Widerspruch gegen Vertragsverlängerung, Mietausfallschaden trotz Vertragsverlängerung

a) Der die stillschweigende Verlängerung eines Mietverhältnisses nach Ablauf der Mietzeit hindernde Widerspruch kann konkludent, schon vor Beendigung des Mietverhältnisses und damit jedenfalls auch mit der Kündigung erklärt werden. Eine konkludente Widerspruchserklärung muss den Willen, die Fortsetzung des Vertrags abzulehnen, eindeutig zum Ausdruck bringen (im Anschluss an BGH-Urteil vom 16. September 1987 - VIII ZR 156/86 - NJW-RR 1988, 76 und Senatsurteil vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03 - NJW-RR 2006, 1385).

b) In einem Räumungsverlangen kann eine solche konkludente Widerspruchserklärung liegen (im Anschluss an Senatsurteil vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03 - NJW-RR 2006, 1385).

c) Nach einer außerordentlichen Vermieterkündigung eines befristeten Mietverhältnisses kann der Vermieter vom Mieter den Mietausfallschaden auch dann verlangen, wenn es gemäß § 545 BGB zu einer stillschweigenden unbefristeten Vertragsverlängerung kommt und der Mieter in der Folge seinerseits ordentlich kündigt.

d) Zur Pflicht des Vermieters, den Schaden gering zu halten.

e) Beim Mietausfall als Kündigungsfolgeschaden handelt es sich nicht um ein Entgelt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, so dass der Schadensersatz die Umsatzsteuer nicht umfasst (im Anschluss an Senatsurteil vom 23. April 2008 - XII ZR 136/05 - ZMR 2008, 867).

14 1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht für den streitgegenständlichen Zeitraum Ansprüche der Kl. auf Mietzahlung gemäß § 535 Abs. 2 BGB und auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB verneint.

15 a) Miete kann die Kl. nicht mehr beanspruchen, weil das Mietverhältnis in jedem Fall vor Dezember 2013 beendet worden ist.

16 aa) Auf rechtliche Bedenken stößt allerdings bereits die Auffassung des Berufungsgerichts, das Mietverhältnis habe sich im Anschluss an die außerordentliche Kündigung der Kl. aufgrund fortgesetzten Mietgebrauchs ohne Erklärung eines entgegenstehenden Willens nach § 545 Satz 1 BGB auf unbestimmte Zeit verlängert.

17 Die Verlängerung durch stillschweigende Fortsetzung des Mietgebrauchs gemäß § 545 BGB kann grundsätzlich auch nach einer außerordentlichen fristlosen Kündigung erfolgen. Der gemäß § 545 Satz 1 Halbsatz 2 BGB die Verlängerung hindernde Widerspruch kann konkludent, schon vor Beendigung des Mietverhältnisses und damit jedenfalls auch mit der Kündigung erklärt werden. Eine konkludente Widerspruchserklärung muss jedoch den Willen des Vermieters, die Fortsetzung des Vertrags abzulehnen, eindeutig zum Ausdruck bringen. Denn der Zweck der Vorschrift besteht darin, Rechtsklarheit zwischen den Vertragsteilen darüber zu schaffen, ob der Vertrag fortbesteht oder nicht. Rechtsklarheit kann der Vermieter auch dadurch schaffen, dass er bereits in der Kündigungserklärung den Willen zum Ausdruck bringt, die Fortsetzung des Mietvertrags endgültig abzulehnen. Nicht in jeder außerordentlichen Kündigung kann bereits eine Widerspruchserklärung gesehen werden. Die Entscheidung, ob eine außerordentliche Kündigung des Vermieters bereits die Erklärung beinhaltet, die Fortsetzung des Vertrags abzulehnen, hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgebend sind das Gewicht der Kündigungsgründe und die Bedeutung, welche der Vermieter ihnen nach dem Inhalt der Erklärung beigemessen hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1987 - VIII ZR 156/86 - NJW-RR 1988, 76 und Senatsurteil vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03 - NJW-RR 2006, 1385 Rn. 25; vgl. auch BGH Beschluss vom 21. April 2010 - VIII ZR 184/09 - NJW 2010, 2124 Rn. 7 ff.). In einem Räumungsverlangen kann ebenfalls eine solche konkludente Widerspruchserklärung liegen (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03 - NJW-RR 2006, 1385 Rn. 25).

18 Die tatrichterliche Auslegung des Berufungsgerichts hält diesen rechtlichen Maßstäben nicht stand. Die Kl. hat ihren der Verlängerung entgegenstehenden Willen fristgerecht mit der notwendigen Klarheit zum Ausdruck gebracht. Bereits das Kündigungsschreiben enthielt unbeschadet sprachlicher Mängel eine eindeutige Aufforderung zur Räumung binnen zwei Tagen und damit sogar eine ausdrückliche Fristsetzung. Dass die Kl. sich dabei der Formulierung „sollten“ bediente, nimmt dieser Handlungsaufforderung nichts von ihrer Unmissverständlichkeit. Der Bekl. konnte aus dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB dieses Kündigungsschreiben nur dahin verstehen, dass die Kl. mit einer durch eine Weiternutzung bewirkten Vertragsverlängerung auf unbestimmte Zeit nicht einverstanden sein würde. Die vom Berufungsgericht angestellte Erwägung, der Kündigungsgrund stelle keine erhebliche Verletzung der Vermieterrechte dar, ist insoweit ohne Belang, weil sich der Widerspruch hier nicht allein aus der Erklärung der außerordentlichen Kündigung, sondern zusätzlich und insbesondere aus dem Räumungsverlangen unter Fristsetzung ergibt. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Kl. durch ihre unverzügliche schriftliche Reaktion auf das Unterbleiben der Räumung nochmals ihren der Verlängerung entgegenstehenden Willen eindeutig bekundet hat.

19 bb) Unabhängig davon wäre auch ein unbefristet verlängertes Mietverhältnis im Dezember 2013 bereits beendet gewesen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hätte die ordentliche Kündigung des Bekl. indessen nicht zu einer Beendigung mit Ablauf des 30. Mai 2013 (gemeint wohl: 31. Mai 2013), sondern erst zu einer solchen mit Ablauf des 30. September 2013 geführt.

20 Die gesetzliche Kündigungsfrist bestimmt sich im vorliegenden Fall nicht nach § 580a Abs. 1 Nr. 3 BGB. Einschlägig ist vielmehr § 580a Abs. 2 BGB, weil es sich bei den Mieträumen um Geschäftsräume im Sinne dieser Norm handelte. Als solche sind alle zu gewerblichen Zwecken vermieteten Räume anzusehen, also unter anderem auch einem Geschäftsbetrieb dienende Lagerräume (vgl. nur Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer/Baldus, Gewerberaummiete § 580a BGB Rn. 21 m.w.N.). Auf die Überlegung des Berufungsgerichts, vorliegend überwögen eindeutig die Lagerflächen, kommt es mithin nicht an. Die ordentliche Kündigung des Bekl. vom 22. Februar 2013 hätte demnach den Vertrag mit Ablauf des Septembers 2013 beendet.

21 b) Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung für den Zeitraum ab Dezember 2013 scheitert, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, schon daran, dass die Mietsache bereits Anfang Juni 2013 zurückgegeben worden ist.

22 2. Der Kl. steht jedoch - worauf sie sich im Übrigen ausdrücklich berufen hatte, das Berufungsgericht aber nicht hinreichend eingegangen ist - gegen den Bekl. möglicherweise ein Schadensersatzanspruch im Umfang des im Mietausfall liegenden Kündigungsfolgeschadens zu. Der Höhe nach kann sich dieser Anspruch jedoch allenfalls auf 46.354,84 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Februar 2016 belaufen.

23 a) Endet ein befristetes Mietverhältnis - wie hier durch die Kündigung der Kl. vom 28. Januar 2013 wegen Zahlungsverzugs - vorzeitig durch außerordentliche Kündigung aus vom Mieter zu vertretenden Gründen, hat der Mieter dem Vermieter gemäß §§ 280 Abs. 1, 314 Abs. 4, 249 Abs. 1, 252 BGB grundsätzlich den Schaden zu ersetzen, der diesem in Gestalt der bis zum Ablauf der fest vereinbarten Vertragsdauer entgehenden Miete entsteht (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - XII ZR 162/01 - NZM 2005, 340, 341). Um einen solchen Mietausfallschaden geht es vorliegend, da die Kl. den Ersatz von Mieten begehrt, die sie bei Durchführung des Mietverhältnisses bis zum Ende der vertraglichen Befristung gemäß § 535 Abs. 2 BGB vom Bekl. hätte beanspruchen können. Diesen vertraglichen Anspruch hat sie aufgrund des vom Bekl. zu vertretenden Verzugs mit Mietzahlungen, der zu der außerordentlichen Kündigung geführt hat, verloren.

24 Diesem Schadensersatzanspruch für den streitgegenständlichen Zeitraum stünde im Übrigen selbst eine - hier nicht erfolgte - stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses gemäß § 545 Satz 1 BGB nicht entgegen. Denn auch dann wäre der Mietvertrag durch die ordentliche Kündigung des Bekl. vor dem Ende der ursprünglich vereinbarten festen Vertragslaufzeit beendet worden. Dass die langfristige Vertragsbindung weggefallen ist, beruht jedoch auf der Pflichtverletzung des Bekl., aufgrund derer die Kl. zur außerordentlichen Kündigung berechtigt war. Eine (unterstellte) stillschweigende Verlängerung würde diesen Zurechnungszusammenhang nicht unterbrechen, weil auch das mit einer stillschweigenden Vertragsverlängerung einhergehende ordentliche Kündigungsrecht des Bekl. auf dessen vertragswidriges Verhalten zurückzuführen wäre. Vielmehr ist diese Konstellation nicht anders zu beurteilen als der Fall, dass der Vermieter nach der vom Mieter zu vertretenden vorzeitigen Vertragsbeendigung einen Vertrag mit einem Nachmieter abschließt, der dann vertragsgemäß weniger oder auch - seinerseits vertragswidrig - gar nichts mehr zahlt. Auch dort muss der ursprüngliche Mieter dem Grundsatz nach für den Mietausfallschaden des Vermieters aufkommen (vgl. Senatsurteile vom 16. Juli 2003 - XII ZR 65/02 - NJW 2003, 3053 f.; vom 10. Oktober 2001 - XII ZR 307/98 - juris Rn. 8, 40 und vom 20. Juni 2001 - XII ZR 20/99 - juris Rn. 2 ff.; RGZ 76, 367, 369; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 542 BGB Rn. 107). Denn die stillschweigende Vertragsverlängerung steht nicht einer einvernehmlichen Aufhebung der festen Vertragslaufzeit gleich, sondern setzt voraus, dass das ursprüngliche Vertragsverhältnis mit seiner zeitlichen Bindung weggefallen ist, und führt kraft gesetzlicher Anordnung ohne übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien zur unbefristeten Fortsetzung des Vertragsverhältnisses (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl., § 545 Rn. 10; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 545 BGB Rn. 1).

25 b) Der Höhe nach kann sich der ersatzfähige Mietausfallschaden der Kl. für den Zeitraum vom 1. Dezember 2013 bis zum 14. März 2015 in der Hauptsache jedoch allenfalls auf die entgangene Nettomiete von insgesamt 46.354,84 € (15 Monate zzgl. einem 14/31 Monat x 3.000 €) belaufen. Denn beim Mietausfall als Kündigungsfolgeschaden handelt es sich nicht um ein Entgelt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG. Anders als die Nutzungsentschädigung steht dieser Schadensersatz nicht in einer Wechselbeziehung mit einer Leistung des ehemaligen Vermieters (Senatsurteil vom 23. April 2008 - XII ZR 136/05 - ZMR 2008, 867 Rn. 28; vgl. auch FG München, Urteil vom 9. Februar 2017 - 14 K 2480/14 - juris Rn. 20 ff.; FG Hamburg, Urteil vom 18. September 2002 - II 168/01 - juris Rn. 34; vgl. zum Leasingvertrag BGH, Urteil vom 14. März 2007 - VIII ZR 68/06 - NJW-RR 2007, 1066 Rn. 11 ff.; allgemein dazu Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 5. Aufl., § 542 BGB Rn. 116 m.w.N.; Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer/Grünwald, Gewerberaummiete, § 1 UStG Rn. 12 ff.; anders bei einer Abstandszahlung des Mieters, weil der Vermieter auf seine Rechte aus dem noch laufenden Vertrag verzichtet: HessFG, Urteil vom 27. April 2017 - 6 K 1986/16 - juris Rn. 19 ff.).

26 Eine Rechtsgrundlage für die von der Kl. geltend gemachten Verzugszinsen besteht nicht. Für den Schadensersatzanspruch ist - anders als für den Anspruch auf Miete - die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmt (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Er stellt auch keine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB dar (vgl. BGHZ 199, 1 = WM 2014, 759 Rn. 67 ff.; BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171 Rn. 13; BeckOK BGB/Lorenz § 288 Rn. 5 und § 286 Rn. 40; MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 288 Rn. 20 und § 286 Rn. 76; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 288 Rn. 8 und §286 Rn. 27; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB [Updatestand: 25. März 2015], § 288 Rn. 21 und § 286 Rn. 99). Die Kl. kann aber ggf. gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB Prozesszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit und damit hier ab dem 13. Februar 2016 als dem auf die Zustellung der Klageschrift folgenden Tag verlangen.

27 3. In dem Umfang, in dem der Kl. entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Anspruch gegen den Bekl. für den streitgegenständlichen Zeitraum zustehen kann, ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist der Rechtsstreit gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

28 Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif im Sinne des § 563 Abs. 3 ZPO. Der Bekl. hat sich ebenso wie Land- und Oberlandesgericht ausschließlich auf die rechtliche Argumentation der beiden Tatsacheninstanzen aus den zwei Vorprozessen gestützt, die - rechtlich fehlerhaft - von einer stillschweigenden Verlängerung des Mietverhältnisses ausgegangen sind und für den Zeitraum nach der Räumung einen Schadensersatzanspruch der Kl. nicht in den Blick genommen haben. Folgerichtig haben der Bekl. und die Tatrichter daher die Frage eines möglichen Verstoßes der Kl. gegen ihre Schadensminderungspflicht und damit ein mögliches Mitverschulden der Kl. im Sinne des § 254 Abs. 2 Satz 1 letzte Alt. BGB nicht bedacht. Diese Vorschrift begründet keine Einrede, sondern einen von Amts wegen zu berücksichtigenden Einwand, sofern sich die entsprechenden Tatsachen aus dem Vortrag auch nur einer Partei ergeben. Die Frage des mitwirkenden Verschuldens ist daher von Amts wegen auch noch in der Revisionsinstanz zu prüfen (BGH, Urteile vom 15. Oktober 2015 - IX ZR 44/15 - NJW 2016, 497 Rn. 36 m.w.N. und vom 15. April 2010 - IX ZR 189/09 - MDR 2010, 925 Rn. 13).

29 Im vorliegenden Fall ist die Räumung am 3. Juni 2013, eine Weitervermietung jedoch erst zum 15. März 2015 und damit nach Ablauf eines Zeitraums von mehr als 21 Monaten erfolgt. Auch wenn aus der Pflicht des Vermieters zur Schadensgeringhaltung nicht die Verpflichtung folgt, sofort um jeden Preis zu vermieten, drängt sich angesichts der zeitlichen Abfolge die Frage auf, inwiefern die Kl. Weitervermietungsbemühungen unternommen hat. Darauf ist der Bekl. auf der Grundlage der von den Tatsachengerichten vertretenen Rechtsauffassung bislang nicht eingegangen. Ein ausreichender Vortrag würde dann eine sekundäre Darlegungslast der Kl. als der Vermieterin auslösen. Die Beweislast für einen Verstoß des Vermieters gegen seine Schadensminderungspflicht trägt allerdings der Mieter (Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - XII ZR 162/01 - NZM 2005, 340, 341; vgl. hierzu auch Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer/Alberts, Gewerberaummiete, § 543 BGB Rn. 98 m.w.N.; MünchKommBGB/Bieber, 7. Aufl., § 543 Rn. 77 m.w.N.; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 542 BGB Rn. 109 m.w.N.; Kluth/Böckmann/Freigang, NZM 2004, 446, 451).

30 Ersichtlich haben weder die Parteien noch die Vorinstanzen diesem Punkt bislang Bedeutung beigemessen. Die Parteien müssen deshalb gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit erhalten, zu dem aufgezeigten Gesichtspunkt vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1994 - V ZR 24/93 - DtZ 1995 100, 101). In der Folge wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben, ob dem Schadensersatzanspruch der Kl. teilweise oder vollumfänglich ein Mitverschulden entgegensteht.

Wenn der Mieter nach Ende der Mietzeit das gemietete Objekt weiter nutzt, verlängert sich nach § 545 BGB das ursprüngliche Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit. Das kann nur verhindert werden, wenn Vermieter oder Mieter binnen zwei Wochen der anderen Seite gegenüber ihren entgegenstehenden Willen erklären. Im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses durch eine Kündigung des Vermieters kann sich der Widerspruch schon aus der Kündigungserklärung ergeben, allerdings nur dann, wenn sich ihr ein entsprechender Wille hinreichend deutlich entnehmen lässt. Wenn ein befristetes Mietverhältnis vom Vermieter außerordentlich gekündigt, mangels Widerspruchs fortgesetzt wird und der Mieter dieses dann seinerseits ordentlich kündigt, haftet er im Falle eines auf längere Zeit eingegangenen Vertrages grundsätzlich auf Schadensersatz bis zum Ende der ursprünglichen Mietzeit; allerdings kommt ein von Amts wegen zu berücksichtigendes Mitverschulden in Betracht, wenn es an Vermietungsbemühungen des Vermieters fehlt. Dessen Schadensersatzanspruch umfasst nur die entgangene Nettomiete, weil es sich hierbei um keinen steuerbaren Umsatz i.S.d. § 1 Umsatzsteuergesetz (UStG) handelt.

Mit einem Schreiben vom 28. Januar 2013 erklärte die Klägerin (Vermieterin) wegen Mietrückständen in Höhe von zwei Monatsmieten die außerordentliche Kündigung des bis zum 30. Juni 2015 befristeten Geschäftsraummietvertrages mit folgendem Wortlaut:

„Die angemahnte Miete mit Betriebskosten und Umsatzsteuer für Januar 2013 sowie eine Miete lt. Vollstreckungsauftrag sind immer noch nicht eingegangen! Wir sprechen nun das Vermieterpfandrecht, mit allen in Gebrauch befindlichen Gegenständen, aus und die fristlose Kündigung! Sie sollten uns die Räume in vertraglichem Zustand bis zum 30. Januar 2013 herausgeben!“

Unter dem 30. Januar 2013 schrieb die Klägerin an den Beklagten:

„In Verbindung mit dem Schreiben Ihres Rechtsanwaltes sollten Sie uns einen solventen Nachmieter vorstellen! Uns sollten Sie ein Vermietungsschild gestatten! Wie schon Ihrem Anwalt per Fax mitgeteilt, haften Sie vertragsgemäß zur Zeit bis zum 30. Juni 2015!“

Mit Schreiben vom 4. Februar 2013 wiederholte die Klägerin die Kündigung und fügte Folgendes an:

„Wir halten fest, dass Sie uns weder die Mieträume übergeben haben noch Zusagen durch Ihren Anwalt einhalten! Darüber hinaus haften Sie bis zur Neuvermietung noch bis zum 30. Juni 2015!“

Der Beklagte räumte zunächst nicht, erklärte aber seinerseits mit Schreiben vom 22. Februar 2013 die Kündigung zum 31. Mai 2013 und räumte (spätestens) am 3. Juni 2013.

Die Klägerin vermietete ab 15. März 2015 an einen neuen Mieter. Zwei auf Zahlung von Miete und Nutzungsentschädigung für Juni 2013 sowie für den Zeitraum von Juli bis einschließlich November 2013 gerichtete Klagen der Klägerin blieben – bis auf eine Nutzungsentschädigung für den Zeitraum vom 1. bis zum 3. Juni 2013 – ohne Erfolg. Nunmehr verlangt die Klägerin vom Beklagten Ersatz des Kündigungsfolgeschadens für die Zeit vom 1. Dezember 2013 bis zum 14. März 2015.

LG und OLG Köln hielten die Klage für unbegründet, weil sich das Mietverhältnis nach der Kündigung mangels eines entgegenstehenden Widerspruchs der Klägerin auf unbestimmte Zeit verlängert habe und durch die Kündigung des Beklagten zu Ende Mai 2013 beendet worden sei. Auf die von ihm zugelassene Revision hob der BGH das OLG-Urteil auf und verwies die Sache an das OLG zurück.

Ein die stillschweigende Verlängerung eines Mietverhältnisses nach Ablauf der Mietzeit verhindernder Widerspruch könne konkludent, er könne auch schon vor Beendigung des Mietverhältnisses und damit jedenfalls auch mit der Kündigung erklärt werden und ergebe sich auch aus einem Räumungsverlangen, entschied der BGH.

Der Widerspruch der Klägerin gegen eine Vertragsverlängerung ergebe sich hier aus deren Schreiben mit der erforderlichen Klarheit, so dass aus der maßgeblichen Sicht des Beklagten nicht davon ausgegangen werden konnte, dass die Klägerin mit einer Verlängerung des Mietverhältnisses auf unbestimmte Zeit einverstanden gewesen sei.

Aber selbst wenn ein unbefristet (Anmerkung der Redaktion: Unter Rn. 19 der Entscheidung heißt es wohl versehentlich: „befristet“) verlängertes Mietverhältnis zustande gekommen sei, wäre dieses jedenfalls im Dezember 2013 beendet gewesen, weil die Kündigung des Beklagten nach § 580 a Abs. 2 BGB eine Beendigung zum 30. September 2013 herbeigeführt hätte.

Dem Schadensersatzanspruch der Klägerin für die Dauer der ursprünglichen Laufzeit stünde eine etwaige stillschweigende Vertragsverlängerung und die Kündigung des Beklagten nicht entgegen: Der Wegfall der langfristigen Vertragsbindung beruhe auf dem pflichtwidrigen Verhalten des Beklagten, so dass der Zurechnungszusammenhang nicht unterbrochen worden sei. Über den Schadensersatzanspruch könne jedoch noch nicht entschieden werden, weil bisher keine Feststellungen zu einem möglichen Verstoß der Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflicht getroffen worden seien. Wenn – wie hier – eine Neuvermietung erst mehr als 21 Monate nach Räumung erfolgt sei, dränge sich die Frage auf, welche Weitervermietungsbemühungen die Klägerin unternommen habe. Hierzu müsste den Parteien Gelegenheit zum Vortrag gegeben werden. Der Schadensersatzanspruch sei im Übrigen kein Entgelt im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG und unterliege nicht der Umsatzsteuerpflicht.