Wiederholte Zahlung nach Kündigung keine konkludente Neubegründung

1. Der Ausschluss von § 545 BGB ist nicht nur individualvertraglich, sondern auch formularvertraglich wirksam möglich.

2. Es ist unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 545 BGB möglich, dass die Parteien nach Beendigung eines Mietverhältnisses konkludent ein neues Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit auf der Grundlage des beendeten Mietverhältnisses begründen, wenn sich nämlich im Einzelfall feststellen lässt, dass dies dem zum Ausdruck gekommenen übereinstimmenden Willen der Parteien und deren Interesse entspricht. Eine solche konkludente Einigung wird in der Rechtsprechung regelmäßig dann angenommen, wenn das Mietverhältnis nach dessen Beendigung für einen längeren Zeitraum weiterhin „gelebt“ wurde, also widerspruchslos zum einen dem Mieter die Räume überlassen wurden und zum anderen vom Vermieter die Miete entgegengenommen wurde, sowie die Annahme eines (fortbestehenden) Vertragsverhältnisses der Interessenlage der Parteien entsprach. Die Zahlung des der Miete entsprechenden Entgeltes allein genügt dafür nicht, weil der bisherige Mieter nach dem Ende des Mietverhältnisses diesen Betrag als Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB schuldet, wenn er das Mietobjekt entgegen § 546 Abs. 1 BGB nicht zurückgibt.

3. Eine pandemiebedingte staatliche Schließungsanordnung führt nicht zu einer Reduzierung der Nutzungsentschädigung, die bei verspäteter Rückgabe zu zahlen ist, weil kein Mietmangel vorliegt und eine Anpassung nach beendetem Vertrag nicht in Betracht kommt.

(Leitsatz zu 3. von der Redaktion)

I. Die Kl. nimmt die Bekl. zu 1., eine GbR, als Mieterin, die Bekl. zu 2. und zu 3. als Gesellschafter der Bekl. zu 1. und die Bekl. zu 4. als Mietbürgin auf Zahlung von rückständiger Nutzungsentschädigung für Gewerberäume im Erdgeschoss des Objekts B. in L. in Anspruch.

Die damalige Grundstückseigentümerin, die N. Beteiligungs-Aktiengesellschaft, und die Bekl. zu 1. schlossen am 25.10.2013 einen Mietvertrag über eine Ladeneinheit im Erdgeschoss und eine Nebenfläche im streitgegenständlichen Objekt. Die monatliche Gesamtbruttomiete belief sich ab dem 1.1.2020 auf 2.561,93 €, worin eine Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 289,17 € enthalten war. In § 2 Nr. 4 des Mietvertrages wird die Anwendung von § 545 BGB nach Ablauf der Mietzeit ausgeschlossen. Die in § 21 Nr. 1 des Mietvertrages vereinbarte Mietsicherheit zur Sicherung aller Ansprüche des Vermieters aus dem Mietverhältnis in Höhe von 7.350 € erbrachte die Bekl. zu 1. dadurch, dass die Bekl. zu 4. für sie eine unbefristete und selbstschuldnerische Mietkautionsbürgschaft vom 22.1.2019 bis zu einem Höchstbetrag von 7.350 € für alle künftig fällig werdenden oder aus Anlass der Beendigung des Mietverhältnisses entstehenden Ansprüche übernahm.

Die Kl. trat mit dem Erwerb des Grundstückes B. in L. am 27.6.2019 auf Vermieterseite in das Mietverhältnis mit der Bekl. zu 1. ein.

Nachdem die Bekl. zu 1. die Gesamtbruttomiete für die Monate Juli und August 2019 nicht bezahlt hatte, erklärte die Kl. mit dem Schreiben vom 22.8.2019 die außerordentliche und fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzuges und forderte die Bekl. zu 1. auf, die Gewerberäume am 6.9.2019 zurückzugeben.

Die Bekl. zu 1. zahlte die rückständige Miete nach der Kündigung im August 2019 nach, gab aber die Gewerberäume nicht an die Kl. heraus.

Nachdem die Bekl. zu 1. die Nutzungsentschädigung für März 2020 erst am 2.6.2020 und die Nutzungsentschädigung für die Monate April und Mai 2020 nicht bezahlt hatte, wandte sich die Kl. mit dem Schreiben vom 15.6.2020 an die Bekl. zu 1. Sie stellte in diesem Schreiben zunächst fest, dass die Bekl. zu 1. die Gewerberäume entgegen der Kündigung vom 22.8.2019, auf welche die Kl. zurückkomme, nicht herausgegeben habe, weswegen eine Nachfrist zur Räumung bis zum 30.6.2020 gesetzt werde, anderenfalls eine Räumungsklage drohe. Vorsorglich und für den Fall, dass die fristlose Kündigung vom 22.8.2019 einer gerichtlichen Prüfung nicht standhalte, erkläre die Kl. weiterhin die ordentliche Kündigung zum 30.6.2021, hilfsweise zum nächsten möglichen Termin, bzw. die außerordentliche und fristlose Kündigung.

Die Bekl. zu 1. bestätigte mit ihrem Schreiben vom 25.6.2020 den Eingang des Kündigungsschreibens der Kl. und kündigte an, sie werde die Gewerberäume bis zum 30.6.2021 an die Kl. übergeben.

Die Bekl. zu 1. zahlte die offene Nutzungsentschädigung für April und Mai 2020 nicht nach, zahlte aber die Nutzungsentschädigung für den Zeitraum von Juni 2020 bis Mai 2021. Für den Monat Juni 2021 zahlte die Bekl. zu 1. keine Nutzungsentschädigung. Zum 30.6.2021 gab die Bekl. zu 1. die Gewerberäume an die Kl. zurück.

Die Kl. begehrt die Zahlung von rückständigem Nutzungsersatz für die Monate April und Mai 2020 sowie Juni 2021, den sie auf 7.083,06 € beziffert. […]

Die Bekl. haben vorgetragen, das Mietverhältnis sei nach der außerordentlichen Kündigung durch die Kl. infolge des Verhaltens der Kl. und der Bekl. zu 1. konkludent fortgesetzt worden. Während der pandemiebedingten Schließungszeiten sei es angemessen, eine Reduzierung der Miete um 50 % vorzunehmen. […]

Das Landgericht hat mit dem Urteil vom 6.4.2022 die Klage abgewiesen. […]

II. Die Berufung der Kl. hat in der Sache Erfolg, weil die Klage begründet ist.

Der Kl. steht der von ihr geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 7.083,06 € aus § 546a Abs. 1 BGB zu, weil das ursprünglich zwischen der Bekl. und der N. B.-AG mit dem Vertrag vom 25.10.2013 begründete Mietverhältnis, in welches die Kl. durch den Eigentumserwerb am Grundstück am 27.6.2019 auf Vermieterseite eintrat, durch die wirksame außerordentliche Kündigung der Kl. vom 22.8.2019 mit sofortiger Wirkung beendet wurde (dazu 1.), das beendete Mietverhältnis von den Parteien (konkludent) weder fortgesetzt noch ein neues Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit auf der Grundlage des beendeten Mietverhältnisses begründet wurde (dazu 2.), die Bekl. zu 1. bis zur tatsächlichen Rückgabe des Mietobjektes einen Betrag in Höhe der vereinbarten Grundmiete für die Monate April und Mai 2020 und in Höhe der vereinbarten Gesamtmiete für den Juni 2021 im Umfang von insgesamt 7.107,45 € nicht bezahlte und für den gesamten Zeitraum, insbesondere im April 2020 und zwischen Mitte Dezember 2020 und Ende Mai 2021 die ungekürzte Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Miete von monatlich insgesamt 2.561,93 € von der Bekl. zu 1. zu bezahlen war (dazu 3.).

Der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsbetrag von 7.083,06 € liegt um 24,39 € unterhalb des Zahlungsrückstandes der Bekl. zu 1. im Umfang der vereinbarten Grundmiete für die Monate April und Mai 2020 sowie der vereinbarten Gesamtmiete für Juni 2021 in Höhe von 7.107,45 €. Die Kl. hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 10.8.2022 klargestellt, dass sie in erster Linie die den Grundmieten für die Monate April und Mai 2020 entsprechenden Beträge, sodann den der Betriebskostenvorauszahlung für den Monat Juni 2021 und erst danach den der Grundmiete für den Monat Juni 2021 entsprechenden Betrag beanspruche, so dass mit dieser Entscheidung über die Grundmiete für den Monat Juni 2021 nur im Umfang von 2.248,37 € entschieden wird, nicht aber über deren Restbetrag von 24,39 €.

1. Die außerordentliche Kündigung der Kl. vom 22.8.2019 hat mit sofortiger Wirkung das Mietverhältnis der Parteien beendet, weil ein Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3a BGB vorlag. Die Bekl. zu 1. war zum Kündigungszeitpunkt mit den Mieten für die Monate Juli und August 2019 im Verzug.

Die Nachzahlung der Miete durch die Bekl. zu 1. nach Zugang des Kündigungsschreibens im August 2019 hat die außerordentliche Kündigung nicht unwirksam werden lassen. Eine solche Regelung existiert nur für Wohnraummietverhältnisse in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Auf Mietverhältnisse über Geschäftsräume ist diese Regelung nicht entsprechend anwendbar. In § 578 Abs. 2 Satz 1, 2 BGB werden der Abs. 2 von § 569 BGB und unter bestimmten Umständen auch der Abs. 1 von § 569 BGB für entsprechend anwendbar erklärt, nicht aber der Abs. 3 von § 569 BGB.

2. Das beendete Mietverhältnis wurde nicht gemäß § 545 BGB auf unbestimmte Zeit verlängert, weil die Parteien die Anwendung dieser Vorschrift in § 2 Nr. 4 des Mietvertrages vom 25.10.2013 ausgeschlossen haben.

Ein solcher Ausschluss ist nicht nur individualvertraglich, sondern auch formularvertraglich wirksam möglich (vgl. BGH, Urteil vom 15.5.1991 - VIII ZR 38/90 - NJW 1991, 1750, 1751 zu § 568 BGB a.F.; OLG Rostock, Urteil vom 29.5.2006 - 3 U 167/05 - GE 2007, 219 = NJW 2006, 3217; KG, Beschluss vom 20.1.2014 - 8 U 168/13 - GE 2014, 460 = BeckRS 2014, 7658; Senatsbeschluss vom 13.10.2016 - 5 U 993/16 - BeckRS 2016, 116020 Rn. 23).

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung haben die Parteien auch nicht mit ihrem Verhalten im Nachgang der außerordentlichen Kündigung vom 22.8.2019 konkludent ein neues Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit auf der Grundlage des beendeten Mietverhältnisses begründet.

Es ist zwar unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 545 BGB möglich, dass die Parteien nach Beendigung eines Mietverhältnisses konkludent ein neues Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit auf der Grundlage des beendeten Mietverhältnisses begründen, wenn sich nämlich im Einzelfall feststellen lässt, dass dies dem zum Ausdruck gekommenen übereinstimmenden Willen der Parteien und deren Interesse entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 2.5.2012 - XII ZR 88/10 - GE 2012, 822 = NZM 2012, 608 Rn. 11; OLG Oldenburg, Urteil vom 28.9.2000 - 8 U 140/00 - BeckRS 2000, 30471422: OLG Bremen, Urteil vom 23.8.2006 - 1 U 27/06 - BeckRS 2007, 2613 Rn. 9 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.11.2009, 10 U 42/09, NJOZ 2010, 2645, 2647 f.; KG, Beschluss vom 31.10.2019, 8 U 93/19, BeckRS 2019, 39541 Rn. 64 ff.).

Eine derartige konkludente Einigung wird in der Rechtsprechung danach regelmäßig dann angenommen, wenn das Mietverhältnis nach dessen Beendigung für einen längeren Zeitraum weiterhin „gelebt“ wurde, also widerspruchslos zum einen dem Mieter die Räume überlassen wurden und zum anderen vom Vermieter die Miete entgegengenommen wurde sowie die Annahme eines (fortbestehenden) Vertragsverhältnisses der Interessenlage der Parteien entsprach. Die Zahlung des der Miete entsprechenden Entgeltes allein genügt dafür nicht, weil der bisherige Mieter nach dem Ende des Mietverhältnisses diesen Betrag als Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB schuldet, wenn er das Mietobjekt entgegen § 546 Abs. 1 BGB nicht zurückgibt (in diesem Sinne auch Blank/Börstinghaus in Blank/Börstinghaus, Miete, 6. Aufl., § 545 BGB Rn. 34; AG Hamburg-Altona, Urteil vom 1.3.2005 - 316 C 635/04 - BeckRS 2005, 10684; AG Wetzlar, Urteil vom 25.6.2007 - 38 C 1605/05 - BeckRS 2008, 13540).

Nach diesen Grundsätzen haben im vorliegend zu beurteilenden Fall die Parteien das Mietverhältnis nach dessen Beendigung im August 2019 nicht konkludent neu begründet.

Das Verhalten der Kl. kann nicht als widerspruchslose Entgegennahme von Entgelt für die Überlassung von Gewerberäumen an die Bekl. verstanden werden.

Dies beginnt schon bei der für die Beendigung des Mietverhältnisses konstitutiven außerordentlichen Kündigung der Kl. vom 22.8.2019. Die Kl. kündigt darin nicht nur das Mietverhältnis fristlos wegen des bestehenden Zahlungsverzuges von Seiten der Bekl. zu 1., sondern fordert die Bekl. zu 1. zudem ausdrücklich auf, die Gewerberäume zum 6.9.2019 an sie zurückzugeben. Darin liegt ein ausdrücklicher Widerspruch der Kl. gegen die Fortsetzung des Mietverhältnisses.

Dieses wesentliche Indiz wird noch einmal dadurch bekräftigt, dass die Kl. mit ihrem Schreiben vom 15.6.2020 auf die Kündigung vom 22.8.2019 ausdrücklich zurückkommt und erneut eine Rückgabe der Gewerberäume fordert, für welche sie eine Nachfrist bis zum 30.6.2020 setzt. Zudem lautet der letzte Satz des als Anlage K 5 vorgelegten Schreibens der Kl. vom 15.6.2020: „Wir erwarten Rückgabe des Mietgegenstandes.“ Die Kl. konnte gegenüber der Bekl. zu 1. kaum deutlicher erklären, dass sie mit dem Weiternutzen der Gewerberäume durch die Bekl. nicht einverstanden ist. Es existiert auch keine Erklärung der Kl. im Nachgang zu ihrem Schreiben vom 15.6.2020, in welchem sie ihren Widerspruch gegen die Weiternutzung des Mietobjektes durch die Bekl. zu 1. aufgibt. Angesichts der Eindeutigkeit der Erklärung der Kl. im Schreiben vom 15.6.2020 müsste auf der Ebene der konkludenten Erklärungen ein ebenso klares Signal in die Gegenrichtung gesendet werden, bevor man vom Aufgeben des Widerspruchs gegen einen konkludenten Vertragsschluss von Seiten der Kl. ausgehen könnte. Ein solches Signal hat die Kl. aber bis zur Räumung des Mietobjektes durch die Bekl. zu 1. am 30.6.2021 nicht gesendet.

Es ergibt sich nicht aus der Korrespondenz der Kl. und der Bekl. zu 1. im Jahre 2021. Soweit die Bekl. zu 1. mit ihrer eMail vom 4.2.2021 um eine mietvertragliche Anpassung für den Zeitraum der verordneten Schließungen bat und für die weiteren Mietzahlungen einen Vorbehalt erklärt, griff die Kl. dies nicht im Sinne einer vertraglichen Vereinbarung auf. Allein der Umstand, dass die Kl. in ihrer Erwiderung nicht ausdrücklich darauf hinwies, dass kein Mietverhältnis bestehe, beinhaltet keine (positive) Erklärung in Richtung auf einen Vertragsschluss.

3. Der Höhe nach schuldete die Bekl. zu 1. gemäß § 546a Abs. 1 BGB den Betrag der vertraglich vereinbarten Miete in Höhe einer monatlichen Gesamtmiete von 2.561,93 €. Die staatlichen Schließungsanordnungen im April 2020 und im Zeitraum von Mitte Dezember 2020 bis April 2021 führten nicht zu einer Reduzierung der von der Bekl. zu 1. geschuldeten Nutzungsentschädigung.

Eine Reduzierung der Nutzungsentschädigung unter dem Gesichtspunkt eines Mangels des Mietobjektes nach § 536 Abs. 1 BGB kommt von vornherein nicht in Betracht, weil die pandemiebedingte staatliche Schließungsanordnung nicht zu einem Mangel des Mietobjektes führt (vgl. BGH, Urteil vom 12.1.2022 - XII ZR 8/21 - GE 2022, 145 = NJW 2022, 1370 Rn. 26 ff.; Senatsurteil vom 24.2.2021 - 5 U 1782/20 - GE 2021, 431 = BeckRS 2021, 2461 Rn. 25 ff.; OLG München, Beschluss vom 17.2.2021 - 32 U 6358/20 - NJW 2021, 948 Rn. 4 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.2.2021, 7 U 109/20, GE 2021, 435 = NZM 2021, 224 Rn. 13 ff.).

Unabhängig davon hätte ein Mangel des Mietobjektes dann keinen Einfluss auf die Höhe der Nutzungsentschädigung, wenn er erst nach Beendigung des Mietverhältnisses eintritt (vgl. dazu Krüger in Guhling/Günter, Gewerberaummiete, 2. Aufl., § 546a BGB Rn. 20), wie dies im vorliegend zu beurteilenden Fall im Hinblick auf die staatlichen Schließungsanordnungen der Fall wäre, zu denen es frühestens ab dem Monat März 2020 und damit geraume Zeit nach Beendigung des Mietverhältnisses im August 2019 kam.

Ein Anspruch auf Anpassung des Mietvertrages aus § 313 Abs. 1 BGB käme zwar grundsätzlich in Betracht (vgl. BGH, aaO., Rn. 41 ff.; Senatsurteil vom 24.2.2021, aaO., Rn. 32 ff.; OLG München, aaO., Rn. 10 ff.; OLG Karlsruhe, aaO., Rn. 18 ff.), setzte aber das (Fort-) Bestehen eines Mietvertrages voraus, weil nur ein solcher angepasst werden könnte. Unabhängig davon bestünde auch kein Bedürfnis für eine Anpassung der Nutzungsentschädigung, weil die Bekl. lediglich ihre Rückgabepflicht aus § 546 Abs. 1 BGB hätte erfüllen und das Mietobjekt an die Kl. zurückgeben müssen.

Es kommt deshalb im vorliegend zu beurteilenden Fall nicht auf die Frage an, inwieweit eine Anpassung des Mietverhältnisses nach § 313 Abs. 1 BGB wegen der pandemiebedingten staatlichen Schließungsanordnungen gerechtfertigt gewesen wäre, wenn dieses nach der Beendigung durch die außerordentliche Kündigung im August 2019 durch die Parteien konkludent neu begründet worden wäre.

Anders als vom Landgericht im angefochtenen Urteil vom 6.4.2022 angenommen, wäre aber wohl ausgehend von dessen Annahme einer Neubegründung des gekündigten Mietverhältnisses im Sommer/Herbst 2020 zu den vor der wirksamen Kündigung vom August 2019 vereinbarten Konditionen eine Anpassung der Miete gemäß § 313 Abs. 1 BGB von vornherein nicht in Betracht gekommen, weil die Parteien in diesem Falle das Mietverhältnis trotz Kenntnis der pandemiebedingten staatlichen Schließungsanordnungen für März und April 2020 bei fortbestehender Pandemie nicht nur neu begründet hätten, sondern auch keine Regelung dahin getroffen hätten, der Bekl. zu 1. als Mieterin nicht einseitig das mit der Gefahr einer staatlich angeordneten Betriebsschließung verbundene wirtschaftliche Risiko aufzuerlegen. Es hätte also sowohl am tatsächlichen als auch am hypothetischen Element einer Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB gefehlt (vgl. zu diesen Elementen BGH, aaO., Rn. 44 ff., 52; Senatsurteil vom 24.2.2021, aaO., Rn. 33-35; OLG München, aaO., Rn. 11 ff., 31).

Auch wenn § 545 BGB (stillschweigende Verlängerung des Mietverhältnisses) vertraglich – was sowohl individualvertraglich wie formularvertraglich möglich ist – ausgeschlossen ist, kann nach fristloser Kündigung ein Mietverhältnis dennoch konkludent fortgesetzt werden, wenn das Mietverhältnis nach dessen Beendigung für einen längeren Zeitraum weiterhin „gelebt“ wurde, also widerspruchslos zum einen dem Mieter die Räume überlassen wurden und zum anderen vom Vermieter die Miete entgegengenommen wurde. Die Entgegennahme von Mietzahlungen durch den Vermieter, auch für einen längeren Zeitraum, reicht dafür für sich genommen aber nicht aus.

Das Geschäftsraummietverhältnis war im August 2019 wegen der Mietrückstände fristlos gekündigt worden. Die Mieterin räumte zunächst nicht; im Zusammenhang mit einem Schriftwechsel, in dem der Vermieter auch wiederholt zur Räumung aufforderte, zahlte die Mieterin mehrfach Nutzungsentschädigung bis Mai 2021 und gab dann Ende Juni 2021 die Mieträume zurück. Sie meinte, das Mietverhältnis sei konkludent fortgesetzt worden, und sie habe wegen der pandemiebedingten Schließungszeiten einen Anspruch auf Mietminderung von 50 %.

Das OLG Dresden verneinte eine konkludente Einigung auf Fortsetzung des Mietverhältnisses, weil die Zahlung des Nutzungsentgelts allein dafür nicht ausreiche. Hier habe die Vermieterin auch im Schriftverkehr mehrfach zu einer Räumung aufgefordert, sodass eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht ihrem mutmaßlichen Willen entsprach. Eine Verringerung der Nutzungsentschädigung komme nicht in Betracht, weil die pandemiebedingte Schließung keinen Mietmangel darstelle, der zur Minderung berechtige. Eine Anpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage komme nach Beendigung des Mietvertrages ebenfalls nicht in Betracht. Die Beklagte hätte schlicht ihre Rückgabepflicht nach § 546 BGB erfüllen können.