Willenserklärung

Willenserklärung; Übermittlungsart; Einschreiben; AGB-Klausel; Transparenzgebot; Unangemessene Benachteiligung; Kündigung; Telefax

Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die einen eingeschriebenen Brief als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung eines Mietvertrages vorsieht, ist gemäß § 9 AGBG unwirksam, wenn sie innerhalb der Allgemeinen Geschäftsbedingungen an einer unvermuteten Stelle enthalten ist.

Die Parteien streiten um den Mietzins ohne Nebenkostenvorauszahlung für den Zeitraum Oktober bis Dezember 1996.

Das Amtsgericht Magdeburg - Gesamtvollstreckungsgericht - eröffnete das Gesamtvollstreckungsverfahren durch Beschluß vom 1. April 1996 und setze den Bekl. als Verwalter ein.

Die nachmalige Gemeinschuldnerin und die Kl. schlossen am 11. Januar 1994 einen Mietvertrag über Büroräume auf dem Grundstück M.-Str. § 3 des Mietvertrages, der eine Länge von einer Seite hat, und § 16 lauten auszugsweise:

" § 3 Mietzeit

1. Das Mietverhältnis beginnt mit der Übergabe des Objektes voraussichtlich am 31. Dezember 1994.

...

Der Mietvertrag wird auf die Dauer von zehn Jahren abgeschlossen, gerechnet ab Übergabe des Mietobjektes.

...

5. Arbeiten zur Beseitigung der im Übergabeprotokoll festgehaltenen Mängel wird der Mieter auch nach seinem Einzug dulden.

Kündigung/Widerspruch haben - um wirksam zu sein - mit eingeschriebenem Brief zu folgen.

...

§ 16 Außerordentliches Kündigungsrecht des Vermieters

...

2. Die Kündigung hat durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen.

3. § 568 BGB ist ausgeschlossen."

Der Mietzins ohne die Nebenkostenvorauszahlung betrug 170.879,69 DM brutto.

Der Bekl. kündigte den Mietvertrag als Gesamtvollstreckungsverwalter mit Telefax vom 3. April 1996, welches der Kl. an diesem Tag zuging. Nachdem ihn die Kl. auf ihre Rechtsauffassung hingewiesen hatte, daß es nach § 3 des Mietvertrages eines eingeschriebenen Briefes bedürfe, kündigte der Bekl. das Mietverhältnis mit eingeschriebenen Brief vom 11. Mai 1996 vorsorglich zum 31. Dezember 1996.

Die Kl. meint, daß die Kündigung am 3. April 1996 per Telefax unwirksam gewesen sei, weil § 3 Ziffer 5 des Mietvertrages vorsehe, daß die Kündigung als Wirksamkeitsvoraussetzung per eingeschriebenen Brief erfolgen müsse. (...)

Il. Der Kl. steht gegen den Bekl. ein Anspruch auf Zahlung eines Mietzinses für den Zeitraum von Oktober bis Dezember 1996 in Höhe von 512.639,07 DM gemäß § 535 Satz 2 BGB nebst Zinsen nicht zu. Der Bekl. hat das Mietverhältnis wirksam zum 30. September 1996 per Telefax vom 3. April 1996 beendet. 1.) Entgegen der Auffassung des Bekl. haben die Parteien des Mietvertrages in § 3 Ziffer 5 nach dem eindeutigen Wortlaut vereinbart, daß die Übermittlung der Kündigungserklärung mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen hat. Eine solche Vereinbarung hat denkgesetzlich zunächst einmal ein Schriftformgebot für die Willenserklärung zum Inhalt, welches ohne entgegenstehende Anhaltspunkte regelmäßig von konstitutiver Bedeutung sein wird. Formwidrige Willenserklärungen sind insoweit gemäß § 127 Satz 1, § 126 Abs. 1, § 125 Satz 2 BGB nichtig. Für die von den Mietvertragsparteien vereinbarte besondere Übermittlungsart mit einem eingeschriebenen Brief kommen als Rechtsfolgen in Betracht, daß die Verletzung dieser Form entweder ebenfalls die Formnichtigkeit der abgegebenen Willenserklärung nach sich zieht (Wirksamkeitserfordernis) oder die vereinbarte Form lediglich der Beweissicherung dienen soll und eine Verletzung keine Folgen nach sich zieht, wenn der Zugang der Willenserklärung feststeht und der Erklärungsempfänger die Möglichkeit hat, die Willenserklärung zur Kenntnis zu nehmen. Worauf der Parteiwille bei Abschluß des Vertrages gerichtet war, ist im Wege der Auslegung und unter Berücksichtigung der Verkehrsübung zu ermitteln, wobei regelmäßig nicht von der eines Wirksamkeitserfordernisses ausgegangen wird, weil eine solche Abrede üblicherweise nicht um ihrer selbst willen getroffen wird. Die Vereinbarung der Übermittlungsart als Wirksamkeitserfordernis muß daher deutlich zum Ausdruck gebracht werden (RGZ 77, 70: RG JW 1935, 2885; BGH NJW RR 1996. 866 [867]; BAG NJW 1980, 1304; LAG Hamburg DB 1972, 980; MüKo-Förschler § 127 Rn. 127; RGRK-Krüger-Nieland § 127 Rn. 3; Soergel Hefermehl § 125 Rn. 31 und §127 Rn. 2; Staudinger-Dilcher § 125 Rn. 6; Sternel, Mietrecht, Kapitel IV Rn. 44; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn. 889; Bub/Treier-Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, Kapitel IV Rn. 13 ). Der Mietvertrag läßt eine Auslegung in dem üblichen Sinne, daß ein Verstoß gegen die Form des eingeschriebenen Briefes nicht zur Unwirksamkeit führt, nicht zu. Der Wortlaut ist insoweit eindeutig, denn er bestimmt, daß die Kündigung mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen hat, wenn sie wirksam sein soll. Insbesondere folgt die Eindeutigkeit auch aus einem Vergleich mit § 16 des Mietvertrages, der die außerordentliche Kündigung des Mietvertrages durch den Vermieter behandelt. Dort haben die Parteien in Ziffer 2 zwar auch vereinbart, daß die Kündigung durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen hat, sie enthält jedoch nicht den Zusatz, daß die Form eingehalten sein müsse, wenn die Willenserklärung wirksam sein solle. Die Parteien haben somit bei Abschluß des Mietvertrages dem Erfordernis des eingeschriebenen Briefes eine unterschiedliche Bedeutung beigemessen. Der Bekl. hat sich auch jeglichen Vortrages dazu enthalten, was bei den Mietvertragsverhandlungen von den Parteien insoweit gewollt worden ist, und wie der letzte Absatz von § 3 des Mietvertrages von ihnen verstanden worden ist. Dann kann der erkennende Senat die Vereinbarung aber nur anhand des hier eindeutigen Wortlautes auslegen. (...)

4.) Die Vereinbarung der Parteien, daß die Kündigungserklärung nur in der Übersendungsform des eingeschriebenen Briefes zugehen darf, verstößt jedoch gegen das AGBG und ist daher unwirksam. Der erkennende Senat hat keine Zweifel daran, daß es sich bei dem vorgelegten Mietvertrag um vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGBG handelt. Der Bekl. hat in dem Berufungsbegründungsschriftsatz unwidersprochen ausgeführt, daß der Mietvertrag von der Kl. entworfen und vorformuliert worden ist. a) Die Unwirksamkeit folgt nicht aus § 11 Nr. 16 AGBG, wonach Erklärungen, die dem Verwender gegenüber abzugeben sind, nicht an besondere Zugangserfordernisse gebunden sein dürfen. Darunter fällt nach allgemeiner Auffassung auch die Vereinbarung der Übermittlung durch eingeschriebenen Brief (BGH NJW 1985, 2585, 2587, LG Hamburg NJW 1986, 262, 263; Palandt-Heinrichs § 11 AGBG Rn. 96; Ulmer/Brandner/Hensen - Hensen, AGBG, § 11 Nr. 16 Rn. 8; Wolf/Horn/Lindacher - Wolf, AGBG, § 11 Nr. 16 Rn. 10). § 11 AGBG findet als Prüfungsnorm im Verhältnis der Parteien des Mietvertrages zueinander gemäß § 24 Satz 1 Ziffer 1 AGBG keine Anwendung, weil die nachmalige Gemeinschuldnerin bei Abschluß des Mietvertrages als Unternehmerin gehandelt hat. Eine entsprechende Anwendung dieser Norm für den kaufmännischen Rechtsverkehr im Rahmen des § 9 AGBG scheidet ebenfalls aus. b) Die Unwirksamkeit des § 3 Ziffer 5 des Mietvertrages folgt aber aus § 9 Abs. 1 AGBG, weil die Vereinbarung in der konkreten Form gegen das Transparenzgebot verstößt. Der erkennende Senat gesteht allerdings zu, daß es sich bei dem von der Kl. verwandten Vertragswortlaut um einen Grenzfall handelt, soweit es das Problem der Transparenz betrifft. aa) Das Transparenzgebot ist ein tragendes Prinzip des AGBG und verpflichtet den Verwender, seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen so zu gestalten, daß der typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartende rechtsunkundige Durchschnittsbürger in der Lage ist, die vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner klar zu erkennen (überindividueller generalisierender Prüfungsmaßstab). Sind die Vertragsbestimmungen typischerweise nur im kaufmännischen Verkehr zu erwarten, so sind die Anforderungen an die Transparenz mit Rücksicht auf die kaufmännischen Erfahrungen und die Maßgeblichkeit der Handelsbräuche niedriger anzusetzen als beim sonstigen Rechtsverkehr. In einem Verstoß gegen dieses Gebot liegt regelmäßig die unangemessene Benachteiligung des Kunden gemäß § 9 Abs. 1 AGBG als einer dogmatisch eigenständigen Kategorie. Soweit in der Literatur teilweise vertreten worden ist, daß sich die Grundlagen in § 2 und § 3 AGBG fanden, sind diese Auffassungen zum jetzigen Zeitpunkt als überholt anzusehen (BGHZ 104, 82, [92 f.]; 106, 42 [49]; 106, 259 [264 f.]; 115, 177, [185]; 118, 126, [131]; 119, 152 [170]; 133, 25 [32]; 136, 394 [401]; 137, 27 [33]; BGH ZIP 1998, 1535 [1538 f.]; BGH ZIP 1998, 2059 [2060]; BGH ZIP 1999, 314 [316]; grundsätzlich: Heinrichs, Das Transparenzgebot und die EG-Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen in FS für Reinhold Trinkner zum 65. Geburtstag. S. 157 und Hoyningen-Huene, Unwirksamkeit von AGB bei bloßer Intransparenz in FS für Reinhold Trinkner zum 65. Geburtstag, S. 179). In der Rechtsprechung ist das Transparenzgebot im wesentlichen in den Fallgruppen, daß die Norm verständlich und bestimmt sein muß und nicht täuschen darf, angewendet worden. bb) Nach diesen Grundsätzen verstößt § 3

. S. 157 und Hoyningen-Huene, Unwirksamkeit von AGB bei bloßer Intransparenz in FS für Reinhold Trinkner zum 65. Geburtstag, S. 179). In der Rechtsprechung ist das Transparenzgebot im wesentlichen in den Fallgruppen, daß die Norm verständlich und bestimmt sein muß und nicht täuschen darf, angewendet worden. bb) Nach diesen Grundsätzen verstößt § 3 Ziffer 5 des Mietvertrages gegen das Transparenzgebot, weil die besondere Übersendungsart an einer unvermuteten Stelle geregelt ist und damit die nachteilige Wirkung der Klausel verschleiert wird (vergl. zu dieser Fallgruppe BGH NJW 1996, 455 zu den Leasing AGB der BMW Leasing GmbH; Heinrichs in FS für Trinkner, S. 157 [167]). Hier besteht das Risiko, daß die Übersendungsart als Wirksamkeitserfordernis bei einer Kündigung des Mietvertrages durch den Mieter bzw. hier den Gesamtvollstreckungsverwalter übersehen wird und sich dadurch die Beendigung des Mietvertrages verzögert. Im Ergebnis ohne Belang bleibt es, daß die Anforderungen an die Transparenz hier niedriger anzusetzen sind als bei einem rechtsunkundigen Durchschnittskunden, weil die Vermietung von 5.502,48 m2 Bürofläche, 197,42 m2 Lagerfläche, 56 Tiefgaragen-Einstellplätzen und 50 Außenstellplätzen in einem einheitlichen Mietvertrag typischerweise nur im vollkaufmännischen Verkehr erfolgt und damit auf die im Handelsverkehr bestehenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen ist (BGHZ 112, 115 [118]; 124, 351 [361]; BGH ZIP 1999, 314 [316]; Ulmer/Brandner/Hensen - Brandner, AGBG, § 9 Rn. 107). (1.) Es verstößt nicht gegen das Transparenzgebot, daß sich in dem von der Kl. vorformulierten Mietvertrag keine Regelung zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund findet. Es entspricht zwar der ständigen Rechtsprechung, daß der Mietvertrag als Dauerschuldverhältnis trotz der zeitlichen Befristung in § 3 Ziffer 1 des Mietvertrages über die gesetzlich geregelten Fälle der fristlosen Kündigung hinaus gemäß § 242 BGB fristlos gekündigt werden kann, wenn in der Person einer Vertragspartei Umstände eingetreten sind, die es für den anderen Teil als unzumutbar erscheinen lassen, das Mietverhältnis fortzusetzen (BGH NJW 1963, 1451; BGH NJW 1969, 37; BGH WPM 1978, 271 [273]; Bub/Treier - Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, Kapitel IV Rn. 139; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn. 1007; Emmerich/Sonnenschein-Emmerich; Miete, § 553 Rn. 9 ff.) Diese Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung erscheint aber bereits dem rechtsunkundigen Durchschnittsbürger durch die Befristung des Mietvertrages und die fehlende Erwähnung in den AGBs als nicht ausgeschlossen, wenn die neue Situation nur durch eine außerordentliche Kündigung sachgerecht bewältigt werden kann (BGH NJW 1999, 276 [277 f.]). (2.) Intransparent ist die Klausel allerdings, weil sie sich an einer unvermuteten Stelle befindet. § 3 Ziffer 1 des Mietvertrages befaßt sich mit der Dauer des Mietverhältnisses und der Möglichkeit einer Option von fünf Jahren. Ziffer 2, die eine halbe eng bedruckte Seite in Anspruch nimmt, regelt zunächst die ergänzende Ausstattung der Mieträume durch den Mieter. Sodann befaßt sich Ziffer 2 mit den Mängeln der Mietsache, die der Vermieter innerhalb einer angemessenen Frist zu beseitigen hat. Es fehlt Ziffer 3 des Mietvertrages. Ziffer 4 des Mietvertrages regelt die Folgen gesetzlicher oder behördlicher Auflagen, die den Mietgegenstand in seiner branchenspezifischen Nutzung durch den Mieter

urch den Mieter. Sodann befaßt sich Ziffer 2 mit den Mängeln der Mietsache, die der Vermieter innerhalb einer angemessenen Frist zu beseitigen hat. Es fehlt Ziffer 3 des Mietvertrages. Ziffer 4 des Mietvertrages regelt die Folgen gesetzlicher oder behördlicher Auflagen, die den Mietgegenstand in seiner branchenspezifischen Nutzung durch den Mieter betreffen. Ziffer 5 hat im ersten Absatz eine ergänzende Regelung zu Ziffer 2 zum Inhalt, soweit es um die Mängel der Mietsache geht. Im letzten Absatz bzw. Satz wird dann die Kündigung des Mietvertrages geregelt, die keinen unmittelbaren Bezug zu Mängeln, der Mängelbeseitigung und behördlichen Auflagen hat. Die Beendigung des Mietvertrages regeln § 16 und § 17 des Mietvertrages, wobei nur die außerordentliche Kündigung des Mietvertrages durch den Vermieter ausdrücklich erwähnt ist. Trotzdem hätte die streitgegenständliche Regelung systematisch in diesen Bereich des Vertrages gehört, um nicht überlesen zu werden. (3.) Die Intransparenz des Vertragswerkes wird ferner durch den Umstand verstärkt, daß die Kündigungsmodalitäten an der Stelle, an der sie systematisch hätten geregelt werden müssen, in § 16 Ziffer 2 für die Kündigung des Vermieters nach den allgemeinen unter Ziffer 11.1. der Entscheidungsgründe dargestellten Auslegungskriterien nur ein Schriftformerfordernis enthält, weil der Nachsatz - um wirksam zu sein - dort fehlt. Es kann dadurch der Eindruck entstehen, daß sich diese Vorschrift auf sämtliche Kündigungen bezieht. Es kommt hinzu, daß die Vereinbarung der Übermittlung per Einschreiben letztlich nur einen geringen Sinn hat. Bei der Kündigung eines Mietvertrages kommt es darauf an, daß die Kündigungserklärung dem Vermieter zugeht, was bei einem eingeschriebenen Brief erst bei dessen Übergabe oder Abholung von dem Postamt erfolgt, und der Mieter hiervon Kenntnis erhält. Mißlingt die Übergabe und holt der Adressat das Schreiben von dem Postamt nicht ab, so rechtfertigt dies allein nicht die Annahme einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Zugangsvereitelung (BGH NJW 1998, 976). Ein zu billigendes Beweissicherungsinteresse besteht damit nur für den Zugang der Willenserklärung. Bei einem einfachen Einschreiben wird nach Ziffer 3.1.2.4. von Anlage 2 a zu AGB Briefdienst Inland vom 1. April 1993 (Amtsblatt des BM für Post und Telekommunikation 1994, 1817) die Einlieferung der Sendung bescheinigt. Nach Ziffer 3.1.2.5. dürfen Sendungen, bei denen Angaben in der Aufschrift durchgestrichen oder geändert worden sind, nicht angenommen werden. Schließlich müssen Aufschrift und Absenderangabe mit unauslöslichen Schreibmitteln angebracht sein. Der Beweis der Aufgabe eines ausreichend frankierten Briefes zur Post begründet nach allgemeiner Rechtsauffassung noch nicht einmal den Beweis des ersten Anscheines für den Zugang dieses Schreibens bei dem Adressaten. Zwar hat der Empfänger der Sendung deren Erhalt zu quittieren. Hiervon erhält der Absender jedoch keine Benachrichtigung, sondern kann nur selbst bei der Deutschen Post AG nachfragen. Der Beweis des Zuganges der Sendung zu einem bestimmten Zeitpunkt wird dadurch in einem Rechtsstreit erheblich erschwert. Im Interesse einer Beweissicherung hätte nur die Vereinbarung der Übermittlungsart Einschreiben mit Rückschein oder die Zustellung gemäß §§ 166 ff. ZPO gelegen. Da die Auswirkungen dieser Klausel in Anbetracht der Höhe des Mietzinses erheblich sein können und die Kl. nur ein geringes billigenswertes Interesse an dieser Klausel haben kann,

schwert. Im Interesse einer Beweissicherung hätte nur die Vereinbarung der Übermittlungsart Einschreiben mit Rückschein oder die Zustellung gemäß §§ 166 ff. ZPO gelegen. Da die Auswirkungen dieser Klausel in Anbetracht der Höhe des Mietzinses erheblich sein können und die Kl. nur ein geringes billigenswertes Interesse an dieser Klausel haben kann, hätte die Klausel innerhalb der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gesondert hervorgehoben werden müssen, wovon die Kl. als Verwenderin der AGBs Abstand genommen hat, was im Ergebnis zur Unwirksamkeit der Klausel führt. 5.) Die Kündigung des Mietvertrages per Telefax vom 3. April 1996 war wirksam. a) Die nach § 9 AGBG unwirksame Klausel wird nach § 6 Abs. 2 AGBG durch die gesetzlichen Vorschriften ersetzt. Der erkennende Senat kann dabei zugunsten der Kl. unterstellen, daß sich die Unwirksamkeit nach dem AGBG nicht auf das Schriftformerfordernis erstreckt hat, sondern nur auf die Form des Zuganges der Kündigungserklärung mittels eingeschriebenen Briefes. Ein solches Zugangserfordernis ist dem Gesetz bei der Kündigung eines Mietvertrages unbekannt. Der Zugang des Telefaxes vom 3. April 1996 genügt dem gewillkürten Schriftformerfordernis (BGH NJW-RR 1996, 866 [867] MüKo-Förschler § 127 Rn. 10 a; Bub/Treier-Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, Kapitel IV Rn. 13).