Wohnflächenabweichung

Wohnflächenabweichung; Kaufpreisminderung

Ist die Wohnfläche einer verkauften Eigentumswohnung rund 10 % kleiner als im Vertrag angegeben, so liegt ein Fehler vor, der den Käufer zur Minderung des Kaufpreises berechtigt, auch wenn die Größe nicht zugesichert war.

Der Kl. wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der Bekl. aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde wegen einer Restforderung von 25.000 DM aus dem Verkauf einer neuhergestellten Eigentumswohnung (ausgebauter Dachboden eines Altbauhauses). In einem an einen unbestimmten Empfängerkreis gerichteten Exposé hatte die Bauträgergesellschaft, deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin die Bekl. ist, Dachterrassenwohnungen in dem Hause zum Preis von 2.900 DM/m2 angeboten. Die Größe der später vom Kl. erworbenen Wohnung ist in dem Exposé mit 130,33 m2, der Preis mit 377.957 DM angegeben. Zum Zeitpunkt der notariellen Beurkundung war die Wohnung im wesentlichen fertiggestellt. Im notariellen Vertrag ist die Wohnung "mit einer Wohnfläche von 116,20 m2" angegeben. Desweiteren ist der übliche Gewährleistungsausschluß enthalten, wonach die Wohnung verkauft werde, wie sie steht und liegt und vom Käufer besichtigt ist, "also ohne Gewähr der Verkäuferin für Größe, Güte und Beschaffenheit des Wohnungseigentums...".

Der Kl. hat den gesamten Kaufpreis von 345.000 auf ein Notaranderkonto gezahlt, den Notar aber anschließend angewiesen, einen Restbetrag von 25.000 DM nicht an die Bekl. auszuzahlen; der Notar hat daraufhin diesen Betrag beim AG zugunsten beider Parteien hinterlegt. Da der Kl. die Zahlung der 25.000 DM an die Bekl. verweigert, betreibt dieser die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde. Der Kl. hat Vollstreckungsgegenklage erhoben und behauptet, die Wohnung sei nicht 116,21, sondern nur 99,04 m2 groß. Das LG hat über die Mindergröße Beweis erhoben durch Gutachten des Sachverständigen D. Dieser hat bei der Wohnflächenermittlung die DIN 283 zugrunde gelegt und die Flächen der Dachterrassen mit 25 % berücksichtigt. Er ermittelte eine Wohnfläche von 99,99 m2. Die Bekl. hat auf ein in einem Parallelrechtsstreit vom LG eingeholtes Gutachten des Gutachterausschusses für Grundstückswerte verwiesen, wonach die DIN 283 im August 1983 ersatzlos zurückgezogen worden sei und bei der Berechnung der Wohnflächen die Berücksichtigung von Balkon und Terrassen mit 50 % der tatsächlichen Grundfläche ortsüblich sei. Das LG hat der Klage stattgegeben und die auf Auszahlung des hinterlegten Betrages gerichtete Widerklage abgewiesen. Begründung: Selbst bei einer Berücksichtigung der Terrassenfläche mit 50 % ihrer tatsächlichen Größe sei die Wohnung um 11,26 m2 kleiner als im Vertrag angegeben. Die Größenangabe sei als Zusicherung zu verstehen, der vertragliche Gewährleistungsauschluß sei unwirksam. Die Berufung der Bekl. hatte keinen Erfolg.

1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, daß auf das Vertragsverhältnis der Parteien die Regelungen des Werkvertrages anzuwenden sind, auch wenn der Vertrag als "Kaufvertrag" bezeichnet wurde und die Wohnung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits im wesentlichen fertiggestellt war. Entscheidend ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, ob eine Verpflichtung der Bekl. als Veräußerin zur Herstellung der Eigentumswohnung bestand (vgl. BGHZ 68, 372 = NJW 1977, 1336 mit Anm. Girisch bei LM Nr. 29 zu § 633 BGB; BGHZ 74, 204, 206 = NJW 1979, 21406 mit Anm. Girisch bei LM Nr. 34 zu § 633 BGB; BGH MDR 1980, 135 = LM Nr. 35 zu § 633 BGB; BGH NJW 1982, 2243 = LM Nr. 45 zu § 633 BGB; BGHZ 87, 112, 116 f; zustimmend Jauernig-Vollkommer, BGB, 4. Aufl., § 433 Anm. 3 c und § 459 Anm. I 2 b; Palandt-Putzo, BGB, 47. Aufl., Einf. zu § 631 Anm. 5, 1 c; a. A. Köhler, NJW 1984, 1321 ff). Das muß auch dann gelten, wenn ein Gebäude nicht insgesamt neu errichtet wird, sondern wenn Eigentumswohnungen durch Umbau eines Altbaus mit erheblichen Eingriffen in die alte Bausubstanz geschaffen werden (OLG Frankfurt, NJW 1984, 2586). Gerade dies trifft auch auf einen Dachgeschoßausbau zu. Die Verpflichtung der Bekl. zur Herrichtung der Eigentumswohnung ist nicht im Streit; sie wird überdies bereits aus der im Vertrag angegebenen Erklärung deutlich, nach der die Bekl. den Einbau eines Fahrstuhls auf ihre Kosten zusicherte. 2. Gemäß § 633 Abs. 1 BGB besteht das Minderungsrecht des Kl. dann, wenn der Wohnung eine zugesicherte Eigenschaft fehlte oder wenn sie mit einem Fehler behaftet ist. Ob allein die Angabe einer genauen Wohnungsgröße im Vertrag - wie das Landgericht meint - bereits als Zusicherung einer entsprechenden Eigenschaft anzusehen ist, kann zweifelhaft sein. Jedoch kann diese Frage auf sich beruhen, weil jedenfalls die Mindergröße der Wohnung um knapp 10 % ein Fehler im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB ist, der den Kl. zur Minderung berechtigt. Hierzu ist zunächst klarzustellen, daß die Verneinung einer Eigenschaftszusicherung nicht von vornherein die Annahme ausscheidet, es liege ein Sachmangel vor. Nur Staudinger-Honsell (BGB, 12. Aufl., Rdn. 1 zu § 469) vertritt die Auffassung, aus § 468 BGB ergebe sich, daß der Verkäufer eines Grundstücks für dessen Größe nur dann hafte, wenn er diese zugesichert habe; die Vorschrift sei nötig, weil Quantitätsmängel in der Regel nicht unter § 459 BGB (also auch nicht unter den inhaltsgleichen § 633 Abs. 1 BGB) fielen. Diese Meinung wird dort nicht weiter begründet oder belegt. Demgegenüber findet sich bei ErmanWeitnauer (BGB, 7. Aufl., Rdn. 4 zu § 459 BGB) der Hinweis, Lage und Größe eines Grundstücks könnten Beschaffenheitsangaben sein, so daß ein Abweichen von der vertraglichen Vereinbarung insoweit einen Fehler darstelle (anders, wenn die Größenangabe nur zu Orientierungszwecken erfolgt sei). In der dort zitierten Entscheidung des OLG Hamburg vom 18.2.1916 wurden allerdings sowohl Zusicherung als auch Fehler hinsichtlich der Mindergröße eines Grundstücks abgelehnt, weil es sich lediglich um eine Beschaffenheitsangabe zum Zwecke der Orientierung und Identifizierung handelte.

In der Lehre werden verschiedentlich Abgrenzungsversuche unternommen zur Beantwortung der Frage, wann ohne weiteres ein zur Haftung verpflichtender Sachmangel vorliegt und wann demgegenüber eine Eigenschaft anzunehmen ist, für deren Vorhandensein nur im Falle der Zusicherung gehaftet wird. Hierzu heißt es bei Esser/Weyers ("Schuldrecht" Bd. II, 6. Aufl. 1984, § 5 II 2), der Unterschied zwischen einer fehlerlosen Beschaffenheit und einer zugesicherten Eigenschaft liege in der Rechtsfolge: Für erstere hafte der Verkäufer ohne weiteres, wenn die Beschaffenheit nach der Verkehrsauffassung für den Wert oder die Tauglichkeit der Sache erforderlich sei; andere Umstände seien so ungewiß, daß der Vertragszweck oder ihre Erwähnung bei den Verhandlungen kein für den Käufer schutzwürdiges Vertrauen erkennen lasse; dann bedürfe es für die Haftung des Verkäufers einer unmißverständlichen Risikoübernahme, nämlich eben der Zusicherung. Als Beispiel wird hierfür die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 78, 216 (218) angeführt, wonach das vom Vertrag abweichende höhere Alter eines verkauften Kraftfahrzeugs für sich allein kein Fehler sei, der Gewährleistungsansprüche des Käufers auslösen könne; eine Gewährleistungspflicht sei erst dann gegeben, wenn entweder wegen des höheren Alters die Eignung des Fahrzeugs zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch erheblich gemindert wird (§ 459 Abs. 1 BGB) oder wenn das Alter als solches Gegenstand einer besonderen Zusicherung war (§ 459 Abs. 2 BGB). In gleichem Sinne hat bereits das Reichsgericht in RGZ 114, 242 entschieden, beiderseits vorausgesetzte Eigenschaften einer Kaufsache seien noch nicht ohne weiteres zugesichert im Sinne von § 459 Abs. 2 BGB, jedoch könne ein Fehler im Sinne von § 459 Abs. 1 BGB vorliegen.

Es läßt sich hiernach feststellen, daß die Beschreibung eines Kaufgegenstandes (oder eines herzustellenden Werkes) durch die Vertragsparteien verschiedene Qualitäten haben kann:

Die Beschreibung kann der bloßen Orientierung oder Identifizierung dienen; weicht die tatsächliche Beschaffenheit von dieser Beschreibung ab, so ergeben sich hieraus keine haftungsrechtlichen Konsequenzen, weil eine bloße unrichtige Beschreibung des Gegenstands unschädlich ist.

Die Beschreibung kann aber auch Merkmale enthalten, die nach der Verkehrsauffassung für den Wert oder die Tauglichkeit der Sache zum vertragsgemäßen Gebrauch wesentlich sind; eine Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit von einer derartigen Beschreibung löst ohne weiteres die Gewährleistungspflichten gemäß § 459 Abs. 1 BGB bzw. § 633 Abs. 1 BGB auf, weil ein Fehler vorliegt.

Die Beschreibung kann schließlich Merkmale enthalten, die nach der Verkehrsauffassung für den Wert oder die Tauglichkeit der Sache nicht ohne weiteres bedeutsam sind, die aber für eine der Parteien oder für beide Vertragsteile sehr wohl von Bedeutung sein können; für ein Abweichen der tatsächlichen Beschaffenheit von solchen Merkmalen haftet der Verkäufer oder Werkunternehmer nur dann, wenn er für ihr Vorhandensein eine verbindliche Zusicherung gegeben hat.

Daß für die Mindestgröße eines Grundstücks nur im Falle einer Zusicherung gehaftet werde (so Staudinger-Honsell a.a.O.), erscheint hiernach nicht haltbar. Ebensowenig ist die These zu billigen, Quantitätsmängel fielen regelmäßig nicht unter den Fehlerbegriff im Gewährleistungsrecht. Zwar wird, wer 10 Zentner Kohlen kauft und nur 8 Zentner erhält, nicht wandeln oder mindern, sondern nur restliche Erfüllung verlangen können. Wer jedoch 3 m Stoff für einen Anzug kauft und nur 2,70 m erhält, hat aber sicherlich ein Wandlungsrecht, weil ihm mit der Nachlieferung von 0,30 m Stoff nicht gedient ist (Beispiel bei Larenz "Lehrbuch des Schuldrechts", 13. Aufl., Bd. II/1, § 41 1, S. 41 f.). Larenz (a.a.O.) erläutert hierzu, als Fehler könne es auch anzusehen sein, daß die Sache nicht die beim Kauf zugrundegelegte Größe habe; besonders deutlich werde dies beim Grundstückskauf, weil hier die fehlenden Quadratmeter nicht nachgeliefert werden könnten; hier sei die Anwendung der Bestimmungen über Sachmängel sachgemäß.

Im hier zu entscheidenden Fall ist die Wohnung fehlerhaft im Sinne der Gewährleistungsvorschriften, weil ihre tatsächliche Größe rd. 10 % geringer ist als die im Vertrag angegebene Größe. Denn die Größe eines Grundstücks oder einer Wohnung ist nach der Verkehrsauffassung ein Merkmal, welches von wesentlicher Bedeutung für den Wert ist. Daß die Wohnung keine Größe von 116,21 qm, sondern eine solche von nur 104,95 qm hat (wenn man zugunsten der Bekl. die Terrasse mit 50 % = 9,92 qm berücksichtigt), steht aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen D. vom 20. Mai 1987 fest. Die hiergegen von der Bekl. mit der Berufungsbegründung geltend gemachten Einwendungen geben dem Senat keinen Anlaß zu einer weiteren Beweiserhebung. Denn der Bekl. liegen die vom Sachverständigen für jeden einzelnen Raum vorgenommenen Flächenberechnungen mit Angaben der jeweiligen Berechnungsfaktoren vor, und sie hat sich lediglich gegen die - rechnerisch zutreffend ermittelten - Ergebnisse gewandt, gegen die zugrundegelegten Faktoren aber keine Einwendungen erhoben, denen weiter nachgegangen werden könnte.

Gemäß § 634 Abs. 4, § 472 Abs. 1 BGB ist der Minderpreis nach der Formel Kaufpreis (345.000 DM) zu Vertragsgröße (116,21 qm) = Minderpreis zu tatsächlicher Größe (104,95 qm) zu ermitteln. Dabei ergibt sein ein geminderter Preis von 311.571,72 DM, also 33.428,28 DM weniger als der Kaufpreis. Der gegen diese Berechnung von der Bekl. erhobene Einwand, kleinere Wohnungen seien relativ teurer, ist unerheblich, weil die genannten Vorschriften gerade erreichen wollen, daß bei der Ermittlung des Minderungsumfanges die Eigenart der vertraglichen Kaufpreisbildung durch die Parteien erhalten bleiben soll (vgl. Palandt-Putzo, BGB, 47. Aufl., § 472 Anm. 3 a).

3. Das Minderungsrecht des Kl. ist nicht ausgeschlossen. Der im notariellen Vertrag vereinbarte Gewährleistungsausschluß steht ihm nicht entgegen, weil dieser unwirksam ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verstößt ein umfassender Gewährleistungsausschluß in einem Werkvertrag, auch wenn er individuell ausgehandelt ist, grundsätzlich gegen Treu und Glauben. Ein solcher Gewährleistungsausschluß wird nur dann als wirksam angesehen, wenn zuvor eine ausführliche Belehrung und eingehende Erörterung seiner einschneidenden Rechtsfolgen nur durch die Notarin stattgefunden hat (vgl. BGHZ 74, 204, 209; NJW 1982, 2243 = LM Nr. 45 zu § 631 BGB; NJW 1984, 2094 = LM Nr. 49 zu § 633 BGB; NJW-RR 1986, 1026 = LM Nr. 59 zu § 633 BGB; BGHZ 101, 350 = NJW 1988, 135; NJW 1988, 1972). Soweit die Bekl. in der Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf das Zeugnis der Notarin behauptet, diese habe den Kl. belehrt, ist eine Beweisaufnahme hierüber nicht durchzuführen. Denn es würde sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handeln, weil die Bekl. nicht konkret vorträgt, welchen Inhalt die Belehrung der Notarin im einzelnen gehabt haben soll. Sie verweist insoweit lediglich auf § 7 des notariellen Vertrages, aus dessen Inhalt sich aber kein Hinweis auf eine Belehrung über den Umfang und die Rechtsfolgen des Gewährleistungsausschlusses ergibt.

Entgegen der Auffassung der Bekl. ergibt sich ein Ausschluß des Minderungsrechts weder aus dem Schreiben des Kl. an die Firma K. vom 3. Februar 1986 noch aus demjenigen an die Bekl. vom 23. April 1986. Die Erklärung vom 3. Februar 1986, alle Mängel bis auf die Küchentür seien nunmehr beseitigt, bezieht sich erkennbar auf die bei der Wohnungsabnahme am 21. Januar 1986 vom Kl. gerügten Mängel und stellt damit eine Ergänzung der Abnahmeerklärung gemäß § 640 Abs. 1 BGB dar. Daß bereits zu jenem Zeitpunkt dem Kl. die Mindergröße bekannt war, behauptet die Bekl. selbst nicht, so daß ein Verzicht auf Gewährleistungsansprüche gemäß § 640 Abs. 2 BGB nicht zu erwägen ist. Das Schreiben des Kl. vom 23. April 1986, in welchem er zur Beseitigung baulicher Mängel eine Frist gesetzt und Ersatzvornahme auf Kosten der Bekl. angedroht hat, kann sein Minderungsrecht nicht berühren, weil es sich zum einen auf andere Mängel der Wohnung und nicht auf die Mindergröße bezieht und weil zum anderen das Gewährleistungsrecht des Bestellers nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß er zunächst Nachbesserung verlangt.

Steht damit fest, daß die Bekl. wegen des Minderungsrechts des Kl. keinen Anspruch auf die in der vollstreckbaren Urkunde titulierte Restzahlung von 25.000 DM hat, so ist die Vollstreckung aus dieser Urkunde unzulässig.

Gleichzeitig steht fest, daß die Bekl. um die Hinterlegungsposition hinsichtlich dieses Betrages ungerechtfertigt bereichert ist. Gemäß § 812 BGB ist sie deshalb verpflichtet, der Auszahlung des Betrages an den Kl. zuzustimmen (vgl. §§ 12, 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Hinterlegungsordnung).

Hieraus ergibt sich zugleich, daß die Widerklage der Bekl. unbegründet ist: Da sie aus den dargelegten Gründen verpflichtet ist, der Auszahlung des Betrages an den Kl. zuzustimmen, kann sie nicht eine Auszahlung an sich verlangen.

Anmerkung: Das Urteil ist rechtskräftig.