Zahlungsverzug

Zahlungsverzug; unerhebliche Terminüberschreitung

Eine Kündigung wegen dreimaliger unerheblicher Terminüberschreitung (zweimal ein Tag, einmal drei Tage) ist nicht möglich.

(Leitsatz der Redaktion)

II. [...] Die Berufung ist [...] nicht erfolgreich.

1. Die Kl. hat [...] keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung.

(a) Das Mietverhältnis ist durch die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung vom 16.3.2013 nicht beendet worden.

Eine ständig unpünktliche Mietzahlung als Pflichtverletzung mit so erheblicher Schwere, die nach einer Abmahnung vom 1.11.2011 eine fristlose, aber auch eine fristgemäße Kündigung rechtfertigen könnte, hat mit der nach Kl.vortrag um einen Tag verspäteten Miet­zahlung am 6.12.2011 nicht vorgelegen, auch wenn da­von ausgegangen werden muss, dass die Bekl. den Zahlungseingang bei der Kl. erst am 6.12.2011 zu vertreten hätte. Die Erfüllungswirkung tritt erst mit der Gutschrift auf dem Konto der Kl. ein. Von einer nicht verschuldeten Verspätung kann nicht ausgegangen wer­den. Die Bekl. hat die Online-Überweisung am 2.12.2011 - an einem Freitagabend - gegen 22.00 Uhr vorgenommen. In diesem Falle galt der Zahlungsauftrag der Bank gegenüber gem. § 675 n Abs. 1 Satz 2 BGB als am nächsten Geschäftstag zugegangen. Das war der Montag, der 5.12.2011. Die Bekl. hatte damit im Jahr 2011 gem. der Regelung in § 675 s Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB (nämlich bis zum 1.12.2012) keine Gewähr, dass der Zahlungsdienstleister die Zahlung noch rechtzeitig und am selben Geschäftstag an den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers (Bankverbindung der Kl.) bewirkt. Dafür, dass die Bekl. bereits im Dezember 2011 einen dementsprechenden Anspruch gegenüber der Bank hatte, wäre sie darlegungs- und beweispflichtig. Selbst wenn man dieses so unterstellt, läge eine Pflicht­verletzung des Zahlungsdienstleisters vor, die sich die Be­kl. gem. § 278 BGB der Kl. gegenüber zu­rechnen lassen müsste.

Aber es ist hier entscheidend zu berücksichtigen, dass die Bekl. gem. der Begründung der Kündigung und der Abmahnung vom 1.11.2011, deren Zugang strittig ist, tatsächlich insgesamt nur drei Mal die Miete verspätet gezahlt hatte. Die Ausführungen in der Abmahnung vom 1.11.2011, wonach bis dahin die Miete drei Mal verspätet gezahlt worden sein soll, treffen so nicht zu. Die am 5.7.2011 bewirkte Zahlung war nicht verspätet. Der 5.7.2011 war nämlich erst der dritte zu berücksichtigende Werktag des Monats. Der Monatserste war ein Freitag und der anschließende Samstag war nicht zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 13.7.2010 - VIII ZR 129/09 [= WuM 2010, 495], zit. nach juris). Es verbleiben die um einen Tag verspätete Mietzahlung am 6.9.2011 (der 6.9.2011 war der vierte Werktag des Monats) und die am 11.10.2011 um drei Werktage verspätete Zahlung im Oktober 2011.

Dann erlangte die nach Kl.vortrag um einen Tag am 6.12.2011 erfolgte Verspätung kein so schwerwiegendes Gewicht. Sie konnte keine fristlose Kündigung rechtfer­tigen. Das gilt schon deshalb, weil auch die Kl. hier nicht unverzüglich im Dezember 2011 mit der erneuten Kündigung auf die verspätete Zahlung reagiert hat, son­dern erst drei Monate abwartete. Schon ihr eigenes Ver­halten ließ danach erkennen, dass ihr die weitere Fort­führung des Mietverhältnisses nicht unzumutbar gewe­sen ist. Hätte sie das so gesehen, dann wäre eine unverzügliche Kündigung zu erwarten gewesen. Daran ändert auch eine schwerfällige Buchhaltung bei der Kl. nichts. [...]

Ohne Erfolg stützt sich die Kl. auf die Entscheidung des BGH in seinem Urteil vom 14.9.2011 - VIII ZR 301/10 (= WuM 2011, 674) -, in der dieser ausgeführt hat, dass auch schon die nach einer Abmahnung einmalig erfolgende weitere Zahlungsverspätung eine Kündigung rechtfertigt. Der hiesige Sachverhalt ist bereits wegen der sehr geringen Anzahl der erfolgten Verspätungen mit dem vom BGH entschiedenen Fall nicht vergleichbar. Dort lag im Gegensatz zu den hier der Kündigung zugrunde zu legenden drei Verspätungen, von denen zwei nur jeweils einen Werktag umfassten, eine Vielzahl von verspäteten Zahlungen über einen längeren Zeitraum vor.

Bei den richtigerweise nur insgesamt der Kündigung zu­grunde gelegten 3-maligen verspäteten Zahlungen im September und Oktober 2011 und nach Kl.vortrag auch im Dezember 2011, von denen nur eine mehrere Tage umfasste, ist die Pflichtverletzung bei Berücksich­tigung der berechtigten Interessen der Kl. ebenfalls nicht so schwerwiegend, dass sie eine fristgemäße Kün­digung gem. § 573 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB rechtfertigen könnte.

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