Wiederholte Abrechnung ersetzt nur ausnahmsweise fehlende Betriebskostenvereinbarung

Die fehlende Vereinbarung über die vom Mieter zu tragenden Betriebskosten wird durch jahrelange Abrechnung und Auszahlung der daraus resultierenden Guthaben auch dann nicht ersetzt, wenn die Zahlung von Betriebskostenvorschüssen vereinbart war.

(Leitsatz der Redaktion)

Die Parteien streiten um den Anspruch der klagenden Mieter auf Rückzahlung der für den Zeitraum Januar 2006 bis November 2008 gezahlten Betriebskostenvorschüsse abzüglich bereits ausgezahlter Guthaben, mithin um eine Gesamtforderung in Höhe von 3.067,34 €.

Der zwischen den Parteien mit Wirkung zum 1.8.2004 geschlossene Hauswart-Dienstvertrag enthielt unter § 6 auch eine Vereinbarung über die Vermietung der Wohnung der beklagten Eigentümerin an die Kl. Dort regelten die Parteien u. a.:

„Der Betriebskostenvorschuss beträgt monatlich z. Zt. 100 €. [...] Die Vorschusszahlungen ändern sich, wenn sich die Höhe der Betriebskosten nach der letzten Berechnung geändert hat. Der Vermieter hat die Änderung dem Mieter mitzuteilen. Ein sich ergebender Saldo, auch soweit er auf der Abrechnung der Vorschüsse beruht, ist mit der nächsten Mietzahlung auszugleichen."

Der zwischen den Parteien geschlossene Hauswart-Dienstvertrag enthält darüber hinaus keine weiteren Regelungen dazu, welche Betriebskosten der Mieter übernehmen soll.

In der Folgezeit rechnete die von der Bekl. beauftragte Hausverwaltung über die von den Kl. gezahlten Vorschüsse ab. Die Abrechnung für das Jahr 2004 wurde am 18.4.2005 erstellt und endete mit einem Guthaben zugunsten der Kl. in Höhe von 42,75 €. Die Abrechnung für das Jahr 2005 wurde am 14.9.2006 erstellt und endete mit einem Guthaben zugunsten der Kl. in Höhe von 125,65 €. Ebenso verhielt es sich mit der Abrechnung für das Jahr 2006. Diese wurde am 8.11.2007 erstellt und endete mit einem Guthaben zugunsten der Kl. in Höhe von 55,14 €. Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2007 endete mit einem Guthaben zugunsten der Kl. in Höhe von 377,52 €. Sie wurde am 4.8.2008 erstellt.

Nachdem der Prozessbevollmächtigte der Kl. deren Mietvertrag anlässlich eines anderen Rechtsstreits geprüft hatte, machten die Kl. mit Schreiben vom 5.9.2008 gegenüber der Bekl. erstmalig die Rückzahlung von Betriebskostenvorschüssen für den Zeitraum Januar 2006 bis Dezember 2007 in Höhe von 2.400 € mit der Begründung geltend, die in § 6 des Hauswart-Dienstvertrags getroffene Vereinbarung zur Zahlung von Betriebskosten sei unwirksam.

Diesen Einwand ließen die Kl. durch den Berliner Mieterverein mit Schreiben vom 12.12.2008 wiederholen, wobei sie jedoch nunmehr die Rückzahlung in Höhe von 3.167,34 € für den Zeitraum Januar 2006 bis Dezember 2008 begehrten und eine Zahlungsfrist bis zum 30.12.2008 setzten.

Im November 2008 wurde die streitgegenständliche Wohnung an die Bekl. zurückgegeben und das Mietverhältnis beendet.

Die Bekl. hat sich erstinstanzlich gegen die Forderung der Kl. damit verteidigt, dass die Betriebskostenvereinbarung durch nachträgliche Abrechnung gegenüber den Kl. wirksam geworden sei. Zudem hat sie behauptet, dass den Kl. bei Anmietung der Wohnung die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003 des Vormieters übergeben worden sei, so dass ersichtlich gewesen sei, welche Betriebskosten abgerechnet werden würden. Im Übrigen sei die Rückforderung verwirkt.

Das Amtsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, durch die nachträgliche Abrechnung gegenüber den Kl. sei die unwirksame Vereinbarung über die Verpflichtung der Kl. zur Zahlung der Betriebskosten geheilt worden.

Hiergegen wenden sich die Kl. mit ihrer Berufung, welche sie damit begründen, allein dem Umstand, dass vier Abrechnungen erstellt worden seien, könne kein Erklärungswert beigemessen werden, so dass die unwirksame Vereinbarung über die Zahlung der Betriebskosten durch die Kl. nicht geheilt worden sei.

II. Die zulässige Berufung ist begründet, da die Kl. gegen die Bekl. einen Anspruch auf Rückzahlung der für den Zeitraum Januar 2006 bis November 2008 gezahlten Betriebskostenvorschüsse in Höhe von 3.067,34 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Var. BGB haben. Die Kl. leisteten „etwas" an die Bekl. ohne Rechtsgrund, indem sie im streitgegenständlichen Zeitraum unstreitig Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von monatlich 100 € an die Bekl. erbrachten.

Dies geschah auch ohne Rechtsgrund, da die Vereinbarung über die Zahlung der Betriebskosten in § 6 des Hauswart-Dienstvertrags aufgrund der fehlenden Konkretisierung, welche Betriebskostenarten von ihr umfasst sein sollen, unwirksam ist.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Hausverwaltung der Bekl. den Kl. bei Anmietung angeblich die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003 des Vormieters übergeben haben will, denn diese ist nicht Bestandteil des Mietvertrages geworden. Hierfür wären übereinstimmende Willenserklärungen beider Vertragsparteien erforderlich gewesen. Davon ist aber bei der von der Bekl. selbst vorgetragenen bloßen Übergabe der Betriebskostenabrechnung des Vormieters nicht auszugehen, da diesem Verhalten kein Erklärungswert beizumessen ist. Der zwischen den Parteien geschlossene Hauswart-Dienstvertrag enthält ferner auch keine Bezugnahme auf die Abrechnung, etwa als Anlage.

Auch ist die Unwirksamkeit der Vereinbarung in § 6 des Hauswart-Dienstvertrags entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht nachträglich durch die Praxis der Bekl. über die Vorschüsse abzurechnen, wirksam geworden. Hierzu hätte es einer wirksamen Änderungsvereinbarung zwischen den Parteien bedurft. Der BGH hat in einem ähnlichen Fall dazu ausgeführt, dass ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, zwar grundsätzlich stillschweigend zustande kommen könne (Senatsurteil vom 7. April 2004 - VIII ZR 146/03, GE 2004, 810 = NJW-RR 2004, 877, unter II 2 b; BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000 - XII ZR 35/00, GE 2000, 1614 = NJW-RR 2000, 1463 unter II). Erforderlich dafür sei aber, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen könne, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt. Dafür reiche es grundsätzlich nicht aus, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstande (BGH, Urteil vom 10.10.2007 - VIII ZR 279/06, GE 2008, 46).

Außerdem lässt sich aus der Sicht des Mieters der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die vom Mietvertrag abweicht, schon nicht ohne Weiteres der Wille des Vermieters entnehmen, eine Änderung des Mietvertrages herbeizuführen. Selbst wenn er daraufhin eine Zahlung erbringt, kommt darin zunächst allein die Vorstellung des Mieters zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 58). Vorliegend ergaben alle Abrechnungen ein Guthaben zugunsten der Kl., so dass nach der vorzitierten Entscheidung des BGH erst recht nicht davon auszugehen ist, dass die bloße Entgegennahme dieses Guthabens einen Erklärungswert dahin gehend beinhaltet, dass die Kl. § 6 des Hauswart-Dienstvertrags ändern wollten.

Die von der Bekl. zitierten gegenteiligen Rechtsauffassungen sind auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar bzw. diesen kann nach der oben zitierten Entscheidung des BGH nicht gefolgt werden. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 23.5.2002 (NZM 2002, 526) bezog sich zudem auf einen Pachtvertrag über einen Gewerberaum.

Die Einwendungen der Kl. sind auch nicht gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB ausgeschlossen, da sie die Wirksamkeit der Vereinbarung früher als ein Jahr nach dem Zugang der jeweiligen Abrechnungen am 8.11.2007 (für das Jahr 2006) und am 4.8.2008 (für das Jahr 2007) am 5.9.2008 beanstandeten.

Entgegen der Auffassung der Bekl. ist auch eine Umdeutung der vereinbarten Vorauszahlungen in eine Betriebskostenpauschale schon deshalb nicht möglich, da sich die Parteien ausdrücklich auf die Vereinbarung einer Vorauszahlung geeinigt haben. Eine Auslegung gegen diesen eindeutig dokumentierten Parteiwillen ist nicht möglich. Im Übrigen würde auch eine etwaige Umdeutung der vereinbarten Vorauszahlung in eine Betriebskostenpauschale nichts an der Unwirksamkeit der Vereinbarung in § 6 des Hauswart-Dienstvertrags ändern. Denn auch für die Vereinbarung einer Betriebskostenpauschale ist es erforderlich, dass die Parteien sich darüber einigen, welche konkreten Betriebskosten durch die Pauschale erfasst werden sollen. Dies ist vorliegend jedoch - wie bereits erörtert - nicht geschehen.

Die Rückforderung der Betriebskostenvorschüsse ist auch nicht gemäß § 814 BGB ausgeschlossen. Dieser setzt voraus, dass der Leistende zum Zeitpunkt der Leistung positive Kenntnis davon hatte, dass er die Leistung nicht schuldet (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl. 2010, § 814 Rn. 3). Das ist vorliegend nicht der Fall, da die Kl. nach unbestrittenem Vortrag erklärt haben, dass sie erst durch die Prüfung des Mietvertrages durch ihren Prozessbevollmächtigten im September 2008 von diesem auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung in § 6 des Hauswart-Dienstvertrags aufmerksam gemacht wurden. Die seit diesem Zeitpunkt geleisteten Vorschüsse zahlten die Kl. zudem unter Vorbehalt der Rückforderung.

Die Rückforderung der Betriebskostenvorschüsse für den Zeitraum Januar 2006 bis November 2008 ist auch nicht verwirkt. Verwirkung gemäß § 242 BGB setzt voraus, dass der Berechtigte sein Recht längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 242 Rn. 87). Vorliegend fehlt es jedenfalls am Umstandsmoment, da die Kl. bloß die sich aus der Abrechnung ergebenden Guthaben entgegengenommen haben. Es ist kein darüber hinausgehendes Verhalten vorgetragen, an welches die Bekl. ein Vertrauen darauf knüpfen konnte, dass die Kl. die von ihnen geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen nicht zurückfordern würden.

Fehlt im Mietvertrag eine Vereinbarung, wonach der Mieter Betriebskosten trägt, wird das nicht durch jahrelange Abrechnung und Auszahlung von Guthaben geheilt.

Im mit dem Hauswart geschlossenen Mietvertrag hieß es: „Der Betriebskostenvorschuss beträgt monatlich z. Zt. 100 € ... Die Vorschusszahlungen ändern sich, wenn sich die Höhe der Betriebskosten nach der letzten Berechnung geändert hat ..."

Regelungen darüber, welche Betriebskosten auf den Mieter abgewälzt werden, enthält der Mietvertrag nicht. Die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2004, 2005 und 2006 endeten jeweils mit Guthaben zugunsten der Mieter, die an diese ausgezahlt wurden. Später verlangte der Mieter Rückzahlung der Betriebskostenvorschüsse für die Jahre 2006 bis 2008, und zwar jeweils früher als ein Jahr nach Zugang der Abrechnungen. Der Vermieter verteidigte sich gegen die Rückzahlungsforderung damit, dass die Betriebskostenvereinbarung durch die nachträglichen Abrechnungen wirksam geworden sei und behauptete, bei Anmietung der Wohnung sei dem Mieter die Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Vormieter für das Jahr 2003 übergeben worden.

Das LG gab der Rückforderungsklage des Mieters statt. Der weiter verfolgte Anspruch auf Rückzahlung der Vorschüsse sei begründet, weil die im Mietvertrag fehlende Konkretisierung der Betriebskosten auch durch die nachfolgenden Abrechnungen nicht nachgeholt worden sei. Zwar könne ein Änderungsvertrag über die Umlage von Betriebskosten auch stillschweigend zustande kommen. Dafür sei es aber erforderlich, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen könne, der Mieter stimme einer Umlage bestimmter Betriebskosten zu, wozu allein die Hinnahme der Betriebskostenabrechnung unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten nicht ausreiche. Der Mieter habe die Einwendungen gegen die Umlage auch rechtzeitig, nämlich früher als ein Jahr nach dem Zugang der entsprechenden Abrechnungen erhoben.

Die Rückforderung sei auch noch nicht verwirkt, da allein die Entgegennahme der Guthaben kein Umstand sei, der den Vermieter berechtigt habe, darauf zu vertrauen, dass die Vorschüsse im Übrigen nicht zurückgefordert würden.

Die Entscheidung liegt auf der Linie der Rechtsprechung des BGH, dass der Vermieter in dem Mietvertrag die von dem Mieter zu tragenden Betriebskosten näher bestimmen muss (BGH, Urteil vom 21. Januar 2004, VIII ZR 101/03, GE 2004, 229 = WuM 2004, 151; BGH, Urteil vom 21. Januar 2004, VIII ZR 99/03, NZM 2004, 253 = WuM 2004, 153 [Ls.]) und sich aus der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die vom Mietvertrag abweicht, eine konkludente Vereinbarung über die Umlage von Betriebskosten nicht ohne Weiteres entnehmen lässt, sondern nur beim Vorliegen besonderer Umstände (BGH, Urteil vom 13. Februar 2008, VIII ZR 14/06, GE 2008, 534 = WuM 2008, 225 = NZM 2008, 276). Bei der Bezahlung nicht geschuldeter Betriebskosten über einen längeren Zeitraum ist grundsätzlich nicht von einer schlüssigen Vertragsänderung auszugehen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007, VIII ZR 279/06, GE 2008, 46 = ZMR 2008, 107 – Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 7. April 2004, VIII ZR 146/03, WuM 2004, 292 = GE 2004, 810), umso weniger bei der Auszahlung von Guthaben. Richtig sieht die Kammer auch, dass zu den Einwendungen gegen eine Abrechnung des Vermieters über Vorauszahlungen für Betriebskosten, die der Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang einer formell wirksamen Abrechnung geltend machen muss, auch der Einwand gehört, für die Umlage der Betriebskosten fehle eine vertragliche Vereinbarung (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007, VIII ZR 279/06, GE 2008, 46 = ZMR 2008, 107).