Wohnungsvermittler

Allein der Umstand, daß der Wohnungsvermittler zum Empfang der Mietkaution und der ersten Monatsmiete berechtigt ist, begründet noch keine rechtliche Verflechtung zwischen dem Wohnungsvermittler und dem Vermieter.

Zutreffend ist zunächst die Ansicht des Amtsgerichts, daß eine gleichzeitige Tätigkeit als Wohnungsvermittler und als Stellvertreter des Vermieters beim Vertragsschluß ausgeschlossen ist. Denn die Makler- bzw. Vermittlertätigkeit setzt notwendigerweise das Zusammenwirken von drei Personen, der beiden Parteien des Hauptvertrages und des Maklers, voraus (BGH NJW 1985, 2473). Von einer Vermittlung kann nur dann gesprochen werden, wenn der Vermittler "in der Mitte" zwischen den beiden Parteien des Hauptvertrages steht und nicht mit einer von ihr identisch ist. Nur unter dieser Voraussetzung ist es dem Vermittler möglich, auf die Willensentschließung des vorgesehenen Vertragspartners seiner eigenen Vertragspartei einzuwirken (BGH aaO.). Eine "rechtliche" Identität zwischen dem "Makler" und der Vertragsgegenseite ist gegeben, wenn der "Makler" gleichzeitig als deren Stellvertreter über den Abschluß des von ihm "vermittelten" Hauptvertrages entscheidet (BGH aaO., mwN.). In diesem Fall fehlt ihm die notwendige Fähigkeit zur selbständigen Willensbildung.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist der Bekl. hier aber nicht als Bevollmächtigter des Hausverwalters bzw. des Vermieters beim Abschluß des Mietvertrages tätig geworden. Eine rechtsgeschäftliche Entscheidungsmacht über den Mietvertrag stand ihm nicht zu. Vielmehr übermittelte er lediglich als Bote ein bereits vollständig vorliegendes Vertragsangebot des Hausverwalters M., dem Vertreter des Vermieters. Zwar behauptet die Kl., es seien bei dem Treffen mit dem Bekl., bei dem das Mietvertragsformular unstreitig bereits vom Hausverwalter unterzeichnet war, noch Vertragsverhandlungen geführt worden, doch ist dieser Vortrag unbeachtlich, da sie dazu nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat, über welche einzelnen Punkte dabei konkret noch verhandelt worden sein soll. Auch auf Nachfrage im Termin am 22.7.1997 konnte sie dazu keine weiteren Angaben machen. Die bloße Übermittlung des bereits vorgefertigten Mietvertrages macht den Bekl. aber nicht zum Bevollmächtigten des Vermieters und begründet keine seine Vermittlerstellung bzw. -tätigkeit ausschließende Identität mit diesem. Daß das Mietvertragsformular zwischen den Parteien durchgesprochen wurde, rechtfertigt ebenfalls nicht ohne weiteres die Annahme einer Position, die den Bekl. rechtlich ins Lager des Vermieters rückt.

Auch der Umstand, daß der Bekl. zum Empfang der Mietkaution und der ersten Monatsmiete berechtigt war, begründet keine rechtliche Verflechtung mit dem Vermieter im o. g. Sinne. Aus der familiären Beziehung des Bekl. zum Hausverwalter lassen sich allein ebenfalls keine Bedenken gegen seine Vermittlerstellung bzw. -tätigkeit ableiten.

Ferner liegt ein Ausschlußtatbestand nach § 2 Abs. 2 WoVermittG nicht vor. Insbesondere ist der Bekl. hier nicht "Verwalter" iSv. § 2 Abs. 2 Nr. 2 WoVermittG. Der Begriff des "Verwalters" iSv. § 2 Abs. 2 Nr. 2 WoVermittG ist in erheblichem Maße auslegungsbedürftig und umfaßt eine schwer überschaubare Vielfalt praktischer Gestaltungsmöglichkeiten (Baader/Gehle, Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung, Kommentar, 1993, § 2, Rdnr. 46). Den Verwalter einer Mietwohnung kennzeichnet eine jedenfalls faktisch bestehende besondere Nähe zum Eigentümer bzw. Vermieter, aufgrund derer er über den Rahmen des Maklervertrages hinaus die speziellen Verwertungs- oder Erhaltungsinteressen der Anbieterseite wahrnimmt (Baader/Gehle, aaO., Rdnr. 48 mwN. sowie Rdnr. 49). Rechtsprechung und Literatur haben zahlreiche Tätigkeiten herausgearbeitet, die typischerweise auf eine Verwaltertätigkeit hindeuten (s. dazu Baader/Gehle, aaO., Rdnr. 52 ff.). Dabei ist ein Indiz für eine Verwaltertätigkeit die Wohnungsvermietung, einschließlich der Auswahl der Mieter, des Abschlusses des Mietvertrages usw. (s. dazu Baader/Gehle, aaO., Rdnr. 54). Ungeachtet dessen, daß schon zu derartigen Tätigkeiten des Bekl. seitens der Kl. hinreichend substantiierter Vortrag fehlt, ist darüber hinaus maßgebend für die Annahme einer Verwalterstellung eine Gesamtbetrachtung, bei der es entscheidend auch auf Umfang und Dauer der Tätigkeit ankommt (s. dazu Baader/Gehle, aaO., Rdnr. 56 ff.). Aber auch insoweit hat die Bekl. nichts weiter vorgebracht, aus dem sich Anhaltspunkte für eine Verwalterstellung des Bekl. ergeben könnten.

Bislang hatte sich die Rechtsprechung noch nicht dazu geäußert, ob der Makler dann als Verwalter anzusehen ist, wenn er nach der Vertragsunterzeichnung den ersten Mietzins und die Kaution für den Vermieter entgegennimmt. Das AG Tiergarten hatte diese Frage bejaht und den Makler zur Rückzahlung der Provision verurteilt. Die Berufung hatte Erfolg.

Es kommt häufig in der Praxis vor, daß ein Makler zunächst mit der Vermittlung einer Wohnung beauftragt wird, sodann aber auch die Vertragsunterzeichnung durch den Mieter bzw. Käufer überwacht oder die Unterschrift entgegennimmt sowie den ersten Mietzins bzw. die Kaution vom Mieter erhält, um sie an den Vermieter bzw. Verkäufer weiterzuleiten. Bislang war es unklar, ob diese Tätigkeit des Maklers, nämlich die Entgegennahme der Kaution bzw. des Mietzinses, als Verwaltereigenschaft aufzufassen ist. Konsequenz einer unterstellten Verwaltertätigkeit wäre die Pflicht zur Rückzahlung der Maklerprovision. Zumindest für die Wohnungsvermittlung ist in § 2 Abs. 2 Ziff. 2 des Wohnungsvermittlungsgesetzes (WoVermG) direkt gesetzlich geregelt, daß der Makler keinen Anspruch auf eine Provision erhält, wenn er gleichzeitig als Verwalter der Wohnung fungiert.

So lag auch der jüngst entschiedene Fall, in dem ein Makler per Zeitungsinserat eine Wohnung angeboten hatte, die Besichtigungen durchgeführt hatte, den bereits durch den Vermieter unterzeichneten Mietvertrag übergeben und drei Tage nach Vertragsabschluß die Maklercourtage, die erste Miete und die Mietkaution von den Mietern erhalten hatte. Zwei Jahre später forderten die Mieter die Courtage zurück.

Grundsätzlich wird nach dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages ein "Drei-Personen-Verhältnis" vorausgesetzt, es besteht also ein sog. Dreiecksverhältnis zwischen Makler, Kunden und Veräußerer. Es gibt mithin zwei vom Makler unabhängige Dritte, so daß sowohl der Makler als auch die Dritten zu einer voneinander unabhängigen Willensbildung fähig sein müssen. Ist letzteres nicht gegeben, kann auch ein Maklerlohnanspruch nicht entstehen.

In § 2 Abs. 1 des WoVermG ist geregelt, daß dem Wohnungsmakler ein Anspruch auf Entgelt für die Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Mietverträgen über Wohnräume dann zusteht, wenn infolge seiner Vermittlung oder infolge seines Nachweises ein Mietvertrag tatsächlich auch zustande kommt. Dieser grundsätzliche Anspruch steht dem Makler jedoch dann nicht zu, wenn, wie dies in § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 des WoVermG geregelt ist, der Makler selbst Eigentümer, Verwalter, Mieter oder Vermieter ist bzw. in rechtlicher oder wirtschaftlicher Hinsicht an der juristischen Person des Eigentümers, Verwalters oder Vermieters beteiligt ist.

Die freie Willensbildung eines Maklers ist konsequenterweise erheblich beeinträchtigt, wenn gesellschaftsrechtlich der Veräußerer durch den Makler beherrscht wird oder aber der Makler und der Veräußerer durch einen Dritten beherrscht werden. Dies ist auch nachvollziehbar, da der Makler für den Mieter bzw. Käufer dann gegenüber dem Vermieter bzw. Verkäufer keinerlei für ihn positive Vertragsverhandlungen führen kann, da er immer zu befürchten hat, daß er sich selbst schaden könnte.

Der BGH hat eine sog. Verflechtungsrechtsprechung geschaffen und hierbei u. a. entschieden, daß dem Makler gerade kein Provisionsanspruch zusteht, wenn er mit dem Dritten "identisch" ist (vgl. BGH, NJW 85, 2473). Es soll also nicht allein, wie z. B. im Wohnungsvermittlungsgesetz geregelt, auf die wirtschaftlichen Verhältnisse ankommen, entscheidender Gesichtspunkt ist, daß der Makler und der Dritte die Fähigkeit zu einer selbständigen unabhängigen Willensbildung haben (vgl. auch BGH, NJW 92, 2818).

Abzugrenzen ist dies von dem noch weitergehenden institutionalisierten Interessenkonflikt, der sog. unechten Verflechtung. Hierbei könnte der Makler infolge seiner Verbindung mit dem Dritten bzw. aus Sicht des Dritten an dessen wirtschaftlichem Erfolg interessiert sein. Letzteres tritt insbesondere dann ein, wenn der Makler teilweise als Stellvertreter des Vermieters auftritt, z. B. beim Abschluß des Mietvertrages, bei Wohnungsabnahmen oder bei der Überprüfung von Schönheitsreparaturen (vgl. LG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 401).

Nicht unerwähnt bleiben sollte hierbei allerdings noch, daß der Provisionsanspruch grundsätzlich immer dann erhalten bleibt, wenn eine wie auch immer geartete Verflechtung erst nach Abschluß des Maklervertrages eintritt (vgl. Bethke, Maklerrecht, § 11 Rdnr. 6 m. w. N.).

Grundsätzlich liegt keine Verflechtung vor, wenn dem Makler für die Vermittlung des Vertragsgegenstandes keinerlei Vollmachten oder Mitspracherechte eingeräumt worden sind. In § 2 Abs. 2 Ziff. 2 des WoVermG ist - wie oben ausgeführt - geregelt, daß ein Anspruch auf Maklerprovision u. a. dann nicht besteht, wenn eine Tätigkeit anläßlich der Vermietung einer Wohnung erfolgt und ihr als Verwaltungstätigkeit zuzuordnen ist. Durch die Rechtsprechung wurde bereits mehrfach entschieden und insofern klargestellt, daß es Tätigkeiten gibt, die in den Bereich einer Verwaltungstätigkeit eingreifen können, jedoch als Nebenverpflichtungen aus einem Maklervertrag anfallen (vgl. LG Freiburg vom 3. Juni 1993, zitiert bei Bertram, "Maklerprovision auch in Verflechtungsfällen sichern", S. 54, 55). Insofern ist eine Abgrenzung vorzunehmen. Als Konfliktfall und damit als Wegfall der Provision wurde durch das OLG Düsseldorf (Urteil vom 10. März 1995, PuR 1995, 536) entschieden, daß dieser Fall vorliegt, sofern Mietverträge unterschriftsreif durch den Makler auszufüllen und vorzulegen sind, da hier von einer echten rechtsgeschäftlichen Vertretung des Vermieters ausgegangen werden muß.

Auch die Entgegennahme und Übergabe der Kaution wurde bereits einmal als Verwaltungstätigkeit angesehen, hierbei hatte der Makler jedoch auch die Kautionserbringung und die Bestätigung über die Art und Weise derselben für den Vermieter mit dem Mieter zu vereinbaren (vgl. Bertram, a. a. O., S. 55).

Sofern ein Makler allerdings bei Abschluß eines Kaufvertrages als Vertreter des Verkäufers auftritt, ohne irgendeine Entscheidungsbefugnis über den Abschluß des Vertrages selbst zu haben, tritt ein Interessenkonflikt gerade nicht ein (vgl. OLG Hamburg vom 11. März 1994, PuR 1995, 355). Dies ist natürlich für das Verhältnis Makler/Vermieter/Mieter ebenfalls in der Form anwendbar. Wenn insofern also dem Makler ein Entscheidungs- und Verhandlungsspielraum nicht mehr eingeräumt werden kann, er diesen nicht mehr innehat, kann er nicht als "im Lager der Vermieterseite stehend" angesehen werden, er befindet sich weiterhin in der Mitte zwischen Mieter und Vermieter. § 5 des WoVermG kann als Rechtsfolge nicht eintreten, so daß der Makler seine Maklerprovision behalten darf.

Der Bundesgerichtshof hat im Jahre 1985 (vgl. BGH NJW 1985, 2473) entschieden, daß "die Fähigkeit zur selbständigen Willensbildung dann fehlt, wenn der Makler gleichzeitig als Stellvertreter der Gegenseite über den Abschluß des von ihm vermittelten Hauptvertrages entscheidet."

Nunmehr hat das Landgericht Berlin in seiner rechtskräftigen Entscheidung vom 22. Juli 1997 klargestellt, daß die Entgegennahme des ersten Mietzinses und der Kaution als Verwaltungstätigkeit nicht zu werten ist, sofern nicht weitere Eigenschaften hinzukommen, die darauf schließen lassen, daß der Makler auf seiten des Vermieters den Vertrag teilweise aushandelt. Sofern also lediglich Geld entgegengenommen wird, ist dies als Boteneigenschaft auszulegen, da dem Makler lediglich bei der Entgegennahme von Geld kein Verhandlungsspielraum zusteht. Er handelt zwar für den Vermieter, erhält jedoch keine weitere Entscheidungsbefugnis, da er sozusagen für den Mieter den Mietzins bzw. die Kaution an den Vermieter weiterleitet und für den Vermieter gegenüber den Mietern die Annahme des Geldes tätigt. Der Makler befindet sich insofern auch hier in einer Doppelrolle, so daß er Tätigkeiten für beide Teile ohne jeweilige Verhandlungsbefugnis ausführt. Damit ist jedoch auch gewährleistet, daß der Makler als Mittler zwischen den Hauptvertragsparteien auftritt. Eine Einwirkung auf einen Vertragspartner (meist den Mieter) wird dadurch ausgeschlossen, daß sämtliche Vertragsverhandlungen selbst zum Abschluß gekommen sind und sein müssen.

Sofern der Makler also lediglich einen bereits von der Vermieterseite unterschriebenen Mietvertrag an die Mieter übergeben hat, ist dadurch dokumentiert, daß die vorherigen Vertragsverhandlungen selbst schon abgeschlossen waren und die Mietvertragsparteien sich geeinigt haben. Dadurch, daß der Vertrag selbst unterschrieben wurde, müssen im Falle von durch den Vertragspartner vorgenommenen Änderungswünschen neue Verhandlungen stattfinden, da das Angebot des Vermieters nicht mehr abänderbar ist. Der Vermieter hat dies durch die Unterschrift unter den Mietvertrag dokumentiert. Wenn aber ein Makler solcherlei Verhandlungen im Auftrage des Vermieters nicht zu führen vermag, kann ihm auch lediglich in der Entgegennahme von Geld keine Verwaltereigenschaft zugesagt werden. Eine bloße Geldempfangsvollmacht ist nicht dazu geeignet, eine Verwaltereigenschaft zu begründen, sofern nicht andere Gesichtspunkte hinzukommen, die darauf schließen lassen, daß der Makler selbst Vereinbarungen mit dem Mieter treffen darf.

Bereits das Landgericht Wiesbaden hatte festgestellt, daß ein Mietinkasso keine notwendige Voraussetzung für eine Verwalterstellung ist (vgl. LG Wiesbaden WuM 79, 222). Von einem solchen Mietinkasso kann jedoch nicht einmal gesprochen werden, wenn lediglich eine Miete, die sog. Anfangsmiete, und die Kaution seitens des Maklers entgegengenommen werden. Dies ist, wie bereits ausgeführt, ein schlichter Botendienst für beide Seiten, eine weitere Tätigkeit des Maklers wird nicht entfaltet.

Ferner ist zu berücksichtigen, daß bei der bloßen Entgegennahme des Geldes auch keinerlei Verhandlungsspielraum tangiert ist, so daß eine Maklerprovision nicht nachträglich entfallen kann.

Hinsichtlich des Ausschlußtatbestandes in § 2 Abs. 2 des WoVermG ist zu bemerken, daß der Begriff des Verwalters im Gegensatz zu demjenigen des Eigentümers und Vermieters in erheblichem Maße auslegungsbedürftig ist (vgl. Baader/Gehle, Wohnungsvermittlungsgesetz, § 2 Rdnr. 46). Hiernach ist eine wirtschaftliche Verflechtung des Wohnungsvermittlers mit dem Vertragspartner des Mieters, obwohl sie im Einzelfall vorliegen kann, keine Voraussetzung für die Annahme der Verwaltereigenschaft (vgl. Baader/Gehle, a. a. O., Rdnr. 48). Sinn und Zweck der Regelung sollen den Mieter davor schützen, eine Provision für den Makler zu zahlen, obwohl keine Maklerleistung, sondern eine Art Akquisitionstätigkeit für den Eigentümer oder Vermieter vorliegt (vgl. Baader/Gehle, a. a. O., Rdnr. 49). Eine wirtschaftliche oder rechtliche Identität mit der Vermieterseite ist dann nicht gegeben, wenn nur einfache Botendienste erfüllt werden, ohne in irgendeiner Form einen Verhandlungsspielraum zu haben. Dies liegt dann vor, wenn die Kaution und die erste Mietzahlung entgegengenommen werden.