aufrechnung erklärt wird, entscheidungsreif ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. April 2011, 24 U 195/10, zitiert nach juris, Rdnr. 14; Urteil vom 25. Oktober 1996, 22 U 56/96, NJW-RR 1997, 757, 758; BGH, Urteil vom 15. Februar 1978, VIII ZR 242/76, zitiert nach juris, Rdnr. 11; Urteil vom 6. April 2011, VIII ZR 31/09, zitiert nach juris, Rdnr. 14; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23. Mai 2013, 1 U 70/12, zitiert nach juris, Rdnr. 28; OLG Karlsruhe, Urteil vom 17. Januar 2006, 17 U 168/04, NJW-RR 2006, 600, 601; Ghassemi-Tabar in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, § 536 BGB Rdnr. 435). Entscheidungsreife Forderungen erweisen sich insoweit als Unterfall der unbestrittenen Forderung. Eine Bestimmung die - wie hier - nur die Aufrechnung mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen vorsieht, erfasst daher sinngemäß auch entscheidungsreife Forderungen. Auch bei Entscheidungsreife ist die Gegenforderung als „unbestritten“ im Sinne der Klausel anzusehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. April 2011, 24 U 195/10, zitiert nach juris, Rdnr. 14; Urteil vom 1. Oktober 2009, 10 U 58/09, zitiert nach juris, Rdnr. 3).

Entscheidungsreife ist bezüglich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen gegeben.

cc) Doch vermag sich die Bekl. im Wege der Aufrechnung auf keine entscheidungsreife Gegenforderung auf Rückzahlung der in der Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Juli 2014 geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen zu berufen.

(1) Die vorrangig zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung auf Rückzahlung der in der Zeit vom 1. Januar 2012 bis einschließlich 31. März 2013 geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen scheitert daran, dass die jeweilige Abrechnungsperiode im Sinne der noch darzulegenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2012, VIII ZR 315/11, zitiert nach juris, Rdnr. 10) noch während des streitgegenständlichen, zum 31. März 2015 beendeten Mietverhältnisses abgelaufen ist.

Ungeachtet der hier streitigen Frage nach der Erteilung formell wirksamer Nebenkostenabrechnungen durch die Kl. kann dem Mieter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei Beendigung des Mietverhältnisses im Wege ergänzender Vertragsauslegung ein Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen nur insoweit zugebilligt werden, als er während der Dauer des Mietverhältnisses nicht die Möglichkeit hatte, den Abrechnungsanspruch durch Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts an den laufenden Vorauszahlungen durchzusetzen (BGH, Urteil vom 26. September 2012, VIII ZR 315/11, zitiert nach juris, Rdnr. 7). Bei Fortdauer des Mietverhältnisses besteht nach Auffassung des Bundesgerichtshofes kein Anlass für eine ergänzende Vertragsauslegung; der Mieter ist durch ein Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Vorauszahlungen hinreichend geschützt, wenn der Vermieter die abgelaufene Periode nicht fristgerecht abrechnet. Ein Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der für die nicht fristgemäß abgerechneten Betriebskosten geleisteten Vorauszahlungen kommt in diesem Fall mangels Bestehens einer ausfüllungsbedürftigen Vertragslücke nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 29. März 2006, VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552, 2553 Rdnr. 12 ff.).

Hier beansprucht die Bekl. im Wege der Aufrechnung die Rückzahlung der von ihr in der Zeit von Januar 2012 bis einschließlich Juli 2014 geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen in einer Gesamthöhe von 54.130,35 €. Unter Beachtung des zwischen den Parteien gelebten Abrechnungszeitraums vom 1. April eines jeden Jahres bis einschließlich 31. März des jeweiligen Folgejahres kann die Kl. hinsichtlich der bis zum 31. März 2013 geleisteten Vorauszahlungen bereits aufgrund der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wie vorstehend wiedergegeben aufgestellten Grundsätze keine Rückzahlung beanspruchen. Denn nach Ende des Abrechnungszeitraums zum 31. März 2013 und Ablauf der Abrechnungsfrist am 1. April 2014 bestand das Mietverhältnis noch bis zum 31. März 2015 fort, so dass die Bekl. insoweit von dem ihr zustehenden Zurückbehaltungsrecht hätte Gebrauch machen können und müssen, was sie rein tatsächlich zeitweise auch getan hat.

(2) Hinsichtlich der vom 1. April 2013 bis einschließlich Juli 2014 geleisteten Vorauszahlungen scheitert die Rückforderbarkeit nicht bereits daran, dass die jeweilige Abrechnungsperiode im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2012, VIII ZR 315/11, zitiert nach juris, Rdnr. 10) noch während des Mietverhältnisses abgelaufen war. Denn das Mietverhältnis endete - wie bereits dargelegt - zum 31. März 2015. Die Frist zur Abrechnung der Nebenkostenvorauszahlungen für den Zeitraum vom 1. April 2013 bis zum 31. März 2014 endete am 31. März 2015 und war daher erst am 1. April 2015, mithin einen Tag nach Beendigung des Mietverhältnisses abgelaufen. Gleiches gilt für den Abrechnungszeitraum vom 1. April 2014 bis 31. März 2015. Über diesen Abrechnungszeitraum war zum 31. März 2016 abzurechnen. Auch der Ablauf dieser Abrechnungsfrist lag mithin nach dem Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses zum 31. März 2015.

Für die Rückforderbarkeit der vom 1. April 2013 bis einschließlich Juli 2014 geleisteten Vorauszahlungen kommt es daher entscheidend darauf an, ob die Kl. jeweils formell wirksam über die Nebenkosten abgerechnet hat. Dies ist der Fall.

(a) Die von der Kl. für den Zeitraum vom 1. April 2013 bis 31. März 2014 vorgelegte Nebenkostenabrechnung erweist sich entgegen den landgerichtlichen Ausführungen und der seitens der Bekl. auch in der Berufungsinstanz vertretenen Auffassung als formell wirksam.

(aa) Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 23. November 1981, VIII ZR 298/80, ist eine Betriebskostenabrechnung formell ordnungsgemäß und damit wirksam, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Unter geordneter Zusammenstellung ist dabei eine zweckmäßige und übersichtliche Aufgliederung in Abrechnungsposten zu verstehen. Was eine Nebenkostenabrechnung darüber hinaus im Einzelnen zu enthalten hat, ergibt sich aus ihrem Zweck. Sie soll den Mieter in die Lage versetzen, den Anspruch des Vermieters nachzuprüfen. Dazu muss er die Abrechnung gedanklich und rechnerisch nachvollziehen können. Diese Funktion erfüllt sie nur, wenn sowohl die Einzelangaben als auch die Abrechnung insgesamt klar, übersichtlich und aus sich heraus verständlich sind. Abzustellen ist dabei auf das durchschnittliche Verständnisvermögen eines juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieters. Welche Angaben dabei im Einzelnen in der Nebenkostenabrechnung enthalten sein müssen, hängt in erster Linie von der Ausgestaltung des jeweiligen Vertragsverhältnisses ab. Soweit keine besonderen Abreden vorliegen, werden in Rechtsprechung und Literatur bei Gebäuden mit mehreren Einheiten regelmäßig folgende Mindestangaben verlangt: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der Vorauszahlungen des Mieters.

Diese Anforderungen erscheinen für den Regelfall sachgerecht. Zu beachten ist dabei jedoch, dass die Pflichten zur Spezifizierung der abgerechneten Kosten nicht überspannt werden dürfen. Notwendig, aber auch ausreichend ist es, dass der Mieter die ihm angelasteten Kosten bereits aus der Abrechnung klar ersehen und überprüfen kann, so dass die Einsichtnahme in dafür vorliegende Belege nur noch zur Kontrolle und zur Behebung von Zweifeln erforderlich ist (BGH, Urteil vom 23. November 1981, VIII ZR 298/80, zitiert nach juris, Rdnr. 11-18; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. Juli 2013, 10 U 52/13, zitiert nach juris, Rdnr. 6; Urteil vom 27. März 2012, 24 U 123/11, zitiert nach juris, Rdnr. 44).

Mit Urteil vom 25. November 2009, VIII ZR 322/08, hat der Bundesgerichtshof eine weitere Präzisierung vorgenommen. Danach muss die Abrechnung nicht aus sich heraus eine vollständige Überprüfung auf ihre materielle Richtigkeit erlauben, sondern nur so detailliert sein, dass der Mieter ersehen kann, welche Gesamtbeträge dem Vermieter in Rechnung gestellt worden sind und mit welchen Rechenschritten er daraus den auf den einzelnen Mieter entfallenden Betrag errechnet hat (BGH, Urteil vom 25. November 2009, VIII ZR 322/08, zitiert nach juris, Rdnr. 14; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. November 2008, VIII ZR 295/07, zitiert nach juris, Rdnr. 21).

Zuletzt mit Urteil vom 20. Januar 2016 (VIII ZR 93/15) hat der Bundesgerichtshof betont, dass an die Abrechnung von Nebenkosten in formeller Hinsicht keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind (BGH, Urteil vom 20. Januar 2016, VIII ZR 93/15, zitiert nach juris, Rdnr. 13). Der Mieter soll lediglich überprüfen können, ob die ihm in Rechnung gestellten Kosten dem Grunde nach umlagefähig sind, ob der richtige Umlageschlüssel verwendet wurde und die für die Abrechnungseinheit angesetzten Gesamtkosten der Höhe nach für ihn plausibel sind oder er Anlass sieht, die Richtigkeit der angesetzten Kosten durch eine Einsicht in die Belege zu überprüfen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2016, VIII ZR 93/15, zitiert nach juris, Rdnr. 18).

Die Abgrenzung zwischen formeller Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung einerseits und deren inhaltlicher Richtigkeit andererseits richtet sich vor diesem Hintergrund danach, ob der Mieter in der Lage ist, die Art des Verteilerschlüssels der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen (formelle Wirksamkeit). Ob die abgerechneten Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht bestehen oder sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, etwa ein falscher Anteil an den Gesamtkosten zu Grunde gelegt wird, betrifft die inhaltliche Richtigkeit (BGH, Urteil vom 19. November 2008, VIII ZR 295/07, zitiert nach juris, Rdnr. 22; so zuletzt auch BGH, Urteil vom 20. Januar 2016, VIII ZR 93/15, zitiert nach juris, Rdnr. 19).

(bb) Den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes an eine formell wirksame Nebenkostenabrechnung zu stellenden Anforderungen wird die hier zur Entscheidung stehende Nebenkostenabrechnung für den Zeitraum vom 1. April 2013 bis 31. März 2014 entgegen den Feststellungen des Landgerichts und entgegen der von der Bekl. auch in der Berufungsinstanz vertretenen Rechtsauffassung gerecht. Denn die Umlage der der Kl. entstandenen Gesamtkosten auf die Bekl. als Mieterin ist für den durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieter, auf dessen Verständnis es insoweit ankommt, auch ohne eine weitere Erläuterung rechnerisch durchaus nachvollziehbar.

Wie die Kl. zu Recht geltend macht, ist der Abrechnung zu entnehmen, dass die Umlage anhand des Verhältnisses der Mietfläche zur (jeweiligen) Brutto(gesamt)fläche erfolgt. Insoweit heißt es in der Abrechnung wörtlich:

„Umlage

Bruttofläche“.

Diese Bezeichnung des Umlageschlüssels erlaubt dem durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieter den Schluss, dass die Umlage der im Einzelnen bezeichneten Kostenpositionen nach dem Flächenverhältnis erfolgt.

Auch beinhaltet die Abrechnung die konkrete Bezeichnung der Mietfläche - 289,89 m² bzw. 43,08 m² - und der hierzu jeweils in Bezug zu setzenden Gesamtfläche - „Gesamtanteile“ -, so dass der auf die Bekl. als Mieterin entfallende Kostenanteil rechnerisch nachvollzogen werden kann. Dass die jeweils in Bezug zu setzende Gesamtfläche je nach Kostenposition differiert und die Abrechnung unter der Bezeichnung „Gesamtanteile“ mindestens neun verschiedene Bezugsflächen beinhaltet, beraubt die Abrechnung nicht der insoweit allein maßgeblichen rechnerischen Nachvollziehbarkeit.

cc) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kl. der Bekl. für den Abrechnungszeitraum vom 1. April 2013 bis einschließlich 31. März 2014 eine formell ordnungsgemäße und damit wirksame Abrechnung erteilt hat. Soweit die Bekl. mit der Klageerwiderung und auch in der Berufungsbegründung hat vortragen lassen, über die bis August 2014 geleisteten monatlichen Vorauszahlungen gebe es keinerlei Endabrechnungen und keine Nachweise, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie die Nebenkostenabrechnung bezüglich des Zeitraums vom 1. April 2013 bis einschließlich 31. März 2014 jedenfalls mit dem klägerischen Schriftsatz vom 21. November 2015 erhalten hat. Dass der Abrechnung keine Kostenbelege beigefügt waren, ist unschädlich. Denn der Vermieter ist nicht verpflichtet, seiner Abrechnung die Kostenbelege beizufügen.

(b) Auch die von der Kl. für den Zeitraum vom 1. April 2014 bis 31. März 2015 berechtigterweise erstellte und in der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2016 nunmehr vorgelegte Nebenkostenabrechnung erweist sich als formell wirksam.

(aa) Die Kl. ist zur Abrechnung der im vorgenannten Zeitraum entstandenen Nebenkosten berechtigt und verpflichtet.

Zwar hat sich im Verlaufe dieses Rechtsstreits ein Wechsel im Grundstückseigentum vollzogen; die Firma H. wurde am 27. Juli 2015 als Eigentümerin des streitgegenständlichen Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Auch richtet sich die Beantwortung der Frage, welche mietvertraglichen Rechte und Pflichten infolge eines Eigentumsübergangs nach § 566 BGB dem Veräußerer und welche dem Erwerber zuzuordnen sind, grundsätzlich nach dem Zeitpunkt des Entstehens bzw. der Fälligkeit des Anspruchs - hier also dem Zeitpunkt der Erteilung der Nebenkostenabrechnung. Erteilt wurde die den Zeitraum vom 1. April 2014 bis einschließlich 31. März 2015 betreffende Nebenkostenabrechnung erst mit Schreiben vom 29. März 2016, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die Firma H. bereits als Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen war.

Doch hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 14. September 2000 entschieden, dass der frühere Eigentümer - hier die Kl. - gegenüber dem Mieter bezüglich der zum Zeitpunkt des Wechsels im Grundeigentum abgelaufenen Abrechnungsperiode zur Abrechnung der Betriebskosten verpflichtet und zur Erhebung etwaiger Nachzahlungen berechtigt bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 2000, III ZR 211/99, zitiert nach juris, Rdnr. 14 f.; so auch BGH, Urteil vom 3. Dezember 2003, VIII ZR 168/03, zitiert nach juris, Rdnr. 8, und Urteil vom 4. April 2007, VIII ZR 219/06, zitiert nach juris, Rdnr. 13). Derjenige, der die Vorauszahlungen für einen Abrechnungszeitraum erhalten hat, soll auch die Abrechnung erteilen, zur Rückzahlung eines Guthabens verpflichtet und zur Geltendmachung eines Nachzahlungsbetrages berechtigt sein (BGH, Urteil vom 4. April 2007, VIII ZR 219/06, zitiert nach juris, Rdnr. 13). Das strikte Festhalten am sogenannten Fälligkeitsprinzip würde die Abrechnung im Regelfall erschweren, da sich der Erwerber die erforderlichen Unterlagen vom Veräußerer unter Umständen erst beschaffen muss; im Übrigen können sich für den Erwerber erhebliche Hindernisse ergeben, wenn er mit dem Mieter über die Nebenkosten für bereits vor seinem Eigentumserwerb abgeschlossene Rechnungsperioden abrechnen soll. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Erwerber in der nun abzurechenden Periode die Vorauszahlungen nicht erhalten hat. Er müsste sich an den Veräußerer wenden und eventuelle Ansprüche möglicherweise gerichtlich durchsetzen (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2003, VIII ZR 168/03, zitiert nach juris, Rdnr. 9).

(bb) Die den Zeitraum vom 1. April 2014 bis 31. März 2015 betreffende Nebenkostenabrechnung erweist sich unter Zugrundelegung der vorstehend bereits zusammengefassten, vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Anforderungen als formell wirksam.

Die Umlage der der Kl. entstandenen Gesamtkosten auf die Bekl. als Mieterin erfolgt ersichtlich nach dem Flächenverhältnis und ist für den durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieter auch bei dieser Abrechnung ohne eine weitere Erläuterung rechnerisch nachvollziehbar.

Der Abrechnung ist zu entnehmen, dass die Umlage anhand des Verhältnisses der Mietfläche zur (jeweiligen) Brutto(gesamt)fläche erfolgt. Der in der fünften Spalte der Abrechnung ausgewiesene Anteil der Bekl. errechnet sich ersichtlich aus dem Verhältnis der mit 385,05 ausgewiesenen Mietfläche („Mietfläche in m²: 385,05“) zu der in der vierten Spalte der Abrechnung unter der Bezeichnung „VS“ (Verteilerschlüssel) jeweils aufgeführten Bezugsfläche.

(3) Nach alledem vermag sich die Bekl. nicht mit Erfolg auf eine Gegenforderung auf Rückzahlung der in der Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Juli 2014 geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen zu berufen.

(c) Von der Aufrechnung mit einer bereicherungsrechtlichen Gegenforderung mangels materieller Berechtigung der in den Abrechnungen jeweils ausgewiesenen Nachforderung hat die Bekl. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich Abstand genommen. Die Prozessbevollmächtigte der Bekl. hat insoweit erklärt, dass sie die materiell-rechtlichen Einwendungen, mit denen sie einen Bereicherungsanspruch aufgrund überzahlter Nebenkosten geltend gemacht habe, in diesem Rechtsstreit fallen lasse. Demgemäß beansprucht die Bekl. die Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlungen ausschließlich unter dem Aspekt - wie nicht - gänzlich fehlender bzw. formell unwirksamer Abrechnungen.

c) Die Zinsforderung basiert auf §§ 286, 288 Abs. 2 BGB.

3. Auf der Grundlage von §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB in Verbindung mit §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB kann die Kl. die Bekl. ferner auf Ersatz der vorgerichtlichen, mit 1.239,40 € bezifferten Rechtsanwaltskosten nebst Prozesszinsen in Anspruch nehmen.

Zwar hat die Kl. tatsächlich nicht ansatzweise dargelegt, welche die Rechtsanwaltskosten auslösende Tätigkeit ihre Prozessbevollmächtigten vorprozessual erbracht haben. Doch ist dem Landgericht entsprechend seiner Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils zu folgen, dass der Kl. die streitgegenständlichen Kosten in Höhe von 1.239,40 € durch „die Erklärung der Kündigung durch ihre Prozessbevollmächtigten“, dies mit anwaltlichem Schreiben vom 29. März 2015, entstanden sind.

Konkrete Einwendungen gegen diese Nebenforderung hat die Bekl. mit der Berufung nicht erhoben.

B. Über die Hilfswiderklage ist nicht zu befinden. Ihre Rechtshängigkeit ist rückwirkend entfallen.

I. Die seitens der Bekl. erhobene Hilfswiderklage steht unter der Bedingung, dass die in erster Linie zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nicht bereits durch die Aufrechnung verbraucht sind.

Dies hat die Bekl. bereits im Rahmen der Berufungsbegründung zum Ausdruck gebracht, indem sie wörtlich hat ausführen lassen:

„Die Widerklage ist somit wie folgt bedingt: Soweit der Senat davon ausgeht, dass das Aufrechnungsverbot wegen der Umstände des Falles nicht greift, wird die Widerklage auf den Betrag der Widerklageforderung in Höhe von 54.130,35 € beschränkt, der durch die Aufrechnung noch nicht verbraucht ist.“

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Prozessbevollmächtigte der Bekl. nochmals klargestellt, dass Gegenstand der Widerklage nur das sein solle, was, wenn der Senat die Aufrechnung nicht durch das vertragliche Aufrechnungsverbot gehindert erachte, nach der Entscheidung über die Aufrechnung übrigbleibe.

Mit dieser Formulierung hat sie hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, vorrangig aufrechnen und nur im Falle der Unzulässigkeit der Aufrechnung in voller Höhe Widerklage erheben zu wollen. Wenn und soweit durch die Entscheidung über die Aufrechnung kein Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen übrig bleiben sollte, soll die Widerklage nach Vorstellung der Bekl. gegenstandslos sein.

II. Eine derartige Bedingung der Hilfswiderklage ist prozessual zulässig.

Ist ein Klageanspruch nach Grund und Betrag an sich unstreitig und macht der Kl. gegenüber dem Aufrechnungseinwand des Bekl. - wie hier - geltend, die Aufrechnung gegen die Klageforderung sei vertraglich ausgeschlossen, so kann der Bekl. die in erster Reihe zur Aufrechnung gestellte Forderung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hilfsweise mit einer Widerklage verfolgen. Der Hauptantrag der hiesigen Bekl. auf Abweisung der Klage und ihr Hilfsantrag auf Verurteilung der Kl. stehen in einem echten Eventualverhältnis. Die unstreitig entstandene Klageforderung ist jedenfalls dann begründet, wenn die Aufrechnung gegen diese Forderung wirksam ausgeschlossen und daher unzulässig ist. Die Klageforderung ist aber unbegründet, wenn die Aufrechnung zulässig und begründet sein sollte. Aus der Zulässigkeit bzw. der Unzulässigkeit der Aufrechnung ergibt sich das Eventualverhältnis zwischen Klage- und Widerklageforderung. Ist die Aufrechnung nicht zulässig, so kann die geltend gemachte Forderung der Beklagten nur im Wege der Widerklage verfolgt werden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1961, VIII ZR 64/60, BeckRS 1961, 31187733 unter Ziff. I. 1).

III. Erweist sich die Aufrechnung - wie hier - als zulässig und bleibt - wie hier - durch die Entscheidung über die Aufrechnung kein Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen übrig, wird die Widerklage gegenstandslos und die Rechtshängigkeit der Hilfswiderklage entfällt rückwirkend (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1961, VIII ZR 64/60, BeckRS 1961, 31187733 unter Ziff. I. 1 a.E.).

C. Die Kostenentscheidung basiert auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 7 und Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.