Zahlungsverweigerung des Tarifkunden unter Berufung auf unbillige Tarife als offensichtlicher Fehler

Zahlungsverweigerung des Tarifkunden unter Berufung auf unbillige Tarife als offensichtlicher Fehler; Wassertarife

a) Zum Zustandekommen eines Wasserversorgungsvertrages durch konkludentes Handeln.

b) Im Zahlungsprozeß gegen den Kunden trifft das Versorgungsunternehmen die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der Ermessensausübung bei Festsetzung des Leistungsentgelts; das Bestreiten der Billigkeit der Preisbestimmung des Versorgungsunternehmens durch den Kunden wird durch die Regelung des § 30 Abs. 1 AVBWasserV nicht ausgeschlossen.

c) Das Wasserversorgungsunternehmen ist grundsätzlich nicht verpflichtet, Versorgungsverträge mit den Mietern unter gleichzeitiger Entlassung des Grundstückseigentümers als Vermieter aus seinem Vertragsverhältnis abzuschließen.

Der Bekl. ist unter anderem Eigentümer der jeweils mit Mehrfamilienhäusern bebauten Grundstücke B.-straße sowie Z.-straße in B., für die von der Kl. Wasser geliefert und Entwässerungsleistungen erbracht werden. Mit "Vertragsbestätigung" vom 20. November 1997 betreffend die Grundstücke B.-straße und Z.-straße wandte sich die Kl. an den Bekl. und teilte ihm unter anderem mit, er sei als Grundstückseigentümer nunmehr ab 1. Oktober 1997 ihr Vertragspartner und werde aufgefordert, Abschlagszahlungen zu leisten. Dem Schreiben waren die Vertragsbedingungen für die Wasserversorgung von B., die Tarifübersicht und die Allgemeinen Bedingungen für die Entwässerung in B. beigefügt. Der Bekl. erwiderte der Kl. hierauf mit Schreiben vom 25. November 1997, es bestehe noch kein Vertrag mit der Kl., vielmehr habe er, der Bekl., eine Abrechnung der Wasserkosten zwischen den Mietern und der Kl. unmittelbar gemäß § 4 Abs. 5 MHG vorgesehen, die bereits zuvor erbetene Zustimmung der Kl. stehe noch aus. Über diese Direktabrechnung kam es zwischen den Parteien in der Folgezeit nicht zu einer Einigung.

Mit Schreiben vom 13. August 1998 teilte die Kl. dem Bekl. sodann mit, bei Durchsicht ihrer Unterlagen sei ihr aufgefallen, daß hinsichtlich der Grundstücke B.-straße und Z.-straße kein schriftlicher Wasserlieferungsvertrag vorliege. Der Bekl. entgegnete mit Schreiben vom 19. August 1998 sinngemäß, daß zwischen ihm und der Kl. kein Vertragsverhältnis bestehe und er ein solches auch nicht wünsche. Vielmehr erfolge die Wasserentnahme durch die Mieter, so daß auch nur diese Vertragspartner der Kl. seien. Nachdem der Bekl. im Frühjahr im Hause Z.-straße in jeder Mietwohnung Wasseruhren hatte installieren lassen, teilte er dies der Kl. mit Schreiben vom 11. Juli 2000 mit und erklärte, er habe gemäß § 4 MHG von seinem Recht Gebrauch gemacht, die Kostenabrechnung zwischen den Mietern und der Kl. zu bestimmen. Dies lehnte die Kl. mit Schreiben vom 18. Juli 2000 ab. Mit seinem an die Mieter des Hauses Z.-straße gerichteten Schreiben vom 26. Oktober 2000 "bestimmte" der Bekl. sodann, daß die Kosten der Wasserversorgung und Entwässerung unmittelbar zwischen den Mietern und der Kl. abgerechnet werden sollten.

Mit ihrer Klage nimmt die Kl. den Bekl. für das Grundstück B.-straße auf Zahlung von Entgelten für Wasserlieferungen und Entwässerungsleistungen für die Zeit vom 23. Dezember 1998 bis 23. Februar 2000 in Höhe von insgesamt 13.798,43 DM nebst Zinsen in Anspruch. Im Wege der Widerklage begehrt der Bekl. die Feststellung, daß die Kl. verpflichtet ist, mit den Mietern des Anwesens Z.-straße in B. Verträge über die Wasserversorgung und Abwasserentsorgung abzuschließen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Bekl. zurückgewiesen. Mit seiner - zugelassenen - Revision verfolgt der Bekl. seine in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.

I. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, zwischen den Parteien sei ein Vertrag über die Lieferung von Wasser durch konkludentes, sozialtypisches Verhalten im Rahmen der Daseinsvorsorge zustande gekommen. Indem die Kl. das Grundstück des Bekl. über die dort vorhandene Wasseruhr (Sammelanschluß) mit Wasser beliefert habe, habe sie diesem in Form einer sogenannten Realofferte den Abschluß eines Wasserlieferungsvertrages angeboten; dieses Angebot habe der Bekl. durch Entnahme des Wassers zwecks Weiterleitung an seine Mieter angenommen. Daß der Bekl. mehrmals zuvor oder gleichzeitig der Kl. gegenüber geäußert habe, er wolle keinen Vertrag mit ihr abschließen, sei unbeachtlich, da er sich hiermit in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten, nämlich dem Bezug von Wasser über die Sammeleinrichtung, setze.

Der Klageanspruch, bezogen auf die Wasserversorgung, sei auch der Höhe nach begründet. Der Bekl. könne sich im vorliegenden Verfahren nicht auf die behauptete Unbilligkeit der Tarife im Sinne von § 315 BGB berufen; denn dabei würde es sich jedenfalls nicht um einen offensichtlichen Abrechnungsfehler im Sinne des hier anwendbaren § 30 AVBWasserV handeln. Nach dieser Vorschrift sei der Bekl. in einem solchen Fall auf einen etwaigen Rückforderungsprozeß verwiesen; § 30 AVBWasserV umfasse auch Einwände gegen die Billigkeit der Tarife.

Entgegen der Ansicht des Bekl. unterliege § 30 AVBWasserV schon deshalb nicht der Überprüfung, ob er den Anforderungen der Richtlinie 93/13 EWG über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen entspreche, weil es sich bei den vorliegenden Wasserlieferungsverträgen um Verträge handele, die einer gewerblichen Tätigkeit des Bekl. zuzurechnen seien. Im übrigen stelle § 30 AVBWasserV keine mißbräuchliche Klausel im Sinne der Richtlinie 93/13 EWG dar, weil dadurch lediglich das prozessuale Recht des Bekl. eingeschränkt werde, seine Einwendungen im Prozeß der Kl. gegen ihn auf Zahlung geltend zu machen.

Hinsichtlich des von der Kl. weiter begehrten Entgelts für Entwässerungsleistungen sei in gleicher Weise ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen; der Bekl. sei auch hier mit seinem Einwand der Unbilligkeit der Tarife gemäß § 20 ABE auf eine Rückforderung in einem gesonderten Prozeß zu verweisen.

Die Widerklage sei unbegründet, da § 4 Abs. 5 Nr. 2 MHG den Vermieter lediglich berechtige, durch eindeutige Erklärung die Mietverträge mit seinen Mietern abzuändern; seine Bestimmung bewirke aber nicht gleichzeitig eine Verpflichtung zum Abschluß von derartigen Versorgungsverträgen mit den Mietern selbst. Die Kl. sei zumindest derzeit nicht verpflichtet, die entsprechende Zustimmung zu erteilen bzw. die Verträge mit den Mietern abzuschließen, da der Vertrag zwischen den Parteien noch nicht beendet sei.

II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß zwischen den Parteien ein Vertrag über Wasserlieferungen für das Grundstück B.-straße durch konkludentes Handeln zustande gekommen ist.

a) Nach ständiger Rechtsprechung (RGZ 111, 310, 312; BGHZ 115, 311, 314; s. a. BGH, Urteil vom 30. Juni 1959 - VIII ZR 69/58, LM Nr. 7 Vorb. z. § 145 BGB; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1967 - VIII ZR 178/65, WM 1968, 115 unter II 2 b; BGH, Urteil vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 81/82, WM 1983, 341 = NJW 1983, 1777 unter I 3 a; OLG Saarbrücken NJW-RR 1994, 436) und allgemeiner Meinung im Schrifttum (Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, AVBWasserV § 2 Rdnr. 17 ff.; Morell, AVBWasserV, E § 2 Anmerkung a) zu Abs. 2; siehe auch Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., Einf. v. § 145 Rdnr. 28) nimmt derjenige, der aus einem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme entnimmt, das Angebot zum Abschluß eines entsprechenden Versorgungsvertrages konkludent an; eine Erklärung, er wolle mit dem Unternehmen keinen Vertrag schließen, ist unbeachtlich, da dies in Widerspruch zu seinem eigenen tatsächlichen Verhalten steht.

b) Einem Vertragsschluß zwischen den Parteien steht nicht, wie die Revision geltend macht, der Umstand entgegen, daß nicht der Bekl., sondern seine Mieter Wasser entnommen und Brauchwasser in die Kanalisation eingeleitet haben. Das Angebot der Kl. auf Erbringung der Versorgungsleistungen richtet sich typischerweise an den Grundstückseigentümer, weil nur diesem ein Anspruch auf Anschluß an die Versorgung zusteht und Wasserversorgungsunternehmen ihre Versorgungsaufgabe durch Abschluß des Wasserversorgungsvertrages mit diesem Personenkreis erfüllen (OLG Saarbrücken a. a. O.; OLG Dresden VIZ 2000, 500; dasselbe GE 2001, 851, 852; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke a. a. O., § 2 AVBWasserV Rdnr. 19; Morell a. a. O., E § 2 Anmerkung a) zu Abs. 1). Vorliegend kommt hinzu, daß nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts das Wasser für den in Frage stehenden Abrechnungszeitraum über den auf dem Grundstück des Bekl. befindlichen Sammelanschluß entnommen wurde und Wasserzähler für die Mietwohnungen erst im Februar 2000 angebracht worden sind. Bereits aufgrund dieser Tatsache kann nicht angenommen werden, daß die Kl. ihr Vertragsangebot an die ihr unbekannten Mieter gerichtet hat. Wenn der Bekl., der seinen mietvertraglichen Verpflichtungen nur durch die von der Kl. gewährleistete Wasserversorgung nachkommen konnte, die Versorgungsleistungen auf seinem Grundstück zuließ, ist dieses Verhalten als konkludente Annahme des Vertragsangebots der Kl. zu werten.

c) Daß der Bekl. der Kl. mit Schreiben vom 25. November 1997 mitgeteilt hatte, er beabsichtige eine unmittelbare Abrechnung der Wasserkosten gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 MHG zwischen den Mietern und der Kl., ist unerheblich. Eine solche Direktabrechnung hätte nach allgemeiner Meinung die Zustimmung der Kl. als Wasserversorgungsunternehmen vorausgesetzt (BVerwG WuM 1987, 685, 686; Börstinghaus in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 4 MHG Rdnr. 102; MünchKommBGB-Voelskow, BGB, 3. Aufl., § 4 MHG Rdnr. 27; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke a. a. O., § 2 AVBWasserV Rdnr. 33; Morell a. a. O., E § 1 Anmerkung d) zu Abs. 1). Zu einer derartigen Vereinbarung mit der Kl. ist es jedoch nicht gekommen, nachdem für den fraglichen Abrechnungszeitraum weder die Mietwohnungen mit Wohnungswasserzählern ausgestattet waren noch der Bekl. bereit war, eine Mithaftung als Grundstückseigentümer zu übernehmen.

2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch, soweit es eine Nachprüfung der vom Bekl. geltend gemachten Unbilligkeit der Tarife nach § 30 AVBWasserV als ausgeschlossen angesehen und den Bekl. hierfür auf einen Rückforderungsprozeß verwiesen hat.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft das Versorgungsunternehmen die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der Ermessensausübung bei Festsetzung des Leistungsentgelts (§ 315 Abs. 3 BGB) dann, wenn das Versorgungsunternehmen hieraus Ansprüche gegen die andere Vertragspartei erhebt (BGH, Urteil vom 30. Juni 1969 - VII ZR 170/67, NJW 1969, 1809 f.; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 77/86, WM 1987, 295 = NJW 1987, 1828 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90, WM 1991, 2065 = NJW-RR 1992, 183 unter I; zuletzt BGH, Urteil vom 5. Februar 2003 - VIII ZR 111/02, unter II 1 b, z.Veröff. in BGHZ best.; siehe auch OLG Celle NJW-RR 1993, 630 f., jew. m. w. Nachw.).

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich auch nichts anderes aus der Regelung des § 30 Nr. 1 AVBWasserV, nach welcher Einwände gegen Rechnungen und Abschlagszahlungen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur berechtigen, "soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensichtliche Fehler vorliegen". Das Bestreiten der Billigkeit der Preisbestimmung des Versorgungsunternehmens wird davon nicht erfaßt. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 19. Januar 1983 (a. a. O. unter II 2 b) sowohl für den Tarifkunden- wie für den Sonderkundenbereich (vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Oktober 1975 - KZR 2/75, RdE 1976, 25 unter I zu Abschn. VIII, 4 der "Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnetz des Elektrizitätsversorgungsunternehmens" vom 27. Januar 1942) ausgeführt hat, betrifft der vom Kunden eines Versorgungsunternehmens erhobene Einwand der Unbilligkeit der Preisbestimmung nach § 315 BGB nicht Rechen- und Ablesefehler oder andere Abrechnungsgrundlagen, sondern die Leistungspflicht des Kunden, der im Falle der Unangemessenheit des verlangten Preises von Anfang an nur den vom Gericht bestimmten Preis schuldet (§ 315 Abs. 3 BGB). Wenn die nach billigem Ermessen zu treffende Bestimmung der Gegenleistung einer Partei überlassen ist, entfällt die bei einem Vertrag normalerweise bestehende Gewißheit über Inhalt und Umfang der Leistung, welche aus der Einigung der Partei hierüber folgt. Den Belangen des Kunden, der die Preisbestimmung für unbillig hält und ein schutzwürdiges Interesse daran hat, lediglich den tatsächlich geschuldeten Preis zahlen zu müssen, kann nur dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, daß es ihm gestattet wird, sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Versorgungsunternehmens entsprechend dem in § 315 Abs. 3 BGB enthaltenen Schutzgedanken auf die Unangemessenheit und damit Unverbindlichkeit der Preisbestimmung zu berufen und diesen Einwand im Rahmen der Leistungsklage zur Entscheidung des Gerichts zu stellen. Hieran hat der erkennende Senat auch in nachfolgenden Entscheidungen festgehalten (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1989 - VIII ZR 8/89, WM 1990, 608 unter B I 3 a; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991 a. a. O.; a. A. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke a. a. O., § 30 AVBEltEV Rdnr. 26; Morell a. a. O., E § 30 Anmerkung d); siehe auch KG in KGR Berlin 2001, 273). b) Auf die - auch von der Revision nicht mehr angegriffenen - Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage eines Verstoßes des § 30 AVBWasserV in der von ihm vorgenommenen Auslegung gegen die Richtlinie 93/13 EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen kommt es danach nicht mehr an.

3. Soweit die Kl. darüber hinaus vom Bekl. Entgelt für Entwässerungsleistungen begehrt, ist das Berufungsgericht auch hier zu Recht von einem konkludent zustande gekommenen Vertrag zwischen den Parteien ausgegangen. Der Bekl. ist hier ebenfalls entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (so auch KG in KGR Berlin 2000, 133) nicht mit den von ihm erhobenen Einwendungen gegen die Preisbestimmung ausgeschlossen; denn § 20 der Allgemeinen Bedingungen für die Entwässerung in B. (AEB), der als Allgemeine Geschäftsbedingungen in den Versorgungsvertrag einbezogen ist und inhaltlich der Regelung des § 30 AVBWasserV entspricht, ist in gleicher Weise auszulegen.

4. Die Widerklage des Bekl., mit der dieser die Feststellung der Verpflichtung der Kl. zum Abschluß von Versorgungsverträgen mit den Mietern des Anwesens Z.-straße erstrebt, hat das Berufungsgericht zu Recht abgewiesen.

a) § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 MHG, aus dem die Revision eine Verpflichtung der Kl. zum Abschluß derartiger Versorgungsverträge herleiten will, ist durch Aufhebung des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe außer Kraft getreten (Art. 10 Nr. 1 des Mietrechtsreformgesetzes vom 19. Juni 2001, BGBl. I, 1149). Die genannte Vorschrift ist in § 556 a BGB mit der Begründung nicht übernommen worden, die bisherige Regelung habe sich in der Praxis nicht bewährt, da von ihr kaum Gebrauch gemacht worden sei und sie zahlreiche ungeklärte Fragen insbesondere im Hinblick auf die Zustimmung des Leistungserbringers aufgeworfen habe (BT-Drucks. 14/4553 S. 52). Im übrigen betraf diese Vorschrift ohnehin nur das Verhältnis zwischen den Mietvertragsparteien.

b) Ein Abschlußzwang der Kl. in der vom Bekl. erstrebten Weise ergibt sich auch nicht aus der Monopolstellung der Kl. Eine Anschluß- und Versorgungspflicht besteht in der Wasserversorgung nur gegenüber dem Grundstückseigentümer (Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke a. a. O., § 2 AVBWasserV Rdnr. 42); dieser Verpflichtung kommt die Kl. nach. Auf den Abschluß von Versorgungsverträgen mit den Mietern unter gleichzeitiger Entlassung des Vermieters aus seinem Vertragsverhältnis hat der Bekl. keinen Anspruch; zudem würde damit das "Ausfallrisiko", das hier durch die Besetzung einzelner Wohnungen im Hause des Bekl. in besonderem Maße erhöht ist, auf die Kl. und somit auf die Gesamtheit der Anschlußteilnehmer verlagert.

III. Nachdem das Berufungsgericht demnach zu Unrecht die vom Bekl. erhobenen Einwendungen gegen die Preisbestimmung der Kl. für das geforderte Entgelt für die Wasserversorgung und die Entwässerungsleistungen ungeprüft gelassen und den Bekl. hierfür auf einen Rückforderungsprozeß verwiesen hat, ist das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, damit eine Billigkeitsprüfung nach Zurückverweisung der Sache unter Berücksichtigung des Vortrags der Kl. zu dem Zustandekommen ihrer (genehmigten) Tarife (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2003 a. a. O. unter II 1 d) nachgeholt werden kann. Dabei hat der Bekl. Gelegenheit, seine bisher erhobenen Einwände gegen die Festsetzung der Entgelte für Wasserver- und Wasserentsorgung entsprechend seinem Vorbringen im Parallelverfahren zu ergänzen. Im übrigen war die Revision zurückzuweisen.

Nach § 30 der Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Elektrizität, Gas, Fernwärme und Wasser darf der Kunde die Zahlung nur verweigern, wenn ein offensichtlicher Fehler vorliegt. Anderenfalls muß er zunächst zahlen und ist auf einen Rückforderungsprozeß verwiesen. Will er die Billigkeit der Tarife bestreiten, muß er nach Auffassung des Bundesgerichtshofs im Rückforderungsprozeß die Unbilligkeit nachweisen (GE 2003, 667). In einem neuen Urteil meint der BGH allerdings, daß die Unbilligkeit der Tarife ein offensichtlicher Fehler im Sinne des § 30 sei, der zur Zahlungsverweigerung berechtige. Der Kunde muß damit nicht auf einen Rückforderungsprozeß warten.

Der Vermieter hatte nach der damals geltenden Regelung des § 4 Abs. 5 MHG Direktabrechnung seiner Mieter mit den Berliner Wasserbetrieben erzielen wollen und hatte Wasseruhren in den Wohnungen einbauen lassen. Die Berliner Wasserbetriebe weigerten sich allerdings, eine Vielzahl von Lieferverträgen mit den Mietern abzuschließen und verlangten Begleichung der Rechnung für das ganze Haus vom Eigentümer. Dieser machte unter anderem Unbilligkeit der Tarife geltend.

Mit Urteil vom 30. April 2003 stellte der Bundesgerichshof fest, daß grundsätzlich der Eigentümer aus Vertrag das Entgelt schulde, da durch die Entgegennahme der Leistung ein Wasserlieferungsvertrag konkludent zustande gekommen sei. Daß nicht der Eigentümer, sondern seine Mieter das Wasser verbrauchten, sei unerheblich. Allerdings könne sich ein Versorgungsunternehmen nicht auf § 30 der Allgemeinen Versorgungsbedingungen berufen, da die Unbilligkeit der Tarife ein offensichtlicher Fehler im Sinne des § 30 sei. Nur so könnten die schutzwürdigen Interessen des Kunden gewahrt werden.

Man kann schon darüber streiten, ob die Billigkeit oder Unbilligkeit der Preisbestimmung ein offensichtlicher Fehler im Sinne des § 30 AVB ist. Jedenfalls kann das Urteil eine radikale Änderung der bisherigen Praxis bewirken. Auch die Gerichte gingen bisher von der Anwendbarkeit des § 30 AVB aus. Kunden müssen nunmehr nur die Frist von zwei Jahren zur Geltendmachung ihrer Einwände nach § 30 einhalten; zahlen müssen sie bis zur Klärung, ob die Tarife nach billigem Ermessen festgesetzt sind, jedoch nicht.