Wirksame Vereinbarung über Höhe der Minderung

Wirksame Vereinbarung über Höhe der Minderung; Kündigung bei weitergehendem Mieteinbehalt

1. In Ansehung konkreter Baumaßnahmen kann sich der Mieter trotz § 536 IV BGB im Einvernehmen mit dem Vermieter auf eine bestimmte Minderung auch für die Zukunft jedenfalls dann einigen, wenn es sich um einen befristeten Zeitraum handelt. Er kann im Übrigen hinsichtlich der geplanten Baumaßnahmen auch für einen bestimmten Zeitraum für die Zukunft auf eine weitergehende Minderung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts wirksam verzichten.

2. Mindert der Mieter gleichwohl innerhalb des vereinbarten Zeitraums die Nettomiete auf 0 €, berechtigt dies den Vermieter zur fristlosen und zur ordentlichen Kündigung, falls ein erheblicher Rückstand vorliegt und kein Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gegeben ist.

3. Der Mieter gerät schuldhaft in Verzug, wenn er glaubt, trotz der geschlossenen Vereinbarung zu einer weiteren Minderung berechtigt zu sein. Die ordentliche Kündigung nach § 573 II Nr. 1 BGB ist daher wirksam, auch wenn der Mieter innerhalb der Schonfrist des § 569 III Nr. 2 BGB die fälligen Mieten nachzahlt.

Der Bekl. mietete die ca. 200 m2 groß im 4. OG in einem historischen Altbau in M.-S. belegene Wohnung neben zwei Pkw-Stellplätzen mit Mietverträgen vom 3.3.2004 ab 1.4.2004 von der Rechtsvorgängerin der Kl.

Die Kl. erwarb den Altbau mit notariellem Kaufvertrag vom 21.5.2008 und wurde am 27.6.2008 als neue Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.

Die monatliche Nettokaltmiete für die Wohnung beläuft sich auf 2.430,19 €, die monatlichen Nebenkostenvorauszahlungen auf 470 € und die monatliche Miete für zwei Pkw-Stellplätze auf jeweils 110 €.

Im Sommer 2008 begann die Kl. betreffend das gesamte Anwesen mit umfangreichen Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten.

Bezüglich dieser Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten kam es zwischen den Parteien insbesondere im Sommer 2009 zu Meinungsverschiedenheiten.

Am 28.9.2009 schlossen die Parteien nach längeren Verhandlungen und (fach-) anwaltlicher Beratung auf beiden Seiten einen Nachtrag zu den o. g. Mietverträgen. In diesem Nachtrag trafen die Parteien umfangreiche Regelungen zu dem Gesamt-Mietverhältnis. Unter anderem vereinbarten die Parteien eine modifizierte Mietfläche und auf Kosten der Kl. umfangreiche Baumaßnahmen in der Wohnung. Der Bekl. verpflichtete sich, die anstehenden Baumaßnahmen betreffend das gesamte Anwesen zu dulden. Insbesondere vereinbarten die Parteien zum abschließenden Ausgleich der Gebrauchsbeeinträchtigungen aus den bisherigen und künftigen Bauarbeiten innerhalb der Wohnung und des Gebäudes sowie für den geplanten Anbau eine pauschale Reduzierung der Nettokaltmiete für den Zeitraum vom 1.5.2009 bis 30.4.2010 um 30 %. Weiter wurde vereinbart, dass bisherige überschießende Minderungen bzw. Minderungen für den Zeitraum vom 1.12.2008 bis 30.4.2009 seitens des Bekl. in Höhe von 1.600 € innerhalb von 30 Tagen nachbezahlt werden. Wesentlicher Bestandteil des Nachtrages sind zwei Anlagen.

Anlage 1 enthält einen Grundriss der (neu) vereinbarten Mietfläche. Anlage 2 enthält eine Maßnahmenbeschreibung der Sanierungs- und Umbauarbeiten in der streitgegenständlichen Wohnung.

In dem Zeitraum von Januar bis Juni 2010 bezahlte der Bekl. monatlich lediglich die Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 470 €.

Mit Schreiben vom 26.1.2010 teilte der Bekl. der Kl. mit, dass es im Hinblick auf die Qualität der Baumaßnahmen dringend erforderlich erscheine, dass von Vermieterseite eine Kompensation in einer noch zu vereinbarenden Art und Weise, auch vor dem Hintergrund, dass der Bekl. der Kl. im Rahmen des Nachtrages vom 28.9.2009 sehr entgegen gekommen sei, rückwirkend für die Zeit ab Oktober 2009 erfolge. Der Bekl. werde bis auf Weiteres lediglich die Vorauszahlungen auf die Nebenkosten leisten und betreffend die Nettomietzahlungen sein Zurückbehaltungsrecht ausüben.

Mit Schreiben vom 9.2.2010 teilte die Klagepartei der Beklagtenpartei mit, dass die vom Bekl. ausgesprochene Mietminderung ausdrücklich zurückgewiesen werde.

Mit Schreiben vom 2.7.2010 sprach die Kl. gegenüber dem Bekl. u. a. eine ordentliche Kündigung der Mietverhältnisse betreffend die Wohnung und die Pkw-Stellplätze wegen Mietzahlungsverzuges für die Monate Januar bis Juni 2010 (Rückstand 11.664,90 € betreffend die Wohnung) aus.

Während der von der Kl. gegen den Bekl. am 22.10.2010 erhobenen und am 30.10.2010 rechtshängig gewordenen hiesigen Räumungsklage glich der Bekl. die von der Kl. geltend gemachten Mietrückstände aus.

Die Klagepartei begehrt von dem Bekl. Räumung und Herausgabe der Mietwohnung und der Pkw-Stellplätze. Die Klage war mit Endurteil des Amtsgerichts München vom 15.4.2011, GE 2010, 56 zugesprochen worden. Hiergegen richtet sich die Berufung des Bekl.

II. Die Berufung ist unbegründet.

Unabhängig von der (Un-) Wirksamkeit der weiteren Kündigungen vom 27.8.2010, 22.10.2010 und 8.6.2011 wurden die zwischen den Parteien bestehenden Mietverhältnisse durch die auf Mietzinszahlungsverzug des Bekl. in dem Zeitraum Januar bis Juni 2010 gestützte ordentliche Kündigung der Kl. vom 2.7.2010 zum 31.12.2010 (oder 31.1.2011 abhängig vom genauen Zugangszeitpunkt der Kündigung) (Wohnung und Pkw-Stellplatz Nr. 4) beendet (§ 573 I, II Nr. 1, § 573 c I BGB). Der Bekl. hat seine mietvertraglichen Pflichten gegenüber der Kl. schuldhaft nicht unerheblich verletzt. Die Kl. kann sich daher auf ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Wohnungsmietvertrages samt (einheitlich angemietetem) Stellplatz Nr. 4 sowie des (gesonderten) Mietvertrages bezüglich des Stellplatzes Nr. 8 berufen (wobei es für die Kündigung des Letzteren bereits eines Kündigungsgrundes nicht bedarf, siehe hierzu im Nachtrag Ziffer 4.).

[...] 3. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung vom 2.7.2010 im Juli 2010 lag seitens des Bekl. eine mietvertragliche Pflichtverletzung vor, weil er seinen Mietzahlungsverpflichtungen gegenüber der Kl. für die Monate Januar bis April 2010 nur teilweise nachgekommen ist. Der Bekl. schuldete der Kl. für die Wohnung ohne Stellplätze jedenfalls für die Monate Januar bis April 2010 jeweils eine (geminderte) Nettokaltmiete in Höhe von 1.701,13 € zuzüglich einer monatlichen Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 470 €. Der Bekl. leistete in dem Zeitraum Januar bis April 2010 jedoch nur die monatlichen Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 470 €. Hierbei kann vorliegend offen bleiben, ob der Bekl. auch für die Monate Mai und Juni 2010 eine mietvertragliche Pflicht verletzt hat, indem er auch für diese beiden Monate zum Zeitpunkt des Zugangs der klägerischen Kündigung lediglich die Nebenkostenvorauszahlungen entrichtet hatte.

Entgegen der Berufung ist jedenfalls in dem Zeitraum Januar bis April 2010 keine weitergehende als die von den Parteien in Ziffer 2. des Nachtrages vom 28.9.2009 (zu dem Mietvertrag und Zusatzvertrag vom 3.3.2004 sowie den Garagenmietverträgen) vereinbarte Minderung eingetreten. Die (geminderte) Nettokaltmiete für die Wohnung in dem Zeitraum Januar bis April 2010 betrug monatlich 1.701,13 €. Durch Ziffer 2. des Nachtrages vom 28.9.2009 haben sich die Parteien für den vorliegenden relevanten Zeitraum von Januar bis April 2010 u. a. verbindlich darauf geeinigt, dass sich die Nettokaltmiete für die Wohnung im Hinblick auf die (anschließenden) in dieser und im Gebäude sowie für den geplanten Anbau durchzuführenden klägerischen Baumaßnahmen abschließend um (lediglich) 30 % bezogen auf die Nettokaltmiete für die Wohnung und nicht etwa einen höheren Prozentsatz reduziert.

a) Insbesondere ist diese Vereinbarung zwischen den Parteien entgegen der Berufung auch nicht etwa wegen eines Verstoßes gegen § 536 IV BGB unwirksam. Der Nachtrag zwischen den Parteien vom 28.9.2009 stellt keine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung im Sinne von § 536 IV BGB dar.

Zwar greift § 536 IV BGB zum Zweck des Mieterschutzes in die Gestaltungsfreiheit der Mietvertragsparteien ein und ist das Minderungsrecht danach grundsätzlich unabdingbar. Dementsprechend wird in der Literatur teilweise davon ausgegangen, dass das Recht auf Minderung weder ausgeschlossen, eingeschränkt noch erschwert werden darf. Eine diesbezügliche Vertragsklausel sei wegen Verstoßes gegen § 536 IV BGB unwirksam (so Eisenschmidt in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Auflage 2011, § 536 Rn. 406; Häublein in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008, § 536 Rn. 33 und Kraemer in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage 1999, III. B Rn. 1372 noch zum alten Recht). Die Mietminderung könne auch nicht durch eine Individualvereinbarung abbedungen oder zum Nachteil des Mieters eingeschränkt werden; anders verhalte es sich nur, wenn die Rechtspositionen des Mieters bereits entstanden seien, dann könnten sich die Parteien darüber einigen, dass wegen bestimmter Mängel die Miete um eine bestimmte Quote (oder gar nicht) gemindert werde (so Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Auflage 2009, VIII Rn. 433). § 536 I-Ill BGB können weder durch Individualvereinbarung noch durch Formularvertrag ausgeschlossen oder eingeschränkt werden (so Emmerich in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2011, § 536 Rn. 74 insbesondere mit Verweis auf BGH NJW 1995, 254; die in Bezug genommene Entscheidung des BGH betrifft jedoch die mit der vorliegenden Fallgestaltung nicht vergleichbare Konstellation der abstrakten Kombination einer Mietvorauszahlungsklausel und einer Formularklausel zur Beschränkung der Aufrechnung bei Mietminderung im Ausgangsformularmietvertrag).

An anderer Stelle wird davon ausgegangen, dass Ziffer 2. des vorliegenden Nachtrages eine über 30 % hinausgehende Minderung nicht ausschließe; entweder sei dem Nachtrag umfassend die Wirksamkeit wegen eines Verstoßes gegen § 536 IV BGB zu verwehren oder trete eine weitergehende Minderung kraft Gesetzes ein, wenn der im Nachtrag bezeichnete Umfang der konkreten Baumaßnahmen zeitlich/sachlich überschritten worden sei (so die von dem Bekl. vorgelegten, auf den hiesigen Fall bezogenen Rechtsausführungen von Artz, wobei von Artz zugrunde gelegt wurde, dass die vereinbarten Baumaßnahmen zeitlich/sachlich überschritten wurden).

Die Gegenmeinung in der Literatur geht davon aus, dass die Parteien im Einzelfall vereinbaren können, dass der Mieter einen konkret gegebenen Mangel nicht zum Anlass einer Minderung nimmt. Ebenso sei es zulässig, wenn sich die Parteien im Hinblick auf einen konkreten Mangel auf einen bestimmten Minderungsbetrag oder eine bestimmte Minderungsquote einigen (so Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Auflage 2008, § 536 Rn. 112 und Weidenkaff in: Palandt, BGB, 70. Auflage 2011, § 536 Rn. 2). Die letztgenannte Literaturansicht stützt sich auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.10.2009 (Az. VIII ZR 159/08, GE 2010, 56). In dieser Entscheidung führt der Bundesgerichtshof aus, dass der Mieter auf eine konkrete, aus einem bestimmten Anlass gerechtfertigte Minderung (vollständig) verzichten kann (siehe BGH WuM 2009, 744 ff.).

Die Kammer folgt der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und erachtet Ziffer 2. des Nachtrages der Parteien vom 28.9.2009 in der Folge für wirksam. Entgegen der Berufung kann der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entnommen werden, dass ein entsprechender Minderungsverzicht nur nach Eintritt der Minderung möglich sein sollte. Ein Verzicht kann regelmäßig auch bereits für ein künftiges Recht vereinbart werden. Mithin ist auch möglich, dass Mietvertragsparteien bezogen auf einen konkret bezeichneten Mangel nicht nur im Nachhinein, sondern auch bereits im Vorfeld eine Vereinbarung wirksam dahin gehend treffen können, dass der Mieter auf eine zukünftige (gerechtfertigte) Minderung (vollständig) verzichtet. Folglich ist auch wirksam möglich, dass sich die Parteien anlässlich eines konkreten Mangels, hier konkret bezeichneter Baumaßnahmen, abschließend auf eine bestimmte Minderungsquote für einen bestimmten Zeitraum verständigen und der Mieter hiermit inzident der Höhe und dem Zeitraum nach auf eine weitergehende Minderung verzichtet. Vor allem schließt der vorliegende Nachtrag zwischen den Parteien vom 28.9.2009 auch nicht das Minderungsrecht des Bekl. im Sinne von § 536 I 1, 2 BGB aus, sondern trifft lediglich eine Vereinbarung zur konkreten inhaltlichen Ausfüllung der Minderung in Gestalt einer vertraglichen Bewertung des zeitlichen Umfangs und der inhaltlichen Höhe des Minderungsbetrages. Der Nachtrag füllt lediglich § 536 I 2 BGB aus, indem eine betragsmäßige Bestimmung darüber getroffen wird, welche Miete die Parteien für welche Zeiträume übereinstimmend als angemessen herabgesetzte Miete betrachten. Hierin kann ein Verstoß gegen § 536 IV BGB nicht gesehen werden. Hierfür spricht auch, dass die genaue Bestimmung der Minderungsquote stets eine Frage des Einzelfalls und eine Schätzung darstellt. Es muss jedoch den Mietvertragsparteien auch im Vorfeld eines konkreten bevorstehenden Mangels möglich sein, zu bestimmen, inwieweit sie die Tauglichkeit der Wohnung als beeinträchtigt ansehen. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass eine solche Vereinbarung gerade auch für den Mieter Sicherheit hinsichtlich der von ihm im künftigen Minderungszeitraum zu entrichtenden Miete bietet, welche er andernfalls zuverlässig regelmäßig nur mit Schwierigkeiten bestimmen kann. Der Mieter wird durch eine Vereinbarung in die Lage versetzt, rechtssicher eine konkret geminderte Miete entrichten zu können (müssen), ohne sich ggf. anschließend bei etwaiger überhöhter Minderung mit einer Mietzahlungsverzugskündigung konfrontiert zu sehen oder unter Vorbehalt geleistete Miete vom Vermieter zurückfordern zu müssen. Der Mieter erlangt durch eine Vereinbarung im Vorfeld ebenso wie der Vermieter Rechts- und Planungssicherheit. Eine streitige Auseinandersetzung über die Höhe und den Zeitraum der Minderung, welche ggf. das Mietverhältnis belastet und ein Risiko in Form von Prozesskosten mit sich bringt, wird (regelmäßig) vermieden werden können (siehe hierzu auch Lehmann-Richter, Zur individualvertraglichen Abweichung von halbzwingenden Normen des Mietrechts, WuM 2010, 7). Bei wesentlichen Veränderungen (z. B. einer vollständigen Unbewohnbarkeit der Wohnung - wie hier in dem Zeitraum Januar bis April 2010 jedoch nicht) ist der Mieter hinsichtlich einer individualvertraglichen Vereinbarung (hier in Gestalt des Nachtrages) hinreichend über § 313 BGB geschützt (siehe hierzu auch sogleich unter II. 3. b).

Insbesondere schließt auch der Sinn und Zweck des § 536 IV BGB eine vertragliche Absprache im Vorfeld nicht aus. § 536 IV BGB, der § 537 III BGB a. F. nachempfunden ist, ist Teil eines gesetzgeberischen Konzepts, das darauf angelegt ist, einerseits einen ausgewogenen Interessenausgleich zwischen Mietern und Vermietern zu finden und hierdurch mehr Rechtssicherheit und Rechtsfrieden zu schaffen und andererseits den Mietvertragsparteien mehr Raum für eine eigenverantwortliche Vertragsgestaltung zu geben und so die partnerschaftliche Kooperation zwischen ihnen zu fördern (siehe hierzu BT-Drucks. 14/4553, S. 1, 34). Dieser gesetzgeberischen Wertung wird eine Auslegung des § 536 IV BGB nicht gerecht, die eine einzelfallbezogene Verständigung der Mietvertragsparteien über Modalitäten einer Minderung auch dann ausschließen soll, wenn mit einer solchen Vereinbarung den Interessen beider Mietvertragsparteien aus o. g. Gründen gedient ist. Der mit § 536 IV BGB verfolgte Schutzzweck erscheint in solchen Fällen ausreichend gewahrt (siehe hierzu auch entsprechend zur ähnlich gelagerten Problematik bei § 556 IV BGB: BGH NJW 2011, 2878 ff.). §§ 555 f. BGB Mietrechtsänderungsgesetz in der Fassung des Referentenentwurfs des Bundesministeriums der Justiz vom 25.10.2011 sieht ausdrücklich vor, dass die Vertragsparteien nach Abschluss des Mietvertrags aus Anlass von Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen Vereinbarungen treffen können, dies insbesondere im Hinblick auf die zeitliche und technische Durchführung der Maßnahmen, Gewährleistungsrechte und Aufwendungsersatzansprüche des Mieters sowie die künftige Höhe der Miete; dort wird im Übrigen zugrunde gelegt, dass eine einvernehmliche Regelung aus Anlass einer bestimmten Maßnahme auch bereits nach bislang geltendem Recht möglich sei; siehe zum Ganzen den Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz vom 25.10.2011, Seite 8, 35).

Eine konkrete Vereinbarung bezüglich eines konkreten Mangels stellt auch inhaltlich keinen Verstoß gegen § 536 IV BGB dar. Denn unabhängig davon, ob für die Frage der Nachteiligkeit für den Mieter bezüglich der jeweiligen Vereinbarung auf die Auswirkungen der Vereinbarung im konkreten Einzelfall abzustellen oder eine generalisierende Betrachtungsweise anzustellen wäre (ggf. wären auch einzelne Vor- und Nachteile konkret oder abstrakt zu saldieren; so Lehmann-Richter, Zur individualvertraglichen Abweichung von halbzwingenden Normen des Mietrechts, WuM 2010, 5; vorliegend wäre ggf. zu untersuchen, ob die Minderungsvereinbarung für den Zeitraum vom 1.12.2008 bzw. 1.5.2009 bis zum 28.9.2009 ggf. etwaige spätere Minderungsnachteile aufwiegt oder wäre die Frage der Nachteiligkeit der Minderung im Hinblick darauf zu untersuchen, dass sie in Bezug auf die Nettokaltmiete bemessen wurde, oder in dem Nachtrag ggf. auch andere günstige Punkte für den Bekl. geregelt wurden, wie z. B. Umbaumaßnahmen auf Kosten der Kl. und ein Mieterhöhungsausschluss bis zum 31.12.2011), kann sich eine Minderung wegen eines zukünftigen Mangels im Nachhinein (z. B. gerade im Zusammenhang mit Baumaßnahmen) (objektiv) grundsätzlich immer höher darstellen als antizipiert bzw. als als angemessen vereinbart. Dies kann jedoch nicht per se zu einer Unwirksamkeit einer Vereinbarung zu Minderungszeitraum und -höhe führen. Dies vor allem dann nicht, wenn der Mieter die streitgegenständliche Wohnung wie vorliegend bereits bewohnt und gerade nicht auf die Erlangung der Wohnung angewiesen ist (und in diesem Zusammenhang ggf. bereit wäre, im Sinne von § 536 IV BGB für sich nachteilige Vereinbarungen einzugehen), sondern mit dem Vermieter eine einzelfallbezogene individualvertraglich ausgehandelte konkrete Vereinbarung über einen bestimmten Minderungszeitraum und eine bestimmte Minderungshöhe angesichts fest umrissener Baumaßnahmen abschließt, auf die er sich regelmäßig gerade nicht, vor allem auch nicht in zeitlich und höhenmäßig abschließender Weise wie vorliegend, einlassen müsste. Sinn und Zweck des § 536 IV BGB ist lediglich den Mieter zu schützen, nicht jedoch den Mieter hinsichtlich einer Vereinbarung über Zeitraum und Qualität der Minderung im Vorfeld zu benehmen. Bei einer Einzelfallbetrachtung war in der vorliegenden Konstellation auch zu sehen, dass der Bekl. selbst Rechtsanwalt ist, er sich im Zusammenhang mit dem Nachtrag überdies von einer Fachanwältin für Miet- und Wohnungseigentumsrecht hat beraten lassen und dem Nachtrag vom 28.9.2009 umfangreiche Verhandlungen zwischen den Parteien vorausgegangen sind. Auch waren die Folgen der Baumaßnahmen absehbar, insbesondere wurden die Baumaßnahmen nicht erst im zeitlichen Zusammenhang mit dem Nachtrag begonnen, sondern dauerten diese grundsätzlich bereits seit dem Jahr 2008 an und waren diese bereits vor dem Nachtrag Gegenstand zahlreicher Differenzen zwischen den Parteien, dies nicht zuletzt auch in Bezug auf die Höhe der Minderung. Weiter waren die Auswirkungen der Baumaßnahmen auch deshalb kalkulierbar, weil sie in dem Nachtrag und den Anlagen im Einzelnen näher bezeichnet wurden. Darüber hinaus ist der äußerst große Umfang der Baumaßnahmen konkret gerade auch aus den Bauzeitplänen der Klagepartei, welche dem klägerischen Schreiben vom 21.8.2009 anlagen, zu entnehmen. Der Umstand, dass Baumaßnahmen ggf. längere Zeit in Anspruch nehmen als zunächst avisiert, dies vor allem bei einem so umfangreichen Bauvorhaben wie

t wurden. Darüber hinaus ist der äußerst große Umfang der Baumaßnahmen konkret gerade auch aus den Bauzeitplänen der Klagepartei, welche dem klägerischen Schreiben vom 21.8.2009 anlagen, zu entnehmen. Der Umstand, dass Baumaßnahmen ggf. längere Zeit in Anspruch nehmen als zunächst avisiert, dies vor allem bei einem so umfangreichen Bauvorhaben wie vorliegend, ist ohne Weiteres absehbar. Insbesondere war in dem Schreiben der Klagepartei an die Beklagtenpartei vom 21.8.2009 in der Anlage der Architekten Bauforum auch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die anliegenden Bauzeitenpläne unter der Prämisse erstellt worden seien, dass die Arbeiten Anfang September 2009 begonnen würden. Es wurde explizit betont, dass etwaige Änderungen des Baubeginns die Bauzeitenpläne hinfällig machen würden und diese komplett neu zu erstellen wären, da insbesondere aufgrund von nicht planbaren Witterungsverhältnissen im Herbst sowie Winter ein schlichtes Schieben der Ausführungszeiten nach hinten nicht möglich sei. Die Parteien einigten sich auf den Nachtrag in der Folge jedoch dann erst am 28.9.2009 und begannen die klägerischen Arbeiten erst (wieder) im Anschluss daran. Die Bauzeitenpläne waren mithin gerade nicht mehr einschlägig, sondern lagen zeitliche Verzögerungen vor diesem Hintergrund gerade auf der Hand.

Zwar handelt es sich bei Ziffer 2. des Nachtrages nicht um einen Fall des § 536 b BGB dergestalt, dass der Mieter den Mangel der Mietsache bei Vertragsschluss kannte und in der Folge eine Minderung ausgeschlossen ist. Jedoch spricht auch der Rechtsgedanke des § 536 b BGB insoweit für die Wirksamkeit des Nachtrages, als der Bekl. nicht schutzwürdig im Sinne einer zusätzlichen Minderung erscheint, wenn er in Ansehung der konkreten Baumaßnahmen eine konkrete Vereinbarung zu Zeitraum und Höhe der Minderung trifft.

b) Einer relevanten Veränderung der Umstände nach Abschluss einer Vereinbarung zu Minderungshöhe und -zeitraum (z. B. erhebliches qualitatives oder zeitliches Abweichen der die Mängel begründenden Baumaßnahmen) erscheint, unabhängig davon, dass die Parteien in Ziffer 3. und in Anlage 2 Ziffer 14. des Nachtrages auch vereinbart haben, dass sich Änderungen in der Bauausführung ergeben können (also den Parteien bei Abschluss des Nachtrages gerade bewusst war, dass sich nachträglich auch geänderte Baumaßnahmen eröffnen können), die Möglichkeit einer Vertragsanpassung nach § 313 BGB in geeigneter und ausreichender Weise Rechnung zu tragen (so vor allem im Zusammenhang mit dem dann erforderlichen, aber hier nicht streitgegenständlichen Auszug des Bekl. aus der streitgegenständlichen Wohnung im Herbst 2010 im Zusammenhang mit den notwendigen Deckenertüchtigungsmaßnahmen: Minderung der Miete auf 0 und zusätzliche Entschädigung des Bekl.) (die Frage der Duldungsverpflichtung bezüglich der Baumaßnahmen ist insoweit nicht relevant, als der Bekl. seine Zustimmung hierzu in dem Nachtrag erteilt hat; die Zustimmung verstößt auch nicht gegen § 554 V BGB, denn im Hinblick auf die oben genannten Erwägungen zu der Problematik bei § 536 BGB können konkret bezogen auf bestimmte Maßnahmen individualvertragliche Regelungen wie z. B. eine Zustimmung wirksam getroffen werden).

Soweit die Berufung einwendet, dass die klägerischen Baumaßnahmen in dem Zeitraum vom 28.9.2009 bis zum 26.1.2010 über die in dem Nachtrag vom 28.9.2009 festgelegten Arbeiten qualitativ und zeitlich hinausgegangen seien und insoweit die Geschäftsgrundlage für die Vereinbarung weggefallen sei, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Der Nachtrag verweist hinsichtlich der bevorstehenden Baumaßnahmen betreffend die streitgegenständliche Wohnung ausdrücklich auf Anlagen 1 und 2 und erklärt diese zum wesentlichen Bestandteil des Nachtrages (siehe hierzu im Nachtrag unter Ziffer 1.). In der Anlage 2 des Nachtrages sind die beklagtenseits als nicht vereinbart genannten Baumaßnahmen überwiegend ausdrücklich benannt. Im Einzelnen ist für den vorliegend relevanten Zeitraum von Januar bis April 2010 anzumerken:

aa) In Ziffer 12. der Anlage 2 ist vorgesehen, dass die Erschließung des Dachgeschosses auf Sicht über eine moderne Aufzugsanlage erfolgen soll. Eine Vereinbarung, in welchem Zeitfenster der Einbau der Aufzugsanlage in dem Zeitraum bis 30.4.2011 erfolgen soll, ist in dem Nachtrag vom 28.9.2009 nebst Anlagen nicht enthalten. Insofern kann der Berufung nicht gefolgt werden, wenn sie als nachteilig von dem Nachtrag abweichend den Umstand anführt, dass der Aufzugseinbau in das Jahr 2010 verschoben worden sei und der Zugang zum Aufzugsraum mit Behinderung des Zugangs versetzt worden sei (siehe allgemein zur Absehbarkeit von zeitlichen Verzögerungen der Baumaßnahmen auch bereits soeben unter II. 3. a).

bb) Ebenso gilt dies für eine von der Berufung gerügte Verzögerung des Heizungsumbaus und den fortgesetzten Betrieb einer Notheizung im Winter 2009/2010. Sofern man davon ausgeht, dass mit dem Heizungsumbau nicht die in Ziffer 7. der Anlage 2 vorgesehene Heizkörperversetzung gemeint ist, handelt es sich um eine im Einzelnen nicht näher bezeichnete Baumaßnahme hinsichtlich des Gebäudes und/oder des Anbaus. Jedenfalls aber bleibt der Vortrag der Bekl.partei zu einem diesbezüglichen Mangel auch im Berufungsverfahren vollständig vage, wenn lediglich ausgeführt wird, dass Heizwärme und warmes Wasser nur an einzelnen Tagen zur Verfügung gestanden hätten. Es kann letztlich offen bleiben, ob auf diesen unsubstantiierten Vortrag überhaupt ein Wegfall der Geschäftsgrundlage im Zusammenhang mit einem (in der Vereinbarung nicht konkret bezeichneten) Heizungsumbau und dem Betrieb einer Notheizung gestützt werden kann. Ebenso gilt dies für den nicht näher präzisierten Vortrag, dass aus den Heizkörpern unerträgliche Pfeiftöne gekommen seien und die Heizkörper zur Vermeidung der Pfeiftöne dauernd hätten entlüftet werden müssen. In Bezug auf Letzteres nimmt auch der Bekl. selbst eine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung in seiner Berufungsbegründung schon nicht an (Minderung 0 %). Jedenfalls aber war dem Bekl. z. B. aus dem Schreiben der Kl. vom 23.2.2009 bekannt, dass Gegenstand der Sanierung des Anwesens eine aufwendige vollständige Erneuerung der Heizungsanlage ist. Auch gab es nach Beklagtenvortrag bereits vor Abschluss des Nachtrages im Juli und August 2009 bereits erhebliche Beeinträchtigungen im Hinblick auf die Warmwasserversorgung. Es handelte sich mithin gerade nicht um einen im Zusammenhang mit dem Nachtrag außer Betracht gebliebenen Mangel, sondern ist dieser von Ziffer 2. des Nachtrages mitumfasst.

cc) Durchbruchslöcher in allen Wänden mit Ausnahme des Schlafzimmers mit Durchmessern zwischen 20 cm und 30 cm, aus denen Kaltluft und Staub in die Wohnung strömte, vermögen im Zusammenhang mit den ausdrücklich in Anlage 2 des Nachtrages vereinbarten äußerst umfangreichen räumlichen Umbaumaßnahmen kein Anpassungs- oder Beendigungsinteresse des Bekl. bezüglich des Nachtrages für den Zeitraum Januar bis April 2010 zu begründen. Weiter ist im Nachtrag in der Anlage 2 nach Ziffer 14. auch vorgesehen, dass insbesondere im Bereich der Oberflächenbeschaffenheiten der einzelnen Bauteile mit Einschränkungen zu rechnen ist. Darüber hinaus war dem Bekl. bekannt, dass Gegenstand der Baumaßnahmen im Anwesen auch eine Erneuerung der Heizungsanlage ist (siehe soeben bb), und wurden die Löcher unstreitig gesetzt, um Heizkörperventile aufzufinden.

dd) Das Eindringen von Bauschmutz und Bauschutt im Zusammenhang mit den Arbeiten am Dachspitz ist der im Nachtrag in Ziffer 1. und der Anlage 2 Ziffer 1. vereinbarten Baumaßnahme (Speicherraum wird der Wohnung zugeschlagen, Wegfall des Spitzbodens) immanent. In seiner Berufungsbegründung sieht der Bekl. hierfür auch eine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung bereits letztlich nicht (Minderung jeweils: 0 %). Mithin kann insoweit kein Wegfall der Geschäftsgrundlage angenommen werden.

ee) Eine fehlende Nutzbarkeit des Gäste-WCs und der Sauna seit Oktober 2009 führt nicht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage des Nachtrages für den Zeitraum Januar bis April 2010. In der streitgegenständlichen Wohnung sind unstreitig noch zwei weitere Bäder vorhanden. Soweit das Bad 2 von Mitte Oktober 2009 bis Mitte Februar 2010 weggefallen sei, entsprechen umfangreiche die Nutzbarkeit beeinträchtigende Baumaßnahmen in beiden Bädern gerade der Vereinbarung zwischen den Parteien im Nachtrag. Der Wegfall der Sauna stellt angesichts der vereinbarten äußerst umfangreichen Baumaßnahmen gerade innerhalb der streitgegenständlichen Wohnung bereits keine wesentliche Änderung der zur Grundlage des Nachtrages gewordenen Umstände dar. Dies ergibt sich mittelbar auch daraus, dass der Bekl. eine Gebrauchsbeeinträchtigung durch die fehlende Sauna auch selbst (lediglich) mit 5 % ansetzt. Darüber hinaus ist zwischen den Parteien letztlich unstreitig geblieben, dass im Hinblick auf die Bauarbeiten betreffend das neue Schlafzimmer zusätzliche Eingriffe in die vorhandene Sauna und das Bad 2 erforderlich waren. Es blieb weiter unstreitig, dass im Bad 2 aus statischen Gründen eine neue Geschossdecke eingezogen werden musste. Der Nachtrag enthält jedoch in Anlage 2 Ziffer 14. gerade die Vereinbarung, dass aufgrund bautechnischer Erfordernisse zur Einhaltung der Anforderungen an Statik Änderungen an bestehenden Bauteilen wie Wänden und Decken etc. nötig werden und diese auch ausgeführt werden können. Der Nachtrag sieht in Ziffer 2. hierbei ausdrücklich vor, dass die Vereinbarung zu Minderungshöhe und -zeitraum abschließend sein soll.

ff) Soweit die Berufung einwendet, dass die Heizung im Schlafzimmer und im 2. Bad seit Oktober 2009 (vollständig) entfallen sei, erfolgt dieser Vortrag im Berufungsverfahren - soweit ersichtlich - erstmalig und ist insoweit grundsätzlich an § 531 II ZPO zu messen. Unabhängig von der Frage, welches Schlafzimmer gemeint ist (das alte oder das neue), waren umfangreiche Baumaßnahmen im alten und im neuen Schlafzimmer gerade Gegenstand des Nachtrages (Anlage 2 Ziffer 1., 3., 4.). Ebenso gilt dies für die Badezimmer (siehe hierzu bereits soeben unter ee und im Nachtrag Anlage 2 Ziffer 5., 6., 13.). Auch war der Heizungsumbau als solcher Gestand der vereinbarten Baumaßnahmen (siehe hierzu soeben unter bb). Insoweit stellt sich der eingangs genannte Einwand der Berufung nicht als wesentliche Veränderung der Nachtragsumstände dar.

gg) Soweit sich in der 2. Kalenderwoche 2010 im Deckenbereich des Bürozimmers ein ungeplanter Durchbruch ereignet habe, so dass das Kinderbett des Sohnes des Bekl. mit Staub und Bauschutt verdreckt worden sei, ist den vereinbarten Bauarbeiten innewohnend, dass es zu solchen kurzfristigen Zwischenfällen kommt. Gleichermaßen gilt dies für den fingerdicken Riss zwischen Decke und Wand im Bad 2, worin darüber hinaus auch keine relevante Veränderung der Nachtragsumstände gesehen werden kann.

hh) Der Vortrag der Verlegung provisorischer Stromleitungen in der streitgegenständlichen Wohnung erfolgt, soweit ersichtlich, erstmals in der Berufungsinstanz und ist insoweit grundsätzlich an § 531 II ZPO zu messen. Unabhängig davon geht die Verlegung derartiger Stromleitungen mit den vereinbarten umfangreichen Baumaßnahmen naturgemäß einher.

ii) Der Vortrag, dass Dimmerfunktionen weggefallen seien, ist zunächst unsubstantiiert. Im Übrigen ist in Ziffer 11. der Anlage 2 vorgesehen, dass jedenfalls die Beleuchtung des Flurbereichs Gegenstand der Baumaßnahmen ist. Darüber hinaus erscheint fraglich, ob der Wegfall der Dimmerfunktionen ohne Weiteres bereits überhaupt eine erhebliche Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit im Sinne von § 536 I BGB darstellt. Auch der Bekl. selbst nimmt in der Berufungsbegründung insoweit eine solche letztlich nicht an (Minderung: 0 %). Insoweit kann dies auch keine wesentliche Veränderung der Nachtragsumstände darstellen.

jj) In Bezug auf den unsubstantiierten Vortrag in Gestalt von häufigen Unterbrechungen der Stromzufuhr, die ein Neueinstellen der Uhren, Fax, Kühlschrank und Videogerät erforderlich gemacht hätten, ist bereits von einer fehlenden erheblichen Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit im Sinne von § 536 I BGB auszugehen. Auch der Bekl. setzt insoweit lediglich eine Minderung in Höhe von 3 % an.

kk) Eine Vereinbarung bezüglich des Beginns lärmender Bauarbeiten nicht vor 9.00 Uhr kann dem Nachtrag nicht entnommen werden, so dass der unsubstantiierte Einwand des Bekl., solche hätten bereits um 7.30 Uhr begonnen (an welchen Tagen?), unbehelflich im Sinne eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist.

II) Der Berufungseinwand der überwiegend fehlenden Funktion der Hausantenne ist unsubstantiiert, stellt aber auch bereits keine wesentliche Veränderung der dem Nachtrag zugrunde gelegten Umstände dar.

mm) Soweit die Berufung auf nach dem Nachtrag insbesondere flächenmäßig geänderte Tekturpläne verweist, kann die Kammer dem insoweit keine wesentliche Änderung der Umstände entnehmen, als die Parteien in dem Nachtrag eine Änderung der Mietfläche in Ziffer 1. und in Anlage 2 Ziffer 1. ausdrücklich vereinbart haben.

nn) Soweit die Berufung einwendet, dass die gemieteten Pkw-Stellplätze dem Bekl. (siehe hierzu auch im Nachtrag in Ziffer 4.) nicht zur Verfügung gestanden hätten, vermag dies nicht zu überzeugen. Die Parteien haben in dem Nachtrag in Ziffer 7. ausdrücklich vereinbart, dass der Bekl. für die Zeit, in der die Tiefgarage des streitgegenständlichen Anwesens nicht zu benutzen sei, zwei Ersatzgaragen in einer genau bezeichneten nahegelegen anderen Tiefgarage erhält. Auf diese Ersatzgaragen hat der Bekl. jedoch mit Schreiben vom 26.1.2010 dann freiwillig verzichtet. Einen Termin für die Fertigstellung der Tiefgarage im streitgegenständlichen Anwesen sieht der Nachtrag nicht vor. Unabhängig davon hat der Bekl. die Miete für die zwei Stellplätze in Höhe von je 110 € in dem Zeitraum Januar bis Juni 2010 auch nicht bezahlt (ohne dass dies jedoch Kündigungsgrund wäre).

oo) Auch hinsichtlich eines nicht zur Verfügung gestellten Kellerraumes ist in dem Nachtrag in Ziffer 5. lediglich vorgesehen, dass der Bekl. nach der Fertigstellung des geplanten Anbaus im hinteren Teil des streitgegenständlichen Anwesens einen Kellerraum erhält. Eine Fertigstellung des Anbaus vor dem Ausspruch der klägerischen Kündigung vom 2.7.2010 ist bereits nicht behauptet, so dass der Bekl. insoweit auch keinen Anspruch auf Überlassung eines Kellerraumes hatte.

pp) Eine wesentliche zeitliche Abweichung der Durchführung der Baumaßnahmen/Zurverfügungstellung von Pkw-Stellplätzen und Kellerraum bezogen auf den Nachtrag und den für die Kündigung vom 2.7.2010 letztlich relevanten Zeitraum von Januar bis April 2010 vermag die Kammer nicht zu erkennen. Zwar mag die damalige Bekl.vertreterin mit Schreiben vom 25.9.2009 angeregt haben, Fristen/Termine hinsichtlich der Baumaßnahmen in den Nachtrag aufzunehmen. Solche Regelungen haben jedoch letztlich in den Nachtrag keinen Eingang gefunden. Insbesondere sind auch die klägerischen mit Schreiben vom 21.8.2009 an die Bekl.partei übermittelten Bauzeitenpläne nicht (stillschweigende o. Ä.) Geschäftsgrundlage des Nachtrages geworden. Die Klagepartei hat die Bekl.partei in dem Schreiben vom 21.8.2009 explizit darauf hingewiesen, dass, falls die Bauarbeiten erst Mitte Oktober 2009 (wie dann letztlich beinahe erfolgt) begonnen werden könnten, angesichts der in diesem Jahreszeitraum zu erwartenden schlechten Witterungsbedingungen eine reibungslose Durchführung der Arbeiten gerade nicht mehr gewährleistet werden kann. Im Schreiben der Klagpartei und dem anliegenden Schreiben der Architekten Bauforum an den Bekl. vom 21.8.2009 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die beigefügten Bauzeitenpläne unter der Prämisse erstellt wurden, dass die Arbeiten Anfang September 2009 begonnen werden könnten. Es wurde insbesondere ausgeführt, dass etwaige Änderungen hinsichtlich des Baubeginns vollständig neue Bauzeitenpläne erforderlich machen, da insbesondere aufgrund von nicht planbaren Witterungsverhältnissen im Herbst sowie Winter ein schlichtes Schieben der Ausführungszeiten nach hinten nicht möglich sei. Darüber hinaus ergibt sich aus den beigefügten Bauzeitenplänen auch, dass die Arbeiten selbst bei Beginn im September 2009 gerade nicht bis 30.4.2010 abgeschlossen worden wären. Vielmehr sehen die Bauzeitenpläne äußerst zahlreiche Arbeiten erst mit Beginn Mai 2010 bis in den Juli 2010 dauernd vor.

Zwar geht selbst die Berufung nicht mehr davon aus, dass bestimmte Arbeiten nach dem Nachtrag bis 31.12.2009 hätten abgeschlossen sein müssen. Jedoch kann sich der Bekl. im vorliegenden Zusammenhang auch nicht im Sinne von § 313 BGB erfolgreich darauf berufen, dass die Baumaßnahmen über den 30.4.2011 hinaus angedauert hätten. Der Nachtrag enthält gerade keine Regelung zu Fristen/Terminen hinsichtlich der einzelnen Baumaßnahmen.

Soweit die Berufung auf den (unzureichenden) Zustand der streitgegenständlichen Wohnung nach dem 30.4.2010 abstellt, insbesondere fortdauernde Mängel und nicht (vollständig) fertig gestellte Baumaßnahmen anführt, führt dies jedenfalls nicht zur einer Modifikation/Aufhebung des Nachtrages für den Zeitraum von Januar bis April 2010.

Auch in der Gesamtschau vermag der Vortrag des Bekl. zu über die Vereinbarung hinausgehenden Baumaßnahmen bzw. den Pkw-Stellplätzen und dem Kellerraum eine wesentliche Veränderung der Umstände, welche dem Nachtrag zugrunde lagen, jedenfalls für den hier relevanten Zeitraum von Januar bis Juni 2010 nicht zu begründen. Hierbei war vor allem auch zu berücksichtigen, dass die Parteien in dem Nachtrag gerade vereinbart haben, dass sich in den Bauausführungen durchaus Änderungen ergeben können (Ziffer 3.). Eine etwaige spätere wesentliche Änderung der Umstände (z. B. Auszug des Bekl. im Herbst 2010 im Hinblick auf die Deckenertüchtigungsarbeiten) führt jedenfalls nicht zu einer Modifikation des Nachtrages für den vorliegend relevanten Zeitraum von Januar bis April 2010. [...]

d) Der Bekl. kann sich hinsichtlich der Nichtzahlung der (geminderten) Nettokaltmieten für die streitgegenständliche Wohnung in dem Zeitraum Januar bis April 2010 auch nicht erfolgreich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Durch den Nachtrag in Ziffer 2. zu Minderungshöhe und -zeitraum ist nach der Parteivereinbarung das ursprüngliche Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung wieder hergestellt worden. Zwar dient das Zurückbehaltungsrecht demgegenüber dazu, Druck auf den Vermieter auszuüben, den vertragsgemäßen Zustand wieder herzustellen, und besteht das Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich neben dem Recht auf Mietminderung (siehe hierzu Eisenschmidt in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Auflage 2011, § 536 Rn. 379 m. w. N.). Jedoch haben die Parteien sich in dem Nachtrag vom 28.9.2009 gerade darauf verständigt, dass die Kl. die dort genannten Baumaßnahmen samt etwaigen Änderungen ausführen darf. Soweit sich der Bekl. darauf beruft, dass bereits im Januar 2010 absehbar gewesen sei, dass der zeitliche Umfang der (vereinbarten) Baumaßnahmen überschritten werde, haben die Parteien in dem Nachtrag einen Fertigstellungstermin bereits nicht vereinbart (siehe oben unter II. 3. a und b pp). Es stellt sich mithin als treuwidrig dar, unter wirksamer Bemessung von Minderungshöhe und -zeitraum zunächst in Baumaßnahmen, die zu einer Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache führen, einzuwilligen, dann aber gleichzeitig Miete bei fehlender Störung der Geschäftsgrundlage unter Erhebung der Einrede des wegen der gestatteten Baumaßnahmen nichterfüllten Vertrages zurückzubehalten. Der Bekl. verhält sich widersprüchlich, wenn er dem Mangel zunächst zustimmt, sich in der Folge aber auf die Nichterfüllung des Mietvertrages beruft (venire contra factum proprium). Vor dem Hintergrund des Nachtrages stellen sich die Baumaßnahmen mithin als „nachtragsgemäß" dar und kann der Bekl. an den (geminderten) Nettokaltmieten für die Monate Januar bis April 2010 kein Zurückbehaltungsrecht dahin gehend geltend machen, dass die Kl. die vereinbarten Baumaßnahmen, die die Mangelhaftigkeit der Mietsache begründen, einstellt/abschließt (§ 242 BGB). [...]

4. Der o. g. Rückstand bezüglich der Mietzahlungen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung stellt sich als nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 573 II Nr. 1 BGB dar. Der Bekl. befand sich zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung durch die bloße Entrichtung der Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate Januar bis April 2010 mit einem Betrag in Rückstand (6.804,52 €), der zwei ungekürzte Monatsbruttomieten übersteigt. Dies stellt nach Ansicht der Kammer eine erhebliche Pflichtverletzung dar.

5. Die teilweise Nichtzahlung der geschuldeten (geminderten) Nettokaltmieten für die Wohnung für den Zeitraum Januar bis April 2010 stellt sich beklagtenseits auch als schuldhaft dar. Der Bekl. hat die Mieten vor dem Hintergrund einer von ihm als angezeigt erachteten Modifikation des Nachtrages bewusst nicht bezahlt.

a) Ein schuldloser Irrtum des Bekl. über seine Zahlungspflicht lag nicht vor. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs strenge Anforderungen anzulegen (siehe BGH NJW 2007, 428 ff.). Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH NJW 1998, 2144 ff.). Der Schuldner darf das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage nicht dem Gläubiger zuschieben (BGH GRUR 1987, 564 ff. und BGH WM 1972, 589 ff.).

Nach diesen Maßstäben war die Nichtzahlung der (geminderten) Nettokaltmieten für die Monate Januar bis April 2010 schuldhaft. Vorliegend hätte eine sorgfältige Prüfung des Bekl. ergeben, dass er im Hinblick auf den Nachtrag vom 28.9.2009 nicht berechtigt war, für den Zeitraum Januar bis April 2010 lediglich Vorauszahlungen auf die Nebenkosten zu leisten. Der Bekl. hätte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte rechnen müssen. Er hat sich vorliegend erkennbar auch nicht mehr im Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er lediglich nur noch die Nebenkostenvorauszahlungen entrichtet hat. Insoweit ist auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit eines Minderungsverzichts (BGH WuM 2009, 744 ff.) von Bedeutung. Soweit die Bekl.partei die Ansicht vertritt, dass höchstrichterlich noch nicht geklärt sei, ob ein Minderungsverzicht auch für die Zukunft möglich sei, lag nach ihrer Ansicht höchstrichterliche Rechtsprechung noch nicht vor und stellt es sich in dieser Situation insoweit als schuldhaft dar, von einer Unwirksamkeit des Nachtrages auszugehen, wenn die Nichtzahlung der (geminderten) Nettokaltmieten vor diesem Hintergrund erfolgte. Falls die Bekl.partei die (geminderten) Nettokaltmieten für die Monate Januar bis April 2010 in Unkenntnis der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gezahlt hat, stellt sich dies gleichfalls als schuldhaft in Gestalt von Fahrlässigkeit dar. Wer seine Interessen trotz zweifelhafter Rechtslage auf Kosten fremder Rechte wahrnimmt, trägt grundsätzlich das Risiko einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung und handelt, wenn seine Beurteilung nicht zutrifft, im Zweifel schuldhaft (siehe hierzu auch BGH NJW 1982, 635 ff.). Insbesondere hätte es dem Bekl. aber auch offen gestanden, die Miete (teilweise) nur unter Vorbehalt oder auf ein Anderkonto zu zahlen. Der Rechtsirrtum des Bekl. ist auch nicht entschuldigt, da dem Bekl. zugemutet werden konnte, eine Klärung der Rechtslage herbeizuführen, ehe er seine Interessen durchzusetzen versuchte. Dies gilt insbesondere auch für die Frage eines Zurückbehaltungsrechts. Es musste sich dem Bekl. aufdrängen, dass er nicht Ende September 2009 mit der Kl. eine abschließende Vereinbarung über die Minderungshöhe und den -zeitraum treffen und sich dann bereits drei Monate später bei unwesentlicher Veränderung der Umstände auf ein Zurückbehaltungsrecht im Zusammenhang mit Baumaßnahmen berufen konnte, denen er zuvor zugestimmt hatte. Soweit der Bekl. im Hinblick auf das von ihm geltend gemachte Minderungsrecht/Zurückbehaltungsrecht ggf. anwaltlich beraten war, wäre ein anwaltliches Verschulden (§ 278 BGB) dem Bekl. zuzurechnen (BGH NJW 2007, 428). Der Zahlungsverzug des Bekl. stellt sich vorliegend daher keineswegs als schuldloser Irrtum dar.

b) Entgegen der Berufung bedurfte die ordentliche Kündigung der Kl. vom 2.7.2010 wegen Zahlungsverzuges auch keiner vorherigen Abmahnung. Typischerweise erklärt der Vermieter die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen schuldhafter nicht unerheblicher Pflichtverletzung des Mieters - wie hier - hilfsweise neben der außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. Diese setzt aber gemäß § 543 III 1 BGB grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung voraus, so dass der Mieter bereits auf diesem Wege gewarnt ist. Soweit nach § 543 III 2 BGB ausnahmsweise eine Abmahnung entbehrlich ist, erscheint sie erst recht für das mildere Mittel der fristgemäßen Kündigung nicht geboten. Der Umstand, dass im Fall des Zahlungsverzugs der nachträgliche Ausgleich des Rückstandes innerhalb bestimmter Frist gemäß § 569 III Nr. 2 BGB zwar die fristlose Kündigung unwirksam werden lässt, nicht dagegen auch die fristgemäße Kündigung, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Regelung des § 569 III Nr. 2 BGB dient der im allgemeinen Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosigkeit. Diese Gefahr besteht bei einer ordentlichen Kündigung, die an die Fristen des § 573 c I BGB von drei bis neun Monaten gebunden ist, in geringerem Maße. Der Mieter hat je nach Dauer des Mietverhältnisses einen wesentlich längeren Zeitraum zur Verfügung, um sich angemessenen Ersatzwohnraum zu beschaffen (siehe hierzu BGH NJW 2008, 508 ff. m. w. N.).

Zwar kann einer Abmahnung für die Kündigung nach § 573 I, II Nr. 1 BGB ausnahmsweise insofern Bedeutung zukommen, als erst ihre Missachtung durch den Mieter dessen Pflichtverletzung das erforderliche Gewicht verleiht, etwa weil vorher nur ein schlichtes Versehen des Mieters vorgelegen hat oder eine Duldung des Vermieters zu vermuten war. Das macht die Abmahnung aber nicht zu einer zusätzlichen Voraussetzung der ordentlichen Kündigung. Vielmehr ist sie lediglich ein Gesichtspunkt bei der Prüfung, ob eine schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Mieters vorliegt. Hier steht dies schon allein deswegen außer Frage, weil der Bekl. mit seinen Zahlungen in Höhe eines Betrages, der die (ungeminderte) Bruttomiete von zwei Monaten übersteigt, über einen Zeitraum von mehr als zwei Zahlungsterminen hinweg in Verzug gekommen ist und dadurch sogar das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 II Nr. 3 a BGB begründet worden ist (siehe hierzu BGH NJW 2008, 508 ff. m. w. N.). Darüber hinaus hat die Kl. dem Bekl. auch mit Schreiben vom 9.2.2010 mitgeteilt, dass sie die vom Bekl. in dem Schreiben vom 26.1.2010 ausgesprochene Mietminderung ausdrücklich zurückweise, wodurch dem Bekl. vor Augen geführt wurde, dass seitens der Kl. mit der Vorgehensweise des Bekl. gerade kein Einverständnis bestand.

c) Die ordentliche Kündigung ist auch nicht dadurch unwirksam geworden, dass der Bekl. die ausstehenden Mieten innerhalb der Schonfrist des § 569 III Nr. 2 Satz 1 BGB nachgezahlt hat. Der Bundesgerichtshof hat mit überzeugenden Argumenten bereits entschieden, dass § 569 III Nr. 2 Satz 1 BGB keine analoge Anwendung findet, wenn die Kündigung wie vorliegend auf § 573 II Nr. 1 BGB gestützt wird (siehe hierzu BGH NZM 2005, 334 m. w. N.). Zwar lässt die vollständige nachträgliche Zahlung der ausstehenden Mieten durch den Bekl. die Pflichtverletzung in einem milderen Licht erscheinen. Gleichzeitig war jedoch zu sehen, dass der Bekl. bereits drei Monate nach Abschluss des Nachtrages diesen (zu Unrecht) in Frage gestellt hat und in der Folge für vier Monate auch nur noch Vorauszahlungen auf die Nebenkosten erbracht hat. Die Nachzahlung der offenen Mieten erfolgte auch nicht etwa im zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung vom 2.7.2010, sondern erst im Rahmen des gerichtlichen Räumungsverfahrens. Der Bekl. wusste durch die klägerische Kündigung, dass die Kl. seine Rechtsauffassung nicht teilte, dennoch ist der Bekl. auch nach Zugang der Kündigung bewusst das Risiko einer von seinem Rechtsstandpunkt abweichenden gerichtlichen Beurteilung der Streitfrage eingegangen und hat erst kurz vor Ende der Schonfrist die Mietrückstände beglichen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände geht auch die Kammer davon aus, dass die Nichtzahlung der (geminderten) Nettokaltmieten für die Wohnung für den Zeitraum von Januar bis April 2010 eine nicht unerhebliche schuldhafte, zur ordentlichen Kündigung im Sinne von § 573 I, II Nr. 1 BGB berechtigende Pflichtverletzung des Bekl. darstellt.

Eine Mietminderung wegen eines dem Vermieter bekannten Mangels tritt nach § 536 BGB automatisch ein; eine Vereinbarung, wonach der Wohnraummieter auf das Minderungsrecht ganz oder teilweise verzichtet, ist gemäß § 536 Abs. 4 BGB unwirksam. Damit ist aber nur die generelle Abdingbarkeit gemeint; für einen konkreten Einzelfall können die Vertragsparteien eine Vereinbarung über die Höhe der Minderung treffen, so jedenfalls der BGH (GE 2010, 56), dem sich das Landgericht München I anschließt.

Der Mieter einer 200 m² großen Wohnung im vierten Obergeschoss in einem historischen Altbau in München hatte anlässlich umfangreicher Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten der Vermieterin u. a. die Miete gemindert. Nach längeren Verhandlungen schloss der Mieter, ein Rechtsanwalt, mit der Vermieterin eine Nachtragsvereinbarung zum Mietvertrag, wonach er sich verpflichtete, die einzeln aufgezählten Arbeiten zu dulden. Für einen festgelegten Zeitraum und zum abschließenden Ausgleich der Gebrauchsbeeinträchtigungen aus den bisherigen und künftigen Bauarbeiten innerhalb der Wohnung und im Gebäude sollte die Nettokaltmiete um 30 % reduziert werden. In der Folgezeit rügte der Mieter weitere Mängel und zahlte lediglich den Betriebskostenvorschuss.

Nachdem die Vermieterin die über die Vereinbarung hinausgehende Minderung ausdrücklich zurückgewiesen hatte, kündigte sie das Mietverhältnis fristgerecht wegen Zahlungsverzugs. Der Mieter zahlte nun nach Rechtshängigkeit der Räumungsklage die Rückstände. Das Amtsgericht verurteilte den Mieter zur Räumung. Die Berufung war erfolglos.

Mit Urteil vom 9. Dezember 2011 schloss sich das Landgericht München I der Auffassung des BGH an, wonach ein Verzicht des Wohnraummieters auf eine konkrete, aus einem bestimmten Anlass gerechtfertigte Minderung zulässig ist. Die Vereinbarung der Parteien sei deshalb wirksam. Nur bei Veränderung wesentlicher Umstände käme ein Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht, was hier jedoch nicht vorliege.

Die vom Mieter vorgetragenen Mängel seien bei derart umfangreichen Baumaßnahmen unvermeidlich, zum Teil sei auch der Vortrag unsubstantiiert oder nach dem eigenen Vortrag des Mieters mit einem Minderungssatzes von 0 % zu bewerten.

Ein Zurückbehaltungsrecht könne der Mieter nicht geltend machen, da die Parteien sich über die Höhe der Minderung geeinigt hätten, so dass es treuwidrig sei, sich wegen der Gebrauchsbeeinträchtigungen auf eine Nichterfüllung des Mietvertrages zu berufen.

Die völlige Einstellung der Zahlung der Nettomiete sei eine schuldhafte Pflichtverletzung, denn dem Mieter komme kein entschuldbarer Rechtsirrtum zugute. Das Risiko einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung trage der Mieter, der zu Unrecht die Mietzahlungen eingestellt habe. Die ordentliche Kündigung sei auch nicht durch Zahlung der ausstehenden Mieten innerhalb der Schonfrist unwirksam geworden. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Mieter schon drei Monate nach Abschluss des Nachtrages zum Mietvertrag diesen zu Unrecht in Frage gestellt habe.

Das Urteil verdient Zustimmung, denn es ist nicht einzusehen, warum eine Beschaffenheitsvereinbarung möglich ist, die die Annahme eines Mangels und damit auch ein Minderungsrecht des Mieters ausschließt (vgl. Beuermann GE 2006, 159), die Vereinbarung über eine Mietminderung aus konkretem Anlass aber unzulässig sein soll.

Wie eine solche Vereinbarung ungefähr aussehen könnte, ist in GE 2012, 298 dargestellt.