wirksame Vorauszahlungsklausel

wirksame Vorauszahlungsklausel; Aufrechnung gegen eine Mietforderung

Die wohnungsmietvertragliche Formularklausel, daß der Mieter die Miete monatlich im voraus zu zahlen hat, wird nicht dadurch unwirksam im Sinne der §§ 9 ff. AGB-Gesetz, daß eine weitere Formularklausel die Aufrechnung gegen eine Mietforderung nur bei schriftlicher Anzeige der Aufrechnungsabsicht mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Mietforderung zuläßt.

I. Der Kl. hat dem Bekl. eine Wohnung vermietet. Nach § 4 des Formularmietvertrages ist die Miete im voraus bis spätestens zum 3. Werktag des Monats zu zahlen. Nach § 5 des Vertrages kann der Mieter "gegenüber Mietforderungen mit Gegenforderungen nur aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit der Miete schriftlich angezeigt hat".

Der Kl. hat das Mietverhältnis wegen Nichtzahlung von (jedenfalls) drei Monatsmieten gekündigt und den Bekl. mit der am 21. März 1991 zugestellten Klage (u. a.) auf Räumung verklagt. Der Bekl. hat (u. a.) eingewandt, die Kündigung sei wegen Befriedigung des Vermieters gemäß § 554 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirksam geworden. Insoweit ist unstreitig, daß der Bekl. bis zum 21. April 1991 die Rückstände bis einschließlich März 1991 beglichen, für April 1991 aber höchstens einen Teilbetrag ge-zahlt hat.

Das Amtsgericht hat eine vollständige Befriedigung des Kl. im Sinne von § 554 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB verneint, da wegen § 4 Mietvertrag auch die Zahlung für April 1991 bis zum 21. April 1991 hätte geleistet sein müssen, und hat der Räumungsklage stattgegeben. Das mit der Berufung des Bekl. befaßte Landgericht möchte ebenso entscheiden, sieht sich daran aber durch ein Urteil des OLG München (WuM 1992, 232 = ZMR 1992, 297 = BB 1992, 1750) gehindert und legt dem Senat deshalb folgende Rechtsfra-ge, der es außerdem grundsätzliche Bedeutung beimißt, zum Rechtsentscheid vor (vgl. auch WuM 1992, 531 f., wo ein dem Vorlagebeschluß vor-geschalteter Beschluß des Landgerichts teilweise abgedruckt ist):

Ist die im formularmäßigen Wohnungsmietvertrag vereinbarte Klausel "die Miete und Nebenkosten sind monatlich im voraus, spätestens am 3. Werktag des Monats ... an den Vermieter oder die von ihm zur Entgegennahme ermächtigte Person oder Stelle zu zahlen"

stets nichtig, soweit der Mietvertrag eine weitere Klausel, nach der die Auf-rechnung gegen Mietzins mit Gegenforderungen nur zulässig ist, wenn der Mieter seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fäl ligkeit der Miete schriftlich anzeigt, oder eine weitergehende Klausel ent-hält?

II. Die Vorlage ist gemäß § 541 Abs. 1 ZPO im wesentlichen zulässig.

1. Die vorgelegte Rechtsfrage betrifft ein Mietverhältnis über Wohnraum, denn es geht um die Wirksamkeit von Klauseln in Wohnungsmiet-Musterverträgen. Die Klauseln kommen in dieser oder ähnlicher Form zwar auch in Formularverträgen zur Geschäftsraummiete vor. Sie können im Wohnraummietrecht aber zusätzliche Bedeutung gewinnen - ein Beispiel dafür ist der vorliegende Fall, wo wegen § 554 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB die Wirk-samkeit einer Kündigung davon abhängt - und erfordern hier, mit Rücksicht auf wohnungsrechtliche Sondervorschriften wie § 537 Abs. 3 oder § 550 b Abs. 1 BGB, auch eine besondere Wirksamkeitsprüfung.

2. Die Frage ist nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts entscheidungserheblich, dies aber nur, soweit es um die Kombination der Vorauszahlungs- mit einer (Aufrechnungs-) Ankündigungsklausel geht. Eine "weitergehende Klausel" zur Aufrechnung, wie das Landgericht sie in die Vorlagefrage einbeziehen will, gibt es vorliegend nicht. Insoweit ist die Vorlage also nicht zulässig.

3. Die Voraussetzungen einer Divergenzvorlage gemäß § 541 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO verneint der Senat allerdings.

Mit dem vom OLG München entschiedenen Fall hat der vorliegende nur das gleichzeitige Auftreten von Vorauszahlungs- und Aufrechnungs-Klauseln gemeinsam. Die Aufrechnungsklauseln beider Fälle unterscheiden sich aber erheblich: Ist vorliegend die Aufrechnung generell (nur) von vor-heriger Anzeige abhängig gemacht, so war im Münchener Fall einerseits nur die Aufrechnung mit Forderungen aus § 538 BGB von vorheriger An-zeige abhängig gemacht (§ 6 Abs. 1 Satz 1 jenes Vertrages), andererseits die Aufrechnung mit sonstigen Forderungen überhaupt ausgeschlossen, wenn sie nicht unbestritten, rechtskräftig festgestellt oder entscheidungsreif waren (§ 6 Abs. 1 Satz 2 jenes Vertrages; vgl. dazu den in WuM 1992, 232 f. abgedruckten Leitsatz zur Entscheidung des OLG München und die in WuM 1991, 389 ff. abgedruckte Entscheidung der Vorinstanz).

In den veröffentlichten Passagen seiner Entscheidung sagt das OLG Mün-chen zwar nicht ausdrücklich, welchen Teil jener Aufrechnungsregelung es beanstandet. Den Entscheidungsgründen ist indes zu entnehmen, daß das gravierendere Aufrechnungsverbot gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 jenes Vertrages gemeint sein muß. Auf die Anzeigeklausel hätte es nämlich nur dann ankommen können, wenn das OLG München den Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung eines wegen Minderung nicht geschuldeten Miet-anteils als Anspruch "aus § 538 BGB" behandelt hätte. Dafür ist nichts er sichtlich. Auch die Überlegung des OLG München, daß der Mieter zum Prozeß gezwungen werde, paßt viel weniger zur Anzeigeklausel - die zwingt ihn nur, mit der Aufrechnung einen Monat zuzuwarten - als zur Aus-schlußklausel.

4. Die Rechtsfrage ist aber, worauf das Landgericht zusätzlich und inso-weit mit Recht abstellt, von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 541 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO. Viele Wohnungsmietverträge enthalten die vorliegend inkrinierte Klauselkombination. Über ihre Wirksamkeit herrschen seit der Entscheidung des OLG München Zweifel, nicht nur bei Mie-tern und Vermietern, sondern auch in der Rechtsprechung, die jetzt zuneh-mend mit dem Problem konfrontiert wird (vgl. neben dem vorliegenden Verfahren: LG Köln, WuM 1992, 541; LG Berlin, WuM 1992, 605; LG Ham-burg, WuM 1992, 606; vgl. ferner Anmerkungen zum Urteil des OLG Mün-chen von Gerauer in ZMR 1992, 297; Geldmacher in WuM 1992, 585; Zol-ler in BB 1992, 1750; Eckert, EWIR 1993, 23). Eine Klärung durch Rechts entscheid ist deshalb veranlaßt.

III. Die vorgelegte Frage ist wie aus dem Entscheidungssatz ersichtlich zu beantworten.

1. In den gängigen Mustermietverträgen ist seit Jahrzehnten bestimmt, daß der Wohnungsmieter den Mietzins monatlich im voraus zu entrichten hat. Mit dieser allgemein üblichen Handhabung ist die gesetzliche Regelung des § 551 Abs. 1 BGB in der Praxis außer Kraft gesetzt. Das wird all-gemein als zulässig angesehen, mit Recht:

Es liegt in der Natur der Sache, daß bei einem Dauerschuldverhältnis wie der Miete der Leistungsaustausch nicht exakt gleichzeitig stattfinden kann, eine Partei also vorleisten muß. Die daraus resultierenden Risiken des Vorleistenden kann man aber durch Unterteilung der Gesamtleistung in Teilleistungsabschnitte verkleinern. Bei der Wohnungsmiete geschieht das, wie auch vorliegend, im allgemeinen durch Vereinbarung monatlicher Zahlung (statt einmaliger oder statt der in § 551 Abs. 2 BGB vorgesehenen vierteljährlichen Zahlung). Dadurch wird das Vorleistungsrisiko - und damit zugleich das Problem seiner Verteilung auf die Vertragsparteien - so aus-reichend entschärft, daß auch eine formularmäßige Vorleistungsregelung zu Lasten des Mieters nicht zu beanstanden ist (vgl. Zoller, Anm. zur Ent scheidung des OLG München in BB 1992, 1750 ff.). Die gesetzliche Re-gelung in § 551 Abs. 1 BGB ist ja nicht etwa "gerechter" im Sinne einer grö-ßeren Annäherung an das Ideal des gleichzeitigen Leistungsaustausches. Gerecht in diesem Sinne wäre nur die Zahlungsfälligkeit genau in der Mitte des Mietmonats. Auch sie würde im übrigen die Vorleistungsrisiken nicht ganz ausschließen, sondern lediglich nochmals halbieren und dann auf beide Parteien verteilen. AGB-rechtliche Bedenken gegen die Mietvorauszahlungsklausel bestehen nach alledem nicht, weder im Hinblick auf § 11 Nr. 2 noch nach § 9 AGB-Gesetz (allgemeine Meinung, vgl. nur Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Rdnr. III 113 m. w. N.).

2. Aufrechnungsklauseln belasten den Mieter nicht nur an sich, sondern können speziell im Zusammenwirken mit der Vorauszahlungsklausel das Vorleistungsrisiko vergrößern, indem sie dem Mieter die Geltendmachung einer Minderung zusätzlich erschweren.

Die Mietminderung wegen Sachmangels tritt gemäß § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB ipso iure ein. Der Mieter kann sie also durch schlichten Abzug des Minderungsbetrages von der Mietzahlung zur Geltung bringen. Muß er im voraus zahlen, ist ein solcher Abzug allerdings nicht möglich. Erst für den Folgemonat - sofern der Mangel dann noch vorhanden ist - kann der Mieter von seiner Vorauszahlung einen der Minderung entsprechenden Teil ein-behalten, zunächst gemäß § 320 BGB vorläufig, letztlich gemäß § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB endgültig. Für den Monat des Mangeleintritts dagegen hat er nur einen der Minderung entsprechenden Rückzahlungsanspruch aus § 812 BGB, der durch Aufrechnung gegen die nächste(n) Mietrate(n) zu verwirklichen ist. Aufrechnungsklauseln können diese Möglichkeit ein-schränken (so die Anzeigeklausel) und unter Umständen auch ganz aus-schließen (so das Aufrechnungsverbot bezüglich streitiger oder nicht rechtskräftig festgestellter Gegenforderungen). Ohne die Vorauszahlungsklausel wären sie insoweit unschädlich, weil dann der schlichte Abzug von der Mietforderung möglich wäre.

3. Daß deshalb die ganze Klauselkombination, also vor allem auch die Vor-auszahlungsklausel, nach dem AGB-Gesetz unwirksam ist, steht damit aber noch nicht fest.

a) Vor einem derartigen Unwerturteil ist zunächst im Wege der Auslegung festzustellen, ob die jeweiligen Vertragsparteien wirklich die Aufrechnung auch mit solchen Ansprüchen ausschließen wollten, die aus einer Minderung gemäß § 537 BGB resultieren. In der vorliegend interessierenden Klausel z. B. sind nur Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht von der Anzeige abhängig gemacht, die Minderung ist ausgespart. Daß bei Mietvorauszahlung die Minderung für den zurückliegenden Monat rechtstechnisch durch Aufrechnung realisiert wird (vgl. oben Ziff. 2), wird vielen Ver-tragsparteien nicht klar, die Erstreckung der Aufrechnungsklausel auf die-sen Fall also unter Umständen nicht immer gewollt sein.

b) Einen solchen Willen unterstellt, schließt sich die Frage an, ob die Klau-selkombination die gesetzliche Minderungsregelung wirklich "aushöhlt". Unmittelbar berührt ist nicht § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB selbst - das wäre schon nach § 537 Abs. 3 BGB unzulässig -, sondern nur die rechtliche Möglichkeit des Mieters, die Minderung in eine Mietkürzung umzusetzen. Insoweit wiederum sind verschiedene Fallgestaltungen zu unterscheiden:

Ist die Aufrechnung (mit der durch § 11 Nr. 3 AGB-Gesetz gebotenen Aus-nahme unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Forderungen) schlechthin ausgeschlossen, dann kann der Vermieter dem Mieter durch Bestreiten des Mangels tatsächlich auf Dauer die rechtliche Möglichkeit der Mietkürzung nehmen und ihn insofern zur Klage auf Rückzahlung zwingen. Das steht im Widerspruch zur Gesetzesregelung, die beim Streit über die Minderung dem Vermieter die aktive Parteirolle zuweist. Es ist deshalb zu mißbilligen, auch wenn es wohlgemerkt nur um einen einzigen, ersten Minderungsbetrag geht (wird der Mangel nicht behoben, kann der Mieter von der nächsten Zahlungsfälligkeit an die unter Ziff. 2 beschriebene Kürzung vornehmen).

Nicht anders wird der vom OLG München entschiedene Fall zu beurteilen sein, in dem - für den Fall vorheriger Anzeige - noch eine weitere Gruppe von Forderungen (aus § 538 BGB) zur Aufrechnung zugelassen war. Der Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 BGB nämlich dürfte mit einem An-spruch aus § 538 BGB im Sinne jener Klausel nicht gleichzusetzen sein (vgl. LG München, WuM 1991, 390).

Ist dagegen die Aufrechnung wie vorliegend überhaupt nur von einer An-zeige mit Monatsfrist abhängig gemacht, dann wird der Mieter in der Regel nicht zur Klage gezwungen, sondern nur zum einmonatigen Zuwarten mit dem Mietabzug, und auch das nur unter der weiteren Voraussetzung, daß der Mangel bis zur nächsten Zinsfälligkeit behoben ist: Besteht er fort, kann der Mieter den unter Ziff. 2 beschriebenen Einbehalt machen (die hiesige zusätzliche Zurückbehaltungsrechts-Klausel ist übrigens gem. § 11 Nr. 2 b AGBG unwirksam), also praktisch zur gleichen Zeit wie ohne alle Klauseln (wenn auch für einen anderen Zeitraum) eine erste Kürzung vornehmen und die aufrechnungsweise weitere Kürzung dann bei der (den) Folgerate(n), bis zu deren Fälligkeit die Anzeigefrist ja abgelaufen ist. Ob also diese Klauselkombination, die vorliegend allein zur Diskussion steht, wirklich derart in die Substanz der gesetzlichen Minderungsregelung eingreift, daß von einer "Aushöhlung" die Rede sein kann, erscheint zweifelhaft. Der Se-nat neigt zur Verneinung dieser Frage.

c) Will man sie bejahen, stellt sich die weitere Frage, ob dann wirklich beide Klauseln nach dem AGB-Gesetz unwirksam sind oder nicht vielmehr nur die Aufrechnungsklausel unwirksam oder unbeachtlich ist. Spätestens diese Frage wäre jedenfalls zugunsten des Bestandes der Vorauszahlungsklausel zu beantworten.

Gegen die hier zu beurteilende Aufrechnungsklausel sind vorab Bedenken möglich, weil sie ein eventuell zu beanstandendes Schriftlichkeitserfordernis aufstellt und weil sie ferner mit einer Zurückbehaltungsrechts-Klausel gepaart ist, die ihrerseits unzweifelhaft gegen § 11 Nr. 2 b AGBG verstößt. Unabhängig von diesen Bedenken, die letztlich nicht durchgreifen mögen, ist ferner zu beachten:

Aufrechnungsklauseln begegnen schon im allgemeinen größerer Skepsis als Vorausleistungsklauseln. Für wirkungslos hält man sie vielfach speziell in bezug auf konnexe Gegenforderungen, die aus einem zur Leistungsverweigerung berechtigenden Sachleistungsanspruch hervorgegangen sind, also zum Beispiel in bezug auf einen Ersatzanspruch gemäß § 538 Abs. 2 BGB nach Mangelbeseitigung durch den Mieter; insoweit sei das Aufrechnungsverbot genau so zu mißbilligen, wie es gemäß § 11 Nr. 2 AGB-Ge-setz das Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsverbot für die Zeit vor Mangelbeseitigung sei (vgl. etwa LG Berlin, ZMR 1986, 168; LG München, NJW-RR 1990, 30; AG Bonn, WuM 1987, 219 [220]; vgl. ferner Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, Groß-Kommentar zum AGB-Gesetz, 2. Aufl., § 11 Nr. 2 Rdnr. 27; Stein, Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen, § 11 Rdnr. 21; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 11 Nr. 3 Rdnr. 7; Palandt/Heinrichs, 52. Aufl., § 11 AGBG Rdnr. 17; MünchKomm/Kötz, 2. Aufl., § 11 AGB-Gesetz Rdnr. 26; Erman/Hefermehl, 8. Aufl., § 11 Nr. 3 AGB-Gesetz Rdnr. 5).

Der Senat ist sich bewußt, daß diese Rechtsauffassung nicht exakt die vor-liegende Fallgestaltung betrifft und daß sie außerdem nicht unumstritten ist. Er weist nur deshalb auf sie hin, weil sie ihm die Richtung zu zeigen scheint, in der der Schutz des Mieters, wenn man ihn denn für nötig hält, überhaupt zu suchen ist: nämlich in einer Verpönung der Aufrechnungsklausel, sei es, daß man sie generell für unwirksam erklärt, sei es, daß man ihr im vorliegenden Ausnahmefall die Wirkung abspricht (wie es nach dem Verständnis des Senats auch die Vertreter jener Rechtsauffassung in den von ihnen behandelten Fallgestaltungen zu tun scheinen; ausdrücklich für die Anwendung des § 242: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 2. Aufl., § 11 Nr. 2 Rdnr. 24). Die Kassierung (auch) der Vorauszahlungsklausel schösse jedenfalls weit über das Ziel hinaus.

Zu Unrecht wird gegen dieses Ergebnis eingewandt, daß bei belastender Kombination zweier je für sich hinnehmbarer Klauseln dem Verwender nicht durch Opferung nur einer Klausel geholfen werden dürfe (vgl. LG Köln, WuM 1992, 541 [542]; Geldmacher, WuM 1992, 585 [586]). Zum ei-nen kann man aus den vorstehend angeführten Gründen darüber streiten, ob die Aufrechnungsklausel nicht schon für sich allein zu mißbilligen ist. Zum anderen aber sind die Klauseln doch auch von ganz unterschiedli-chem Gewicht: Die Vorauszahlungsklausel hat nicht nur im Hinblick auf ihre Tradition, sondern auch deshalb Vorrang, weil ihr Anwendungsbedarf umfassend ist und von vornherein feststeht (monatliche Mietzahlung). Ei-ne Aufrechnungslage - zumal mit der Besonderheit, daß Minderung zugrunde liegt - ist demgegenüber als Ausnahme zu werten, deren Eintritt zudem nicht feststeht. Eine vernünftige Betrachtung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte kann deshalb auch insoweit nur zu dem Ergebnis führen, daß bei zweifelhafter Klauselkombination jedenfalls die Vorauszahlungsklausel Geltung zu behalten hat.

Nach § 551 BGB ist die Miete am Monatsende zu zahlen; seit Jahrzehnten enthalten Formularmietverträge die abweichende Vereinbarung, wonach die Miete monatlich im voraus zu zahlen ist.

Gegen die Wirksamkeit dieser Klausel bestanden nach Rechtsprechung und Literatur keine Zweifel, bis in einer aufsehenden Entscheidung vom 6. Februar 1992 das OLG München in einer Kombination der Vorauszahlungsklausel mit einer eingeschränkten Aufrechnungsmöglichkeit den Mieter unangemessen benachteiligt sah im Sinne des § 9 AGB-Gesetz mit der Folge, daß die Vorauszahlungsklausel für unwirksam angesehen wurde. Einige Gerichte sind dem gefolgt (LG Berlin, 65. Kammer, GE 1992, 1217), während andere diese Auffassung nicht teilen konnten (LG Berlin, 64. Kammer, GE 1992, 1217; vgl. auch Kinne, GE 1992, 1188).

Diese Rechtsunsicherheit ist durch den Rechtsentscheid des OLG Hamm vom 15. März 1993 nunmehr beseitigt. Das OLG Hamm stellt ausdrücklich auf die Tradition der Vorauszahlungsklausel ab, die bei "vernünftiger Betrachtung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte" nur dazu führen könne, daß die Vorauszahlungsklausel Bestand haben müsse, während die dazukommende formularmäßige Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit möglicherweise unwirksam sei, jedenfalls aber den Bestand der Vorauszahlungsklausel nicht berühre. Dabei läßt das OLG Hamm erkennen, daß es neben der Vorauszahlungsklausel auch eine Aufrechnungsklausel für wirksam hält, die lediglich eine schriftliche Anzeige der Absicht der Aufrechnung durch den Mieter fordert, ohne sonstige Aufrechnungseinschränkungen zu enthalten.

In ihrem kurz vorher verkündeten Urteil vom 25. Februar 1993 hat die 61. Kammer des Landgerichts Berlin die Vorleistungsklausel auch dann für wirksam angesehen, wenn sie mit einer weitergehenden Aufrechnungsverbotsklausel verbunden ist. Mit ähnlichen Erwägungen wie das OLG Hamm ("Vorauszahlungsklausel weit überwiegend als verkehrsüblich angesehen") hält das Landgericht es für geboten, das Aufrechnungsverbot einschränkend auszulegen.

Der Rechtsentscheid des OLG Hamm ist für alle Gerichte, mittelbar auch für Amtsgerichte, bindend.