Wohnungsbauunternehmen

Wohnungsbauunternehmen; Notwendigkeit des Vergabeverfahrens

Die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 6 VgV ist auf sogenannte De-facto-Vergaben nicht entsprechend anwendbar. Es bleibt offen, ob die Nichtigkeitsfolge einer De-facto-Vergabe bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung nicht aus § 134 BGB herzuleiten ist, nachdem der Gerichtshof entschieden hat, daß eine durch eine vergaberechtswidrige Vergabe begangene Vertragsverletzung während der gesamten Dauer der Erfüllung der geschlossenen Verträge fortdauert.

Zu den Voraussetzungen, unter denen eine De-facto-Vergabe im Einzelfall gegen § 138 BGB verstößt.

A. Die Antragsgegnerin, ein Wohnungsunternehmen, hat ihren Wohnungsbestand betreffende Aufträge über Hauswartserviceleistungen mit fünfjähriger Laufzeit und Verlängerungsklausel ohne gemeinschaftsweite Ausschreibung an die Beigeladene vergeben. Die Beteiligten streiten darum, ob die Auftragsvergabe nichtig ist. Die Antragsgegnerin ist als im Jahre 1990 gegründetes Unternehmen aus der kommunalen Wohnungsverwaltung KWV P. im früheren Berlin (Ost) hervorgegangen. Sie übernahm damals etwa 85.000 Mieteinheiten und verwaltet derzeit einen Wohnungsbestand von rund 16.000 Einheiten ausschließlich im Stadtteil P.; in ihrem eigenen Bestand stehen davon etwa 13.000 Wohnungen. Von den Geschäftsanteilen der Antragsgegnerin hält die G. AG 90 % und die Wohnungsbaugesellschaft Berlin-M. die restlichen 10 %. An beiden Gesellschaftern ist das Land Berlin seinerseits zu 100 % beteiligt. § 2 Abs. 3 Satz 2 der Satzung der Antragsgegnerin lautet:

Der Gesellschaft ist es vorrangige Aufgabe, breite Schichten der Bevölkerung mit Wohnraum zu versorgen. Soweit das Land Berlin die Versorgung von Problemgruppen mit Wohnraum vorsieht, wird die Gesellschaft mit dem Land Berlin Verträge schließen, die die wirtschaftlichen Erfordernisse der Gesellschaft in vollem Umfang zu wahren haben.

Die G. AG ist auch an der Beigeladenen beteiligt, und zwar paritätisch mit der A. AG & Co. KG. Die Beigeladene erbringt 90 % ihrer Geschäftstätigkeit für die G. AG.

Die Hausmeister-Serviceleistungen, um deren Neuvergabe es vorliegend geht, werden gegenwärtig noch von der Antragstellerin erbracht, und zwar auf Grund eines Ende 1999 zwischen der Antragsgegnerin und der O. GmbH geschlossenen Vertrages, in den die Antragstellerin mit Wirkung vom 1. Januar 2002 auf der Auftragnehmerseite eingetreten ist. Die O. GmbH hält das gesamte Aktienkapital der Antragstellerin.

Die O. hatte sich im Februar 2004 wegen der Verlängerung des zum Jahresende auslaufenden Vertrages an die Antragsgegnerin gewandt, woraufhin diese mit Schreiben vom 3. März 2004 erklärte, nach dem derzeitigen Planungsstand in ihrem Hause sei eine Weiterführung der Verträge (allerdings) nicht vorgesehen; eine endgültige Entscheidung aber noch nicht getroffen worden. Durch insgesamt vier am 1. Juni 2004 geschlossene Verträge hat die Antragsgegnerin dann die Beigeladene mit der Erbringung der fraglichen Leistungen für die Zeit ab Anfang 2005 beauftragt.

Auf ihren Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer den Abschluß dieser Verträge als Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB angesehen, die Verträge nach den Grundsätzen der sogenannten De-facto-Vergabe und in Anlehnung an die Rechtsprechung des Thüringer OLG (VergabeR 2004, 117) - für nichtig erklärt und der Antragsgegnerin aufgegeben, das in Rede stehende Vergabeverfahren nur unter Berücksichtigung von § 3 a Nr. 1 VOL/A durchzuführen. Dagegen wenden sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene mit ihren form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerden und den aus den nachfolgenden Ausführungen ersichtlichen Einwendungen.

B. Die zulässigen sofortigen Beschwerden sind unbegründet.

I. Zu Recht hat die Vergabekammer die Antragstellerin als mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht präkludiert angesehen. Der Senat folgt insoweit der Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landgerichtes (Vergaberecht 2002, 247), das die strenge Rügevorschrift des § 107 Abs. 3 GWB für nicht anwendbar erachtet, wenn der Auftraggeber sich seiner Verpflichtung entzieht, ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen. Ein in einem solchen Fall gestellter Nachprüfungsantrag mag zwar auf Grund besonderer Umstände als unzulässig zu beurteilen sein, etwa wenn dem Antragsteller auch im Lichte des vergaberechtswidrig handelnden Auftraggebers Treuwidrigkeit oder ein sonstiger Mißbrauch des Antragsrechts entgegengehalten werden kann. Als alleinige Umstände, an die eine solche Wertung im Streitfall anknüpfen könnte, wären vorliegend zum einen das zeitliche Moment des Zuwartens mit dem Nachprüfungsantrag bis in den Juni hinein, zum anderen die Tatsache in Betracht zu ziehen, daß die Antragstellerin es vermutlich bereitwillig hingenommen hätte, wenn der Folgevertrag im Zuge der Anfrage ihrer Muttergesellschaft an sie selbst ohne Ausschreibung vergeben worden wäre. Beide Umstände tragen den Vorwurf der Treuwidrigkeit bzw. des Mißbrauchs indes nicht. In zeitlicher Hinsicht ist zu bedenken, daß die Antragstellerin bei Anbringung eines Nachprüfungsantrags unmittelbar im Anschluß an das Schreiben der Antragsgegnerin vom 3. März 2004 durchaus hätte gewärtigen müssen, daß die Nachprüfungsinstanzen das für die Zulässigkeit notwendige "Interesse am Auftrag" im Sinne von § 107 Abs. 1 GWB noch mit der Begründung verneinen könnten, der neue Bedarf werde erst nach Ablauf von fast neun Monaten, ab 2005 akut und, eine konkrete Auftragsvergabe bzw. der sichere Verstoß gegen Vergaberecht durch eine De-facto-Vergabe, zeichne sich noch nicht hinreichend konkret ab, zumal die Antragsgegnerin darauf verwiesen hatte, sie befinde sich noch im Planungsstadium. Auch die eventuelle eigene Bereitschaft der Antragstellerin, sich ggf. bei eigener Begünstigung über die vergaberechtlichen Bedenken gegen eine Vergabe ohne Ausschreibung hinwegzusetzen, reicht für eine Verwirkung des Antragsrechts nach § 107 GWB nicht aus.

II. Die Vergabekammer hat die Antragsgegnerin zu Recht als öffentliche Auftraggeberin i. S. v. § 98 Nr. 2 GWB angesehen.

Nach der gesetzlichen Regelung kommt es dafür neben hier unstreitig gegebenen Voraussetzungen (Rechtspersönlichkeit, durch Beteiligung vermittelte Staatsnähe) darauf an, ob die Antragsgegnerin zu dem Zweck gegründet worden ist, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen.

1. Der Senat hatte unlängst bereits über die Frage der Auftraggebereigenschaft eines Berliner Wohnungsunternehmens, dessen gesamtes Aktienkapital vom Land Berlin gehalten wurde, zu befinden (Bs. v. 6. Februar 2003 - 2 Verg 1/03, VergabeR 2003, 355). Er hat dessen Auftraggebereigenschaft i. S. v. § 98 Nr. 2 GWB (...) bejaht (wird ausgeführt). (...)

a) Der Einwand, die Entscheidungsgründe des Beschlusses vom 6. Februar 2003 seien deshalb nicht auf den Streitfall übertragbar, weil es sich dort schwerpunktmäßig um den Bereich des sozialen Wohnungsbaus gehandelt hat, während die Antragsgegnerin bei ihrer Gründung 1990 nicht über eine einzige dem sozialen Wohnungsbau zuzuordnende Wohnung verfügt habe, und selbst aus ihrem gegenwärtigen Bestand nur 65 Wohnungen (0,5 %) zu diesem Segment gehörten, liegt neben der Sache. Daß die Antragsgegnerin bei ihrer Gründung keine im sozialen Wohnungsbau errichteten Wohnungen übernommen hat, beruht offensichtlich darauf, daß sie die Rechtsnachfolge einer im früheren Ostteil der Stadt ansässigen kommunalen Wohnungsgesellschaft des DDR-Rechts angetreten hat. Daß diese zwangsläufig keine Wohnungen nach dem 2. Wohnungsbaugesetz der Bundesrepublik Deutschland errichtet hat, liegt auf der Hand. Diese vereinigungsbedingte Besonderheit des Falles legt eine unterschiedliche Beurteilung beider Fälle aber nicht nahe, weil der Beschluß vom 6. Februar 2003 bei verständiger Lektüre nicht die Schlußfolgerung zuließ, daß das Engagement eines Wohnungsunternehmens im sozialen Wohnungsbaus als Förderweg abschließend konstitutiv für die Bejahung seiner Auftraggebereigenschaft wäre. Der soziale Wohnungsbau bzw. die soziale Wohnraumförderung sind nach der Entscheidung vom 6. Februar 2003 offensichtlich nur ein Mittel zur Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art. (...)

V. Vergeblich wenden die Beschwerden sich im Ergebnis auch dagegen, daß die Vergabekammer die Nichtigkeit der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Serviceverträge angenommen hat.

1. Allerdings vermag der Senat der Ansicht der Vergabekammer, § 13 Satz 6 VgV sei bei De-facto-Vergaben entsprechend anwendbar, mit Blick auf den Wortlaut der Norm und ihren Ausnahmecharakter nicht beizutreten (vgl. zum Streitstand OLG Düsseldorf VergabeR 2004, 216 ff. mit zahlreichen Literaturnachweisen; ferner unlängst Jaspers/Pooth ZfBR 2004, 543 ff.). Die Bestimmung erscheint dem Senat offensichtlich allein darauf zugeschnitten, daß ein öffentlicher Auftraggeber Unternehmen als Bieter an einem Vergabeverfahren beteiligt hat, und sie schreibt nur die Vorinformation dieses Kreises über die beabsichtigte Zuschlagserteilung und die Nichtberücksichtigung vor. Die Rechtsfolgenanordnung der Nichtigkeit hat im System des deutschen Vergaberechts Ausnahmecharakter; abgesehen vom Verstoß gegen das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB führen Verstöße gegen bieterschützende Vergabebestimmungen nicht zur Nichtigkeit eines etwa zwischenzeitlich geschlossenen Vertrages. Ausnahmeregelungen eignen sich aber naturgemäß nicht für ihren Anwendungsbereich ausdehnende Interpretationen.

2. Durchaus erwägenswert erscheint dem Senat dagegen, ob die Nichtigkeitsfolge nicht aus § 134 BGB i. V. m. §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 GWB, § 4 Abs. 1 VgV herzuleiten sein könnte (dafür Müller-Wrede/Kaelble, VergabeR 2002, 1, 7 ff.; Heuwels/Kaiser NZBau 2001, 479, 480; dagegen OLG Düsseldorf VergabeR 2004, 216, 219). Es ist zwar nicht zu übersehen, daß die Herleitung der Nichtigkeitsfolge aus den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 i. V. m. der VgV nicht dem Willen des Gesetzgebers des VgRÄG entsprochen haben dürfte, der mit der Schaffung effektiven Vergaberechtsschutzes den Grundsatz des "pacta sunt servanda" nicht antasten wollte (vgl. auch § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB). Insoweit ist jedoch zu bedenken, daß die Herleitung der Nichtigkeitsfolge aus den genannten Normen mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht schlechterdings unvereinbar erscheint. Deshalb erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, den Willen des historischen Gesetzgebers zurücktreten zu lassen (vgl. BGHZ 129, 37, 50 - Weiterverteiler). Das gilt um so mehr, als in die ohnehin vorrangig an ihrem objektiven Sinn und Zweck zu orientierende Auslegung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen die neuere Rechtsprechung des EuGH einzufließen hätte. Der Gerichtshof hat in mehreren gegen Deutschland gerichteten Vertragsverletzungsverfahren, welche die Vergabe von Dienstleistungsverträgen ohne Einhaltung des dafür in der Richtlinie 92/50/EWG vorgesehenen Verfahrens durch deutsche Kommunen zum Gegenstand hatten, ausgesprochen, daß die durch die Mißachtung der Bestimmungen der Richtlinie 92/50/EWG erfolgte Beeinträchtigung des freien Dienstleistungsverkehrs während der gesamten Dauer der Erfüllung der unter Verstoß gegen diese Richtlinie geschlossenen Verträge fortdauert (EuGH, Urt. v. 10. April 2003, verbundene Rechtssachen C-20/01 und C-28/01 Rn. 37 bis 39.; Urt. v. 9. September 2003 - Rs. C-125/03 Rn. 15). Zwar gestattet Artikel 2 Absatz 6 der Richtlinie 89/665 den Mitgliedstaaten, die Befugnisse der Nachprüfungsinstanzen nach dem Vertragsschluß im Anschluß an die Zuschlagserteilung darauf zu beschränken, einer durch einen Verstoß gegen das gemeinschaftliche Vergaberecht geschädigten Person Schadensersatz zuzuerkennen. Diese Befugnis verbietet indes nicht die Suche nach Möglichkeiten, das nationale Recht in den Grenzen seines Wortlauts so anzuwenden, daß Schädigungen von Vermögensinteressen der Bieter gar nicht erst eintreten können, indem die Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht rechtzeitig behoben werden.

Die Frage, ob § 134 BGB insoweit anwendbar ist, die infolge der dies verneinenden Auffassung des OLG Düsseldorf (VergabeR 2004, 216, 219) nur im Wege der Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB geklärt werden könnte, kann jedoch dahingestellt bleiben, weil der Senat der vom OLG Düsseldorf vertretenen Ansicht beitritt, daß ein ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens geschlossener Vertrag je nach Fall gemäß § 138 BGB nichtig sein kann (OLG Düsseldorf aaO. S. 222). Die Voraussetzungen dafür liegen im Streitfall nach den gesamten Umständen vor.

3. Unter welchen Umständen ein geschlossener Vertrag nach § 138 BGB als nichtig anzusehen ist, hängt, abgesehen davon, daß der Auftrag ohne Durchführung des notwendigen Vergabeverfahrens vergeben worden sein muß, von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab. Im vorliegenden Fall ist Folgendes maßgebend: Der Beschluß des Senats vom 6. Februar 2003 war in den betroffenen Wohnungsunternehmen aufmerksam zur Kenntnis genommen worden und hatte auch der Antragsgegnerin und der Beigeladene vorgelegen. Diese Rechtsprechung war von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, mochte sie ihnen auch im Ergebnis nicht genehm sein, zu respektieren. Im Ausgangspunkt mußten sie davon ausgehen, daß die hier in Rede stehenden Leistungen gemeinschaftsweit auszuschreiben waren. Zu einer abweichenden Einschätzung konnten sie in der Folge allenfalls dann gelangen, wenn sie nach sorgfältiger Prüfung zu dem Ergebnis kommen konnten, daß die Merkmale, an denen der Senat die Auftraggebereigenschaft von Wohnungsunternehmen festgemacht hatte, im Streitfall eindeutig nicht gegeben waren oder wenn angenommen werden durfte, daß der Senat seine Rechtsprechung auf Grund veränderter Umstände würde aufgeben müssen. Beides ist nicht der Fall.

a) Der Senat ist bei seiner Entscheidung vom 6. Februar 2003 von der Frage der Vermutungs- oder Indizwirkung des Eintrags in den Richtlinienanhang ausgegangen. Selbst wenn die Antragsgegnerin und die Beigeladene bei ihren Überlegungen zur Ausschreibungspflicht die modifizierte Fassung der KoordinierungsRL vor Augen gehabt haben sollten, hätten sie die Auftraggebereigenschaft der Antragsgegnerin auf dieser Ebene nicht verneinen können. (...)

b) Alsdann mußten die Antragsgegnerin und die Beigeladene nach dem Muster der Senatsentscheidung vom 6. Februar 2003 prüfen, ob die Satzung der Antragsgegnerin hinsichtlich des Gründungszwecks der Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art erheblich von der dort beurteilten Satzung abwich. Das ist, wie vorstehend dargelegt, nicht der Fall. Beide Satzungen verschreiben sich in augenscheinlich sehr ähnlicher Weise der Erfüllung solcher Aufgaben, und die Antragsgegnerin und die Beigeladene behaupten auch nicht, daß sie insoweit zu einer abweichenden Würdigung gelangt wären.

c) Der Umstand, daß es im Fall der D. AG um den sozialen Wohnungsbau ging, gab (...) keinen berechtigten Anlaß zu der Annahme, daß nur solche Wohnungsunternehmen dem Auftraggebebegriff des § 98 Nr. 2 GWB unterfielen, deren Wohnungsbestand rechtlich dem sozialen Wohnungsbau zuzurechnen war. Für eine solche Schlußfolgerung bot die Entscheidung vom 6. Februar 2003 keine Anhaltspunkte. Sie erörtert den sozialen Wohnungsbau bzw. die soziale Wohnraumforderung, weil die Wohnungsunternehmen in der Bundesrepublik Deutschland ihre im Allgemeininteresse liegenden Satzungsaufgaben nichtgewerblicher Art typischerweise in diesem Bereich umgesetzt haben. Daran, daß es auf die Zwecksetzung des Wohnungsunternehmens ankommt, nicht aber auf die Umsetzungsmodalitäten, derer es sich bedient, ließ die Entscheidung keinen Zweifel. (...)

Ein städtisches Wohnungsbauunternehmen ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Vergabeverordnung (siehe im einzelnen Pfaue/Rindtorff GE 2005, 1171). Aufträge, die den Schwellenwert von 200.000 € (§ 2 VgV) überschreiten, sind daher europaweit auszuschreiben. Andernfalls sind die Verträge nichtig.

Das Wohnungsunternehmen war aus der KWV im früheren Ost-Berlin hervorgegangen und wollte die Hausmeister-Serviceleistungen an eine GmbH vergeben. Eine Ausschreibung fand nicht statt. Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stellte die Vergabekammer die Nichtigkeit des Vertrages fest.

Mit Beschluß vom 11. November 2004 bestätigte das KG diese Rechtsauffassung im Ergebnis. Das Wohnungsbauunternehmen sei öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 GWB. Das habe der Senat mit Beschluß vom 6. Februar 2003 festgestellt. Es handele sich um eine De-facto-Vergabe, die zwar nicht nach § 13 Satz 6 VgV nichtig sei, sondern möglicherweise nach §§ 4 VgV, 134 BGB. Die entgegenstehende Auffassung des OLG Düsseldorf nötige jedoch nicht zur Vorlage an den BGH, da jedenfalls der Vertrag nach § 138 BGB nichtig sei. Das Wohnungsbauunternehmen habe nach der Entscheidung vom 6. Februar 2003 gewußt, daß es sich um Verträge handelte, die auszuschreiben gewesen seien.

Wenn der Schwellenwert nach der Vergabeverordnung überschritten ist, gehen städtische Wohnungsbauunternehmen ein erhebliches Risiko ein, wenn sie Aufträge nicht im offenen Verfahren ausschreiben. Die De-facto-Vergabe (oder auch freihändige Vergabe; vgl. OLG Düsseldorf, Beschluß vom 24. Februar 2005 - VII-Verg 88/04 -) ist unwirksam; das Regelvergabeverfahren kann auch nicht dadurch umgangen werden, daß zunächst pro forma eine Ausschreibung stattfindet, die mit unzumutbaren Bedingungen befrachtet wurde (OLG Dresden, Beschluß vom 16. Oktober 2001 - WVerg 7/01 -). Der Konkurrent, der das Nachprüfungsverfahren einleitet, unterliegt nicht den strengen Rügevorschriften des GWB, die nur bei einem wirksamen Zuschlag eingreifen (OLG Düsseldorf, Beschluß vom 23. Februar 2005 - VII-Verg 78/04). Die dann angenommenen Verfahrenswerte und Kostenerstattungsansprüche der Rechtsanwälte sind erheblich. Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluß vom 3. Juli 2003 (VII-Verg 22/00) die zu erstattenden Rechtsanwaltskosten mit über 75.000 € festgesetzt. Das offene Verfahren zur Vergabe, wie von Pfaue/Rindtorff beschrieben, ist daher unbedingt einzuhalten.

Den vollständigen Wortlaut der zitierten Entscheidungen, auch des Beschlusses des KG vom 11. November 2004 stellen wir interessierten Lesern gegen Kostenerstattung gern zur Verfügung.