„Winterdienstvertrag” als Werkvertrag

„Winterdienstvertrag” als Werkvertrag; mangelhafte Leistung nicht nachholbar; anteilige Vergütung für Übernahme der Verkehrssicherungspflicht

1. Bei einem Reinigungsvertrag, wonach das Grundstück von Schnee- und Eisglätte freizuhalten und mit abstumpfenden Stoffen zu bestreuen ist, handelt es sich um einen Werkvertrag.

2. Eine mangelhafte oder nicht erbrachte Leistung kann nicht nachgeholt werden (absolutes Fixgeschäft).

3. Das Winterdienstunternehmen trägt die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Erfüllung.

4. Die Angabe, wann welche Mitarbeiter erschienen waren, ist keine substantiierte Behauptung der Vertragserfüllung.

5. Der Besteller ist nicht verpflichtet, zeitnah zur Nachbesserung aufzufordern, da die Überwachung der Witterungsverhältnisse dem Werkunternehmer obliegt.

6. Der Vergütungsanspruch für die Übernahme der Verkehrssicherungspflicht nach der früheren Fassung des Berliner Straßenreinigungsgesetzes kann auf 50 % des vertraglich vereinbarten Werklohns geschätzt werden.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. schloss am 23. November 2001 mit der Bekl. Reinigungsverträge für die Grundstücke W. Straße 11, W. Straße 10 und S.straße 6. Danach verpflichtete sich die Kl. „... gemäß dem gültigen Straßenreinigungsgesetz während des winterlichen Reinigungszeitraums vom 1. Oktober bis 30. April ..." die vereinbarten Flächen „... von Schnee- und Eisglätte freizuhalten und bei Winterglätte mit abstumpfenden Stoffen zu bestreuen ...".

Gegen ein Entgelt von 383 DM bzw. 195,83 € zuzüglich MwSt., insgesamt 233,04 €, zahlbar in zwei gleich hohen Raten, sollten der Bürgersteig vor dem Wohnhaus W. Straße 11 auf einer Länge von 17 m in 1,50 m Breite mit einer Kehrmaschine und der Hauszugang inkl. einer Stufe auf einer Fläche von 1,50 m x 1 m sowie der Weg zum Müll auf einer Länge von 17 m in 1,50 m Breite per Hand gereinigt werden.

Gegen ein Entgelt von 599 DM bzw. 306,26 € zuzüglich MwSt., insgesamt 364,46 €, zahlbar in zwei gleich hohen Raten, sollten - von der Kl. nicht näher bezeichnete - Flächen auf dem Grundstück W. Straße 10 gereinigt werden.

Gegen ein Entgelt von 1.073 DM bzw. 548,62 € zuzüglich MwSt., insgesamt 652,86 €, zahlbar in zwei gleich hohen Raten, sollten - von der Kl. nicht näher bezeichnete - Flächen auf dem Grundstück S.straße 6 gereinigt werden. In Ziff. 12 der Vertragsbedingungen heißt es: „Bei lang anhaltenden Schneefällen können Verzögerungen eintreten ..."

In Ziff. 14 der Vertragsbedingungen ist geregelt: „... Die Gewährleistungsansprüche der Auftraggeber werden dahin gehend beschränkt, dass sie zunächst nur Nachbesserung verlangen können. Lediglich im Falle des wiederholten Fehlschlagens der Nachbesserung kann der Auftraggeber nach seiner Wahl Herabsetzung der Vergütung oder Rückgängigmachung des Vertrages verlangen."

Unter dem 3. August 2009 übersandte die Kl. der Bekl. die Rechnungen über das Reinigungsentgelt für die Saison 2009/2010.

Die am 30. Dezember 2009 fälligen ersten Teilbeträge von 93,21 € für die Arbeiten auf dem Grundstück W. Straße 11, von 145,78 € für die Arbeiten auf dem Grundstück W. Straße 10 und von 261,13 € für die Arbeiten auf dem Grundstück S.straße 6 leistete die Bekl. Weitere Zahlungen erbrachte sie nicht.

Nachdem die Bekl. am 4. und 5. Januar 2010 vergeblich versucht hatte, telefonisch mit der Kl. in Kontakt zu treten, monierte sie mit Schreiben vom 13. Januar 2010, dass seit den Schneefällen am 9. und 10. Januar 2010 keine Schneebeseitigung auf dem Grundstück S.straße 6 stattgefunden habe und die BSR mangels passierbarer Transportwege die Abfallbehälter nicht habe entleeren können. Mit Schreiben vom 7. Februar 2010 rügte sie erneut, dass die Kl. bis zu diesem Datum auf den Grundstücken weder Schnee und Eis beseitigt noch die Glätte bekämpft habe und verweigerte die Zahlung der zweiten Raten. Der Haushandwerker der Bekl., Herr C. R., führte aufgrund von Beschwerden der Mieter am 31. Dezember 2009, 2., 10. und 17. Januar sowie 2. und 12. Februar 2010 Schneeräumungsarbeiten auf den Grundstücken durch und streute Split. Die Kl. mahnte mit Schreiben vom 22. März 2010 vergeblich die zweiten Raten des vereinbarten Entgelts an. Mit Schreiben vom 1. April 2010 wies sie die Bekl. darauf hin, dass die Beseitigung von Eis, das sich während lang anhaltender Schneefälle durch das Festtreten und -fahren des Schnees bilden könne, nicht geschuldet sei, und forderte die Bekl. noch einmal zum vollständigen Rechnungsausgleich auf. Daraufhin kündigte die Bekl. mit Schreiben vom 10. April 2010 die Verträge.

Mit der Klage verfolgt die Kl. ihren Vergütungsanspruch weiter.

Die Kl. ist der Auffassung, die Reinigungsverträge seien als Geschäftsbesorgungsverträge anzusehen, die überwiegend dienstvertragliche Elemente enthielten, so dass eine etwaige Schlechterfüllung keinen Einfluss auf den Vergütungsanspruch habe; Schnee- und Glättebeseitigung sei nicht geschuldet.

Die Klage ist zulässig, allerdings überwiegend unbegründet.

1. Die Kl. hat gegen die Bekl. aufgrund der Verträge vom 23. November 2001 einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 125,06 € gem. § 631 Abs. 1 BGB. Nach § 631 Abs. 1 BGB wird der Besteller durch den Werkvertrag zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung an den Unternehmer verpflichtet. Die vereinbarte Vergütung ist hier jedoch gemäß §§ 326 Abs. 1 Satz 1, 275 Abs. 1, 441 Abs. 3 BGB um 50 % des Jahresentgelts gemindert.

a) Die unstreitig bis zum 31. Mai 2010 zwischen den Parteien bestehenden Reinigungsverträge sind entgegen der Auffassung der Kl. nicht als Geschäftsbesorgungsverträge mit überwiegend dienstvertraglichen Elementen anzusehen, sondern als typengemischte Verträge mit vornehmlich werkvertraglichem Charakter. Die erfolgsbezogenen Leistungspflichten stehen deutlich im Vordergrund und geben dem Vertragsverhältnis das Gepräge (vgl. Urteile des AG Neukölln vom 14. Dezember 1988 - 9 C 471/88, GE 1989, 417, des AG Schöneberg vom 4. November 2009 - 7a C 237/09, GE 2010, 275 und vom 1. Februar 2011 - 4 C 223/10, des AG Mitte vom 11. November 2010 - 13 C 73/10 sowie des AG Pankow/Weißensee vom 14. Dezember 2010 - 8 C 297/10).

Die Kl. selbst spricht in ihrem Vertragsformular zwar von der Ausführung von „Winterdienstarbeiten", bezeichnet die Vereinbarung jedoch als Reinigungsvertrag". Reinigungsverträge sind ihrem Wesen nach auf ein bestimmtes Ergebnis, nämlich auf Erzeugung von Sauberkeit durch Beseitigung von verunreinigenden Substanzen und damit auf einen Erfolg ausgerichtet (vgl. Urteil des OLG Celle vom 25. März 2004 - 11 U 204/03).

So ist es auch hier. Ausweislich des Wortlauts des Reinigungsvertrages schuldete die Kl. einen Erfolg in der Form, dass die Gehbahnen vor dem Grundstück von Schnee- und Eisglätte „freizuhalten" sind. Sie nimmt hierzu Bezug auf das Berliner Straßenreinigungsgesetz, nach dem Schnee- und Winterglätte zu bekämpfen sind. „Bekämpfen" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Schnee zu räumen und die geräumte Fläche mit abstumpfenden Mitteln zu bestreuen ist (vgl. Urteil des KG vom 12. Juni 1990 - 9 U 2799/89, GE 1992, 99 ff.). Genau auf diesen Erfolg - nicht auf das bloße Bemühen der Kl. - kommt es ihren Vertragspartnern auch an. Es handelt sich dabei nicht bloß um das Motiv der Besteller zum Abschluss des Vertrages, sondern um die Geschäftsgrundlage.

Das Gericht teilt die Auffassung der Kl. und des AG Köpenick in seinem Urteil vom 20. Januar 2011 - 3 C 329/10 - nicht, dass die Herbeiführung eines konkreten Erfolgs, wie er auch nach dem Berliner Straßenreinigungsgesetz und zur Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht vom Grundstückseigentümer gefordert wird, „die Grenze des Machbaren sprengen" würde.

Der Umstand, dass der ordnungsgemäß herbeigeführte Erfolg durch neuerliche Schneefälle, Blitzeis o. Ä. wieder zunichte gemacht werden kann (vgl. Urteil des AG Schöneberg vom 9. November 2010 - 3 C 273/10), ändert an der rechtlichen Zuordnung nichts. Ausweislich ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist die Kl. auch selbst vom werkvertraglichen Charakter ihrer Leistungspflicht ausgegangen. Dies ergibt sich daraus, dass es dort unter Nr. 14 heißt: „Die Gewährleistungsansprüche der Auftraggeber werden dahin gehend beschränkt, dass sie zunächst nur Nachbesserung verlangen können. Lediglich im Falle des wiederholten Fehlschlagens der Nachbesserung kann der Auftraggeber nach seiner Wahl Herabsetzung der Vergütung oder Rückgängigmachung des Vertrages verlangen." Die genannten Gewährleistungsrechte entstammen dem Werkvertragsrecht. Das Recht, eine Nachbesserung verlangen zu können, ist der Geschäftsbesorgung und dem Dienstverhältnis fremd. Das Dienstvertragsrecht enthält - abgesehen von einem Recht des Dienstherrn zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB - keine Bestimmungen über die Rechtsfolgen mangelhafter Leistungen des Dienstverpflichteten, insbesondere gibt es kein Minderungs- und Rücktrittsrecht. Denn im Unterschied zum Werkunternehmer schuldet der Dienstverpflichtete keinen bestimmten Erfolg.

Dass die Kl. während der Wintersaison ständig die Witterungsverhältnisse beobachten muss, um festzustellen, wann sie welche Arbeiten zu erbringen hat, um den geschuldeten Erfolg herbeizuführen, stellt lediglich eine Nebenpflicht dar. Ebenso wie bei zahlreichen anderen Werkvertragsverhältnissen gehört es zum Inhalt der von der Kl. versprochenen Leistung, dass sie auf bestimmte Wetterverhältnisse selbständig in einer Weise reagiert, durch die die Auswirkungen der Naturgewalten kompensiert werden. Ähnliche Pflichten treffen beispielsweise auch eine Friedhofsgärtnerei, die die Bewässerung der Grabbepflanzung übernommen hat und natürlich nur bei entsprechendem Bedarf infolge trockener Witterung gießen soll. Die Wetterbeobachtung ist hier wie dort lediglich Mittel zur Herbeiführung des geschuldeten Erfolgs. Allerdings ist die Kl. aufgrund der geschlossenen Verträge nicht nur zur Schneeräumung und Glättebekämpfung verpflichtet, sondern sie hat für die Bekl. mit weitgehend befreiender Wirkung deren Verkehrssicherungspflicht gemäß § 3 des Berliner Straßenreinigungsgesetzes und die Haftung gem. § 823 BGB für etwaige Schäden, die durch deren Verletzung entstehen, übernommen. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um die ausdrückliche Übernahme einer ohnehin bestehenden Pflicht zum Schadensersatz bei Verletzung ihrer vertraglich übernommenen eigentlichen Pflichten, sondern um eine selbständige Leistung, die einen eigenen Wert hat (vgl. Urteile des KG vom 30. September 1980 - 5 U 4170/79, GE 1981, 143 und des AG Köpenick vom 5. Oktober 2010 - 2 C 100/10). Es ist aber nicht diese Verbindlichkeit, die dem Reinigungsvertrag das Gepräge gibt. Dies zeigt sich schon daran, dass die relative Höhe des von der Kl. geforderten Entgelts sich nicht nach der Größe des mit der Übernahme der Verkehrssicherungspflicht verbundenen Risikos bemisst, sondern allein davon abhängt, ob der geschuldete Erfolg bequem unter Einsatz einer Maschine oder aufwendiger Handarbeit herbeigeführt werden kann (vgl. Urteile des KG vom 16. September 1980 - 7 U 1775/80 - GE 1980, 1059 und des AG Schöneberg vom 1. Februar 2011 - 4 C 223/10).

Der Umstand, dass es sich hier um ein Dauerschuldverhältnis handelt, ist zwar für Werkverträge eher untypisch, aber auch nicht ungewöhnlich. Auch bei der von der Kl. ebenfalls angebotenen Gebäudereinigung handelt es sich um werkvertragliche Leistungen, die zumeist im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses zu erbringen sind; das Gleiche gilt z. B. für Geräte-Wartungsverträge, die ebenfalls überwiegend als Werkverträge angesehen werden.

Entsprechend der nicht auf die Herbeiführung eines einmaligen Erfolgs, sondern auf eine langfristige Vertragsbeziehung ausgelegten Verpflichtung der Kl. haben die Parteien hier auch die Fälligkeit der Gegenleistung von der gesetzlichen Regelung abweichend vereinbart. Während nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB der Werklohn bei der Abnahme des Werkes zu entrichten ist, haben die Parteien hier eine Vorleistungspflicht der Bekl. vereinbart. Dies spricht jedoch ebenso wenig wie die Tatsache, dass unabhängig vom Umfang der zu erbringenden Arbeiten stets ein gleich hoher Pauschalbetrag zu zahlen ist, gegen die Klassifizierung des Vertragsverhältnisses als Werkvertrag.

Es handelt sich insoweit um ein Risikogeschäft, bei dem der Unternehmer die vereinbarte Vergütung je nach Witterung fast ohne Aufwand oder auch mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand verdienen kann (vgl. Urteil des KG vom 16. September 1980 - 7 U 1775/80, GE 1980, 1059 ff.). Der Umstand, dass die werkvertraglichen Regelungen nicht exakt zu einem Vertragsverhältnis über die Erbringung von Winterdiensten passen, wie das LG Berlin in seiner Entscheidung vom 13. Juli 2007 - 26 O 106/06 - ausführt, zwingt nach Auffassung des Gerichts nicht zur Anwendung des Dienstvertragsrechts, da auch dies keine zufriedenstellendere Lösung bietet. Denn das Dienstvertragsrecht sieht gar keine Mängelrechte vor, und diese Lücke kann dann allenfalls über einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB geschlossen werden, was den berechtigten Interessen der Kunden der Kl. nicht entspricht (vgl. dazu Staudinger, BGB, §§ 631-651, vor §§ 631 ff. Rdn. 25 m. w. N.).

b) Es handelt sich hier um ein Fixgeschäft. Die Kl. hat sich verpflichtet, die Reinigung nach dem seinerzeit geltenden Berliner Straßenreinigungsgesetz zu erbringen, wonach Schnee unverzüglich nach Beendigung des Schneefalls, Winterglätte unverzüglich nach ihrem Entstehen - mit Ausnahme der Zeit zwischen 20.00 Uhr und 7.00 Uhr bzw. 9.00 Uhr an Sonn- und Feiertagen - zu bekämpfen ist. Diese Zeiten gelten hier nicht nur für die Gehwege auf öffentlichem Straßenland, sondern durch die Bezugnahme auf das Berliner Straßenreinigungsgesetz auch für die übrigen Bereiche der Grundstücke, auf denen die Kl. Schnee räumen und Eisglätte bekämpfen sollte.

Die übernommene Verpflichtung beinhaltet demnach, dass die Kl. eine ordnungsgemäße Leistung nur fristgerecht erbringen kann (vgl. Urteile des KG vom 16. September 1980 - 7 U 1775/80, GE 1980,1059 ff. und des AG Schöneberg vom 1. Februar 2011 - 4 C 223/10).

Tritt der vereinbarte Erfolg nicht in dem vorgesehenen Zeitrahmen ein, wird dadurch die Leistung unmöglich (vgl. Urteile des KG vom 16. September 1980 - 7 U 1775/80, GE 1980, 1059 ff. und des AG Neukölln vom 28. April 2010 - 16 C 348/09, GE 2010, 987 ff.). Denn es ist den Kunden der Kl. nicht daran gelegen, dass die Kl. irgendwann tätig wird, womöglich erst dann, wenn der Schnee getaut oder festgetreten, die Wege uneben und vereist und für behinderte Menschen, Passanten mit Kinderwagen und Trollis oder die Müllabfuhr kaum noch oder gar nicht mehr passierbar sind - sofern nicht eine Ersatzvornahme durch den verantwortungsbewussten Besteller selbst oder Dritte veranlasst worden ist -, sondern so rechtzeitig, dass möglichst der noch lockere, frisch gefallene Schnee weggefegt wird und Glätte gar nicht erst entsteht, wie es auch den Zielen des Straßenreinigungsgesetzes entspricht.

Das hat offenbar ursprünglich auch die Kl. so gesehen, da sie unter Nr. 12 ihrer Allgemeinen Vertragsbedingungen darauf hinweist, dass bei lang anhaltenden Schneefällen Verzögerungen bei der Schneeräumung eintreten können. Eine Verzögerung kann nur entstehen, wenn die Leistung zu einer bestimmten Zeit fällig ist. Diese Klausel ist allerdings wegen ihrer Unbestimmtheit nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB unwirksam. Es ist weder ersichtlich, wann von einem „lang anhaltenden" Schneefall auszugehen sein soll, noch wie lange die „Verzögerungen" dauern dürfen und welche Folgen die angekündigten Verzögerungen haben sollen. Keineswegs folgt aus dieser Regelung, dass Verzögerungen vom Auftraggeber ohne Weiteres unbegrenzt toleriert werden müssen, sondern es kann sich allenfalls um einen Hinweis auf das dem Begriff „unverzüglich" immanente Verschuldenserfordernis und eine darauf gestützte gewisse Toleranzphase, die bedingt ist durch die Notwendigkeiten der Organisation der Einsätze, die Anfahrtszeit und die in angemessenen Grenzen zulässige Zuweisung von mehreren Einsatzorten an einen einzelnen Mitarbeiter, der zwangsläufig nicht gleichzeitig überall erscheinen kann, handeln. Die Schneeräumung und Glättebekämpfung mehrere Stunden nach Beendigung des Schneefalls dürfte allerdings kaum mehr als unverzüglich anzusehen sein.

c) Gemäß § 363 BGB ist die Kl. darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass sie ihre Leistungen abnahmefähig, also im Wesentlichen vertragsgerecht, erbracht hat. Nach der Behauptung der Bekl. hat die Kl. in der gesamten Wintersaison 2009/2010 die vereinbarten Leistungen auf den Grundstücken nicht erbracht, allenfalls sei in geringen Mengen Split gestreut worden. Geht es um die Frage, ob der Schuldner seine Vertragspflichten überhaupt erfüllt hat, dann trägt er grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast. Erst wenn der Schuldner eine abnahmefähige Leistung erbracht hat, und wenn der Gläubiger diese ihm angebotene Leistung als Erfüllung angenommen hat bzw. die Abnahme fingiert wird (vgl. Urteil des OLG Celle vom 25. März 2004 - 11 U 204/03), muss nunmehr er den Beweis der Nichterfüllung oder der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung führen.

Zur Behauptung der obligationsgemäßen Vertragserfüllung hätte es hier des substantiierten Vortrags bedurft, dass die Kl. jeweils unverzüglich nach Beendigung des Schneefalls bzw. unverzüglich nach dem Entstehen von Winterglätte tätig geworden ist und den geschuldeten Erfolg herbeigeführt hat. Daran fehlt es aber. Die Kl. behauptet gar nicht, den geschuldeten Erfolg jeweils fristgerecht herbeigeführt zu haben. Allein die Angabe, zu welchen Zeitpunkten ihre Mitarbeiter jeweils auf den von der Bekl. verwalteten Grundstücken erschienen seien, genügt insoweit nicht (vgl. Urteil des AG Schöneberg vom 1. Februar 2011 - 4 C 223/10). Abgesehen davon ergibt sich aber schon aus den eigenen Angaben der Kl., dass die Mitarbeiter, die die Räummaschinen gefahren haben, und diejenigen, die die Handreinigungen durchführen sollten, ebenso wie die für die Grundstücke W. Straße 11 und W. Straße 10 zuständigen Mitarbeiter einerseits und die für das Grundstück S.straße 6 zuständigen Mitarbeiter andererseits während der gesamten Wintersaison 2009/2010 mit erheblichen Zeitdifferenzen tätig geworden sind, was dagegen spricht, dass die Arbeiten jeweils unverzüglich nach dem Ende des Schneefalls bzw. der Entstehung von Eisglätte vorgenommen worden sind. Zwischen den angegebenen Zeiten der Handreinigung und der Maschinenreinigung auf demselben Grundstück liegen nahezu an jedem dokumentierten Tag mehrere Stunden, ebenso zwischen den Reinigungszeiten auf den Grundstücken W. Straße 11 und W. Straße 10 einerseits und dem Grundstück S.straße 6 andererseits. So soll beispielsweise am 18. Dezember 2009 eine Maschinenreinigung bereits um 4.52 Uhr auf dem Grundstück S.straße 6, jedoch erst um 11.20 Uhr auf den Grundstücken W. Straße 11 und W. Straße 10 durchgeführt worden sein. Die Handreinigung soll um 7.30 Uhr bzw. 8.40 Uhr erfolgt sein.

Am 1. Januar 2010 soll die Handreinigung auf dem Grundstück S.straße 6 um 11.30 Uhr und auf den Grundstücken W. Straße 11 und W. Straße 10 um 13.00 Uhr erfolgt sein, eine Maschinenreinigung soll auf dem Grundstück S.straße 6 jedoch erst um 16.20 Uhr und auf den Grundstücken W. Straße 11 und W. Straße 10 an diesem Tag überhaupt nicht ausgeführt worden sein. Auch für den 4. Januar und 30. Januar 2010 ist für die Grundstücke W. Straße 11 und W. Straße 10 nur eine Handreinigung dokumentiert, ebenso am 22. Dezember 2009 und 15. Januar 2010 für das Grundstück S.straße 6, während für den 23. Dezember 2009, den 15. und 16. Januar 2010 sowie den 3., 8 und 10. Februar 2010 für die Grundstücke W. Straße 11 und W. Straße 10, ebenso wie am 3., 8. und 15. Januar 2010 auf dem Grundstück S.straße 6 nur eine Maschinenreinigung behauptet wird.

Teilweise enthalten die von der Kl. in Kopie eingereichten Listen auch keine eindeutigen Angaben, ob überhaupt Arbeiten auf den Grundstücken W. Straße 11, W. Straße 10 und S.straße 6 ausgeführt worden sind.

Dagegen spricht das von der Bekl. als Anlage 4 zu ihrem Schriftsatz vom 7. Dezember 2010 eingereichte Foto, das den gleichmäßig mit dickem, festgetretenem Schnee bedeckten Gehsteig vor dem Grundstück S.straße 6 im Februar 2010 zeigt. Wären dort - wie von der Kl. behauptet - regelmäßig Schneeräumarbeiten durchgeführt worden, müsste sich zumindest eine Schneise in der Schneedecke abzeichnen. Das ist aber nicht der Fall. Auch die von der Kl. am 30. April 2009 erteilten Gutschriften sprechen dagegen, dass sie selbst von einer ordnungsgemäßen Erfüllung der von ihr übernommenen Verpflichtungen ausgeht.

Die Kl. hat trotz Hinweises des Gerichts vom 26. Januar 2011 die ordnungsgemäße Schnee- und Glättebeseitigung während der Wintersaison 2009/2010 nicht substantiiert dargelegt. Der angebotenen Beweisaufnahme durch Vernehmung ihrer Mitarbeiter als Zeugen steht das Verbot des Ausforschungsbeweises entgegen.

d) Gemäß §§ 326 Abs. 1 Satz 1, 275 Abs. 1, 441 Abs. 3 BGB ist der Vergütungsanspruch der Kl. für die Wintersaison 2009/2010 um 50 % gemindert.

Nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfällt der Anspruch des Schuldners auf die Gegenleistung, wenn ihm die geschuldete Leistung aus von ihm zu vertretenden Umständen gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden ist; bei teilweiser Unmöglichkeit mindert sich der Anspruch auf die Gegenleistung gemäß §§ 326 Abs. 1 Satz 1, 441 Abs. 3 BGB im Verhältnis der unmöglich gewordenen zur ursprünglich geschuldeten Leistung.

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kl. in dem genannten Zeitraum den geschuldeten Reinigungserfolg vertragsgemäß herbeigeführt hat, was die Bekl. ausdrücklich bestritten hat. Es wird insoweit auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

Durch Zeitablauf ist der Kl. die Leistungserbringung teilweise unmöglich geworden - und zwar nicht erst mit Ende der Wintersaison 2009/2010, sondern bereits nach Ablauf eines den Umständen nach angemessenen Zeitraums nach dem jeweiligen Ende des Schneefalls bzw. der Entstehung von Glätte (vgl. Urteile des KG vom 16. September 1980 - 7 U 1775/80, GE 1980,1059 ff., des AG Neukölln vom 28 April. 2010 - 16 C 348/09, GE 2010, 987 ff. und des LG Konstanz vom 21. Oktober 1994 - 2 O 520/93).

Die Kl. hat die Unmöglichkeit allein zu vertreten. Sie kann sich nicht darauf berufen, dass die Bekl. sie jeweils zeitnah zur Nachbesserung hätte auffordern müssen, andernfalls sie die volle Vergütung schulde (vgl. dazu Urteile des AG Schöneberg vom 4. November 2009 - 7a C 237/09, GE 2010, 275 und des AG Mitte vom 11. November 2010 - 13 C 73/10). Die Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kl., wonach der Auftraggeber zunächst nur Nachbesserung und erst im Falle des wiederholten Fehlschlagens der Nachbesserung Herabsetzung der Vergütung oder Rückgängigmachung des Vertrages verlangen kann, ist nach §§ 307 Abs. 1 Satz 1, 308 Nr. 2 BGB unwirksam, da sie den Vertragspartner der Kl. unangemessen benachteiligt. Sinn und Zweck des Vertrages ist es gerade, dass die Kl. selbständig bei Bedarf und nicht erst auf Aufforderung und Mahnung tätig wird. Die Überwachung der Witterungsverhältnisse und das unverzügliche Tätigwerden bei Ende des Schneefalls bzw. bei Glättebildung macht gerade das Wesen der von der Kl. übernommenen Verpflichtung aus (vgl. Urteil des AG Neukölln vom 28. April 2010 - 16 C 348/09). Kann der Besteller sich hierauf nicht verlassen, sondern muss selbst oder durch Vertreter vor Ort ständig das Wetter beobachten und bei Bedarf die Schnee- und Eisbeseitigung durch die Kl. erst abrufen, verliert deren Verpflichtung für ihn ihren Wert. Die Art des von der Kl. versprochenen Erfolgs bedingt, dass sie ihre Leistungen nur fristgerecht oder gar nicht mehr ordnungsgemäß erbringen kann (vgl. Urteil des KG vom 16. September 1980 - 7 U 1775/80, GE 1980, 1059 ff.). Insoweit wäre eine Nachbesserung ohnehin allenfalls in einem ganz engen zeitlichen Rahmen unmittelbar nach der fristgerechten Ausführung von Schneeräumungs- und Streumaßnahmen möglich. Auf diesen knappen Zeitraum beschränkt sich die Klausel aber nicht. Die Kl. trägt zudem selbst vor, dass Nachbesserungsarbeiten erst Stunden nach einer Beanstandung durchgeführt würden. Die Schneeräumung und Eisglättebeseitigung erst nach mehrmaliger Ermahnung, mehrere Stunden nach dem Ende der Schneefälle bzw. der Entstehung der Glätte, wäre nicht mehr die geschuldete Leistung.

Die Bekl. hat sich auch keineswegs treu- oder pflichtwidrig verhalten, indem sie der Kl. Hinweise auf ihre Unzufriedenheit mit den erbrachten Leistungen nicht so rechtzeitig erteilt hätte, dass die Kl. noch für Verbesserungen sorgen konnte. Sie hat unstreitig wiederholt vergeblich versucht, die Kl. telefonisch zu informieren und hat sie dann bereits mit Schreiben vom 13. Januar 2010 gemahnt. Die Kl. hätte auch selbst Kontrollen durchführen und für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung Sorge tragen können und müssen. Dennoch ist der Vergütungsanspruch der Kl. nicht gänzlich untergegangen. Denn die Kl. hat auch für die Bekl. mit weitgehend befreiender Wirkung deren Verkehrssicherungspflicht gemäß § 3 des Berliner Straßenreinigungsgesetzes in der seinerzeit geltenden Fassung und die deliktische Haftung für etwaige Schäden, die durch deren Verletzung entstehen, übernommen. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um die ausdrückliche Bestätigung einer ohnehin bestehenden Pflicht zum Schadensersatz bei Verletzung ihrer vertraglich übernommenen Reinigungspflichten, sondern um eine selbständige Leistung, die einen eigenen Wert hat, auch wenn dieser bei der Berechnung der Vergütung nicht gesondert ausgewiesen ist (vgl. Urteil des KG vom 16. September 1980 - 7 U 1775/80, GE 1980,1059 ff.). Die unterbliebene Herbeiführung des geschuldeten Erfolgs hat auf das Bestehen der Haftpflicht keinen Einfluss. Auch (und gerade) wenn die Schneeräumung und Glättebekämpfung nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden ist, behält die Übernahme der Haftung - jedenfalls nach der in der Wintersaison 2009/2010 geltenden Rechtslage - ihre Bedeutung. Es ist daher gerechtfertigt, der Kl. allein wegen der Übernahme der Verkehrssicherungspflicht der Bekl. und der entsprechenden Haftung einen Anspruch auf Vergütung - wenn auch nicht in voller Höhe - zuzugestehen (vgl. Urteile des KG vom 30. September 1980 - 5 U 4170/79, GE 1981,143, des LG Berlin vom 18. November 2010 - 52 S 67/10 und des AG Köpenick vom 5. Oktober 2010 - 2 C 100/10).

Eine Herabsetzung der Vergütung um 50 % erscheint als angemessen.

Für die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Verpflichtungen in Bezug auf das Grundstück W. Straße 11 hätte die Kl. unstreitig Anspruch auf Zahlung von 233,04 € gegen die Bekl. gehabt. Die Hälfte hiervon ergibt 116,52 €. Hierauf hat die Bekl. unstreitig bereits 93,21 € gezahlt, so dass noch 23,31 € offen sind. Für die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Verpflichtungen in Bezug auf das Grundstück W. Straße 10 hätte die Kl. unstreitig Anspruch auf Zahlung von 364,46 € gegen die Bekl. gehabt. Die Hälfte hiervon ergibt 182,23 €. Hierauf hat die Bekl. unstreitig bereits 145,78 € gezahlt, so dass noch 36,45 € offen sind. Für die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Verpflichtungen in Bezug auf das Grundstück S.straße 6 hätte die Kl. unstreitig Anspruch auf Zahlung von 652,86 € gegen die Bekl. gehabt. Die Hälfte hiervon ergibt 326,43 €. Hierauf hat die Bekl. unstreitig bereits 261,13 € gezahlt, so dass noch 65,30 € offen sind. Insgesamt kann die Kl. daher noch 125,06 € von der Bekl. verlangen. [...]

Wegen der Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung zum Wesen der Reini­gungsverträge „Winterdienst" der Kl. wird die Berufung gem. § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen.

Aus den Gründen der Hinweisverfügung des LG: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass die Kammer nach Vorberatung dahin tendiert, von einem Werkvertrag zwischen den Parteien auszugehen, unter anderem unter Berücksichtigung der Gründe im angefochtenen Urteil, die sich, soweit ersichtlich, anders als die hier bekannten Urteile anderer Gerichte oder Kammern, überzeugend mit allen für und gegen die Einordnung des Vertrages als Dienst- oder Werkvertrag befassen. Ob eine Revisionszulassung in Betracht kommt, wird im Termin zu erörtern sein. Sollte die Kl. angesichts des hiesigen Streitwerts von 478,53 € die streitige Durchführung des Berufungsverfahrens/die eventuelle Durchführung eines Revisionsverfahrens nicht für erforderlich halten, käme die Rücknahme der Berufung auch aus Kostengründen in Betracht.

Nach bisher überwiegender Rechtsprechung ist ein „Winterdienstvertrag" eben das, als was er von den Firmen ständig bezeichnet wird, nämlich ein Dienstvertrag und kein Werkvertrag. Das hat u. a. zur Folge, dass bei mangelhafter Leistung die Vergütung nicht gemindert werden kann. Mit umfangreicher Begründung ist das Amtsgericht Schöneberg dem entgegengetreten und nimmt einen Werkvertrag an – zu Recht, wie die zuständige Berufungskammer des Landgerichts Berlin meint.

Das Reinigungsunternehmen hatte sich verpflichtet, auf dem Bürgersteig vor dem Grundstück die Räum- und Streupflicht nach dem Straßenreinigungsgesetz zu übernehmen. Im Winter 2010 beanstandete die Auftraggeberin mehrfach erfolglos mangelhafte Schneebeseitigung; nach Beschwerden der Mieter beseitigte der Haushandwerker den Schnee. Die Auftraggeberin behielt die ausstehenden Raten des vereinbarten Entgelts ein; die Zahlungsklage war nur zum Teil erfolgreich.

Mit ausführlich begründetem Urteil, in dem auch zahlreiche nicht veröffentlichte Entscheidungen herangezogen werden, vertritt das Amtsgericht Schöneberg die (zutreffende) Auffassung, dass es sich um einen Werkvertrag handelt. Geschuldet sei ein Erfolg und nicht eine bloße Tätigkeit oder der Versuch dazu. Es handele sich um ein Fixgeschäft, weil die ordnungsgemäße Leistung nur fristgerecht erbracht werden könne. Anderenfalls würde die Leistung unmöglich, denn es sei den Kunden nicht daran gelegen, dass das Unternehmen irgendwann tätig wird, womöglich erst dann, wenn der Schnee getaut oder festgetreten ist. Für die Erfüllung seiner Pflicht habe das Unternehmen die Darlegungs- und Beweislast, wobei ein Vortrag nicht ausreiche, dass die Mitarbeiter auf dem Grundstück erschienen seien, wenn ein weiterer Vortrag über ihre Tätigkeit und den Erfolg fehle. Eine Nachbesserungsaufforderung sei entbehrlich, denn der Sinn des Vertrages sei es gerade, dass das Unternehmen selbständig bei Bedarf und nicht erst auf Aufforderung und Mahnung tätig wird; die Überwachung der Witterungsverhältnisse und das unverzügliche Tätigwerden sei gerade das Wesen der übernommenen Verpflichtung. Gleichwohl sei aber der Vergütungsanspruch nicht vollständig entfallen, da nach der bisherigen Fassung des Straßenreinigungsgesetzes die Haftung für Schäden vom Grundstückseigentümer auf das Unternehmen übertragen worden sei. Diese Leistung habe einen eigenen Wert und könne mit 50 % des Vergütungsanspruchs geschätzt werden.

Die Hinweisverfügung: Auf die zugelassene Berufung wies das Landgericht Berlin darauf hin, dass die Auffassung des Amtsgerichts überzeugend sei und auch die Kammer von einem Werkvertrag ausgehe. Die Berufung wurde daraufhin zurückgenommen.

Das Urteil entspricht der in dieser Zeitschrift in letzter Zeit durchgehend vertretenen Rechtsauffassung (GE 2010, 241; GE 2010, 942; GE 2011, 30; GE 2011, 160; GE 2011, 387; GE 2011, 576). Neu ist der Hinweis auf das Urteil des OLG Celle (OLGR Celle 2004, 375), das einen Reinigungsvertrag als Werkvertrag eingestuft hat. Das Amtsgericht erwähnt auch zu Recht nicht die ältere Entscheidung des Landgerichts Hamburg, auf die sich noch das LG Berlin in GE 2010, 201 berufen hatte, wonach der Mieter, der den Winterdienst übernommen hatte, von der Verpflichtung frei wird, wenn er sie aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr erfüllen kann. Die entsprechende Anwendung des § 613 BGB (aus dem Dienstvertragsrecht), wonach es sich um eine höchstpersönliche Leistung handele, ist bei einem Reinigungsunternehmen nicht geboten. Zweifelhaft sind allerdings die Ausführungen des Amtsgerichts zur noch verbleibenden Vergütung. In Anlehnung an eine ältere Entscheidung des Kammergerichts (GE 1981, 143) soll schon die Haftungsübernahme nach dem Straßenreinigungsgesetz eine zu vergütende Leistung sein. Dieser Auffassung des 7. Senats ist jedoch schon damals der 5. Senat des Kammergerichts entgegengetreten (GE 1980, 1059), weil die Haftungsübernahme keine besonders zu vergütende Leistung und auch nicht vertraglich getrennt bewertet worden sei. Für eine Schätzung des anteiligen Entgelts durch das Gericht hätte darüber hinaus ermittelt werden müssen, welche Kosten für diese Haftungsübernahme bei der Reinigungsfirma kalkuliert waren. Ob eine solche anteilige Vergütung nach der Abschaffung der Haftungsübernahme durch das Straßenreinigungsgesetz noch in Betracht kommt, bleibt offen; immerhin kann auch nach neuem Recht die Verkehrssicherungspflicht delegiert werden (vgl. GE 2011, 30).