Zahlung des Bürgen nach Auflistung der Forderungen des Vermieters

1. Nimmt der Vermieter den Bürgen auf Zahlung von Rückständen und sonstigen Forderungen in Anspruch, werden die Leistungen im Zweifel auf die vom Mieter aufgelisteten Forderungen verrechnet.

2. Auch wenn man keine stillschweigende Tilgungsbestimmung in diesem Fall annehmen würde, wäre die Verrechnung nach § 366 Abs. 2 BGB vorzunehmen, da für den Bürgen die lästigere Schuld des Hauptschuldners (Mieters) zunächst zu tilgen ist.

3. Eine vorrangige Verrechnung auf die Zinsen scheidet jedenfalls dann aus, wenn diese Position in der Auflistung des Vermieters nicht erscheint.

(Leitsätze der Redaktion)

Die zulässige Berufung es Bekl. zu 1. ist begründet, weil auch die restliche Miete für September 2002 in Höhe von 6.450,39 € durch die Zahlung der Bürgin erfüllt war (§§ 362, 366 BGB).

1. Die Kl. hat den Bürgen wegen aller von ihr aufgelisteten Forderungen in Anspruch genommen und keine Reihenfolge bestimmt. Im Zweifel hat der Bürge dann konkludent in der Reihenfolge der aufgeführten Forderungen erststellig gezahlt, so daß dessen Tilgungsbestimmung maßgeblich wäre (§ 366 Abs. 1 BGB). Folgende Reihenfolge war maßgeblich:

Rückstände insgesamt:

Miete März 2001 1/2 5.535,69 €

Miete Juli 2002 11.071,37 €

Miete September 2002 11.071,37 €

Mieten 2003 52.999,59 €

Betriebskosten 2001 3.801,04 €

Betriebskosten 2002 4.043,70 €

Gesamtsumme 88.522,76 €

Summe bis September 2002 27.678,43 €

Die Zahlung der Bürgschaftssumme von 28.632,35 € führte dann jedenfalls zum Erlöschen auch der Miete September 2002.

2. Jedenfalls ergibt sich das gleiche Ergebnis, wenn wegen der Annahme des Fehlens einer Tilgungsbestimmung § 366 Abs. 2 BGB heranzuziehen wäre, denn die Verteilung auf Zinsen, (§ 367 BGB) scheidet mangels Nennung in der Auflistung der Kl. an die Bürgin erkennbar aus. Nach § 366 Abs. 2 BGB wird - da die Forderungen sämtlichst bereits fällig waren - zunächst die dem Gläubiger geringre Sicherheit bietende Forderung getilgt. Geringere Sicherheit boten hier die früher verjährenden Forderungen, sodaß die Restmiete März 2001 zunächst getilgt war. Bezüglich der Mieten 2002 sowie der 2002 abgerechneten Betriebskostennachforderung für 2001, die bezüglich der Verjährung gleiche Sicherheit boten, ist dann maßgeblich, welche Schuld dem Schuldner lästiger ist. Lästigere Schuld gegenüber der Betriebskostennachforderung waren hier die Mieten 2002, weil Nachforderungen nicht Teil der Miete i. S. v. § 554 BGB a. F. bzw. § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB n. F. sind und eine Kündigung insoweit darauf nicht gestutzt werden könnte (vgl. Blank in: Schmidt-Futter, Mietrecht, 8. Aufl., § 543 BGB Rn. 83 bzw. in der Vorauflage § 554 Rn. 6; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts. 9. Aufl., Rn. 916; Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. IV Rn. 175; Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 366 Rn. 8 zu cc)). Diese Interessenlage gilt auch gegenüber dem zahlenden Bürgen, weil seine Schuld von der Hauptverbindlichkeit abhängig ist.

Wenn die Zahlung des Schuldners zur Begleichung der Rückstände nicht ausreicht, ist (eigentlich) nach § 367 BGB die Leistung zunächst auf die Zinsen und Kosten zu verrechnen. Etwas anderes gilt aber, wenn der Schuldner eine andere Anrechnung bestimmt, was auch stillschweigend geschehen kann.

Die Vermieterin hatte den Mietbürgen in Anspruch genommen und dabei eine Forderungsliste übersandt, die Mietrückstände und Rückstände aus Betriebskostenabrechnungen enthielt. Zinsen waren nicht erwähnt. Die Vermieterin verrechnete die Zahlung des Bürgen auch auf die Zinsen und meinte, nunmehr sei noch eine Monatsmiete offen, die eingeklagt wurde.

Mit Urteil vom 5. Dezember 2005 wies das KG die Klage ab und meinte, vorrangig sei die stillschweigende Tilgungsbestimmung des Bürgen, der hier offensichtlich der Auflistung der Forderungen der Vermieterin gefolgt war. Dazu komme, daß Forderungen aus Betriebskostenabrechnungen nachrangig zu tilgen seien, da sie für den Mieter die weniger lästige Schuld darstellten. Schließlich sei deswegen eine Kündigung nicht möglich.

Im Zweifel wird der Schuldner (oder sein Bürge) auf die Hauptforderung zahlen wollen. Der Vermieter kann sich dagegen mit einer anderen Tilgungsbestimmung nicht wehren, denn nach § 367 Abs. 2 BGB steht dem Gläubiger in diesem Fall nur das Recht zu, die Leistung abzulehnen (was kein vernünftiger Mensch tun wird).