Widerrufsrecht nur bei gleichzeitiger Anwesenheit der Parteien

1. Ein Widerrufsrecht nach § 312b BGB (Vertragsschluss außerhalb von Geschäftsräumen) setzt die gleichzeitige Anwesenheit der Parteien voraus; nicht ausreichend ist die Annahme eines zuvor abgegebenen Angebots (Anschluss an BGH NJW 2023, 3082).

2. Anders ist es bei Änderungen oder Erweiterungen des zuvor übermittelten Angebots; dazu ist ein substantiierter Vortrag des Widerrufenden erforderlich. (Leitsätze der Redaktion)

[…] a) Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

aa) Ein Rückzahlungsanspruch der Kl. gegen den Bekl. bezüglich der erbrachten Abschlagszahlungen i.H.v. 15.005,90 € aus §§ 357 Abs. 1, 355 BGB i.V.m. dem von den Parteien geschlossenen Vertrag betreffend Putz- und Fassadenarbeiten, die Erneuerung eines Treppenpodestes und den Umbau des Türbereiches des Hauses (Straße, Nr.) in (Ort) besteht nicht. Auf den Vertragsschluss zwischen den Parteien findet § 312b Abs. 1 BGB keine Anwendung, sodass der Kl. auch ein Widerrufsrecht aus §§ 312g, 355 BGB nicht zusteht. Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB dahingehend auszulegen ist, dass sowohl das Angebot als auch die Annahme bei gleichzeitiger Anwesenheit der Vertragspartner erklärt werden müssen und es dementsprechend nicht ausreichend ist, wenn vor Ort in Anwesenheit beider Parteien lediglich ein zuvor abgegebenes Angebot des Auftragnehmers angenommen wird (BGH BauR 2023, 1672, Rn. 22 ff.; so auch OLG Köln BauR 2022, 1358, Rn. 40; Grüneberg in Grüneberg, BGB, Kommentar, 83. Aufl., § 312b, Rn. 4; Thode, jurisPR-BGHZivilR 3/2024, Anm. 1, Teil C; a.A. OLG Celle BauR 2023, 484, Rn. 33; LG Flensburg, Urteil vom 12.6.2020 - 2 O 233/19, Rn. 18; LG Köln, Urteil vom 23.9.2016 - 7 U 396/15; vgl. auch KG BauR 2022, 656, Rn. 27; LG Stuttgart BauR 2017, 570, Rn. 25 f). Neben dem Wortlaut der Bestimmung rechtfertigt vor allem deren Zweck die vorstehende Auffassung. So ergibt sich aus dem Erwägungsgrund Nr. 21 der Verbraucherrechterichtlinie (Richtlinie 2011/83/EU des europäischen Parlamentes und des Rates vom 25.10.2011), die durch § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB umgesetzt worden ist, dass bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen Situationen nicht erfasst werden sollen, in denen der Unternehmer zunächst in die Wohnung des Verbrauchers kommt, um ohne jede Verpflichtung des Verbrauchers lediglich Maße aufzunehmen oder eine Schätzung vorzunehmen, und der Vertrag danach erst zu einem späteren Zeitraum in den Geschäftsräumen des Unternehmers auf der Grundlage der Schätzung des Unternehmers abgeschlossen wird, da der Verbraucher in einem solchen Fall Gelegenheit hat, vor Vertragsschluss über die Schätzung des Unternehmers nachzudenken. Diese Wertung erfasst auch den Fall, dass der Unternehmer dem Verbraucher aufgrund eines Aufmaßes oder einer Schätzung ein Angebot unterbreitet, das der Verbraucher nach Überlegungszeit bei gleichzeitiger Anwesenheit mit dem Unternehmer außerhalb von Geschäftsräumen lediglich annimmt, da auch in diesem Fall dem Verbraucher durch das Angebot unmittelbar noch keine Verpflichtungen entstehen und er zunächst Gelegenheit hat, das Angebot des Unternehmers zu prüfen und zu überdenken; in diesem Fall ist der mit der Verbraucherrechterichtlinie verfolgte Schutzzweck nicht erfüllt (BGH, aaO., Rn. 23 ff.; OLG Köln, aaO.; Grüneberg, aaO.; Thode, aaO.).

So liegt der Fall auch hier. Der Bekl. hat der Kl. vor der Durchführung des Ortstermins insgesamt drei Angebote hinsichtlich seiner Leistungen unterbreitet, wobei die Erweiterungen der Angebote nach dem unwidersprochenen Vortrag des Bekl. auf entsprechenden Wünschen der Kl. nach Mehrleistungen beruhten. Dabei sollte die Kl. trotz der Adressierung der Angebote an ihren Ehemann Auftraggeberin der Werkleistungen sein, wie sie im Rahmen der Erörterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat. Auch von Bekl.seite ist im Verhandlungstermin ausdrücklich erklärt worden, dass der Vertragsschluss zwischen den Parteien nicht in Abrede gestellt werde. Ein anderes Ergebnis ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil das dritte Angebot des Bekl. erst vom Tage des Vertragsschlusses stammt. Das Angebot ist der Kl. unstreitig vor dem Termin übermittelt worden. Es ist nicht festzustellen und wird von der Kl. auch nicht geltend gemacht, dass sie vor dem Treffen der Parteien keine Gelegenheit hatte, sich über den Inhalt des letzten Angebotes Gedanken zu machen und zu entscheiden, ob sie dieses nunmehr annehmen wollte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es im Vorfeld Gespräche zwischen den Parteien - ggf. unter Beteiligung des Ehemannes der Kl. - zum Vertragsinhalt gegeben hat, die in die Angebote vom 6. und 28.4.2021 sowie vom 31.5.2021 mündeten. Im Ergebnis ist daher das Vorliegen einer Konstellation anzunehmen, auf die § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB nach der Rechtsprechung des BGH keine Anwendung findet. Entgegen der Auffassung der Kl. kommt es insoweit insbesondere nicht entscheidend darauf an, ob das schriftliche Angebot des Unternehmers schon am Vortag an den Auftraggeber übermittelt worden ist, wie es in der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Konstellation der Fall gewesen ist. Maßgeblich ist, ob der Auftraggeber durch die vorherige Übermittlung des Angebotes Gelegenheit hatte, über dieses nachzudenken, ohne durch die Anwesenheit des Auftragnehmers in seiner Entscheidungsfindung möglicherweise beeinflusst zu werden. Dieses Erfordernis ist auch bei einer Übersendung des Angebotes noch am Tag des Vertragsschlusses jedenfalls dann gewahrt, wenn - wie hier - schon durch die bereits zuvor übermittelten Angebote für den Auftraggeber Gelegenheit bestand, den Vertragsschluss sowie den Vertragsinhalt zu überdenken.

Eine andere Beurteilung folgt auch nicht aus dem Vortrag der Kl., das vom Bekl. vorgelegte schriftliche Angebot sei lediglich Grundlage des Vertragsgespräches gewesen, die konkreten vertraglichen Inhalte seien erst im Gespräch festgelegt worden, auch habe es Konkretisierungen des Angebotes und Änderungen in Detailfragen gegeben. Inwieweit das Angebot in dem Termin tatsächlich verändert oder konkretisiert worden ist, trägt die Kl. bereits nicht konkret vor. Sie macht weder geltend, dass bestimmte der angebotenen Leistungen nicht oder in abgeänderter Form erbracht werden sollten, noch dass andere Einzelpreise o. Ä. vereinbart worden sind. Im Verhandlungstermin vor dem Senat sind diesbezüglich ebenfalls nur technische Fragen zur Ausführung etwa im Hinblick auf die Farbgebung angeführt worden. Eine Auftragserweiterung hat die Kl. ebenfalls in Abrede gestellt. Die entsprechenden Nachträge, die das Landgericht als nicht hinreichend vorgetragen angesehen hat, werden vom Bekl. in der Berufungsinstanz auch nicht mehr geltend gemacht. Ohnehin war zu keinem Zeitpunkt vorgetragen, dass eine entsprechende Auftragserteilung bereits im Termin vor Ort erfolgt ist. Auch insoweit kann eine Veränderung des Angebotes des Bekl. mithin nicht festgestellt werden. Mangels substantiiertem Vortrag der Kl. zu entsprechenden Vertragsänderungen war ferner die Vernehmung des von ihr hierzu angebotenen Zeugen A. B. nicht veranlasst. Zugleich war es nicht verfahrensfehlerhaft, dass das Landgericht den Zeugen nicht gehört hat. Mangels Darlegung der Voraussetzung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen war zudem das erstmals im Verhandlungstermin vor dem Senat erfolgte Vorbringen der Kl., es habe im Termin vor Ort überhaupt keinen Vertragsschluss gegeben, sie habe vielmehr ein weiteres Angebot vom Bekl. abgefordert. Dieses, vom Bekl. bestrittene Vorbringen, steht im völligen Widerspruch zu den bisherigen Darlegungen der Kl.

Schließlich folgt ein Widerrufsrecht der Kl. aus §§ 312g, 355 BGB auch nicht aus § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis Nr. 4 BGB. Die Voraussetzungen dieser Alternativen der Norm sind ersichtlich nicht erfüllt.

bb) Ein vertraglicher Anspruch der Kl. auf Rückzahlung der von ihr geleisteten Abschläge besteht ebenfalls nicht. Allerdings folgt aus einer Vereinbarung über Abschlagszahlungen im Bauvertrag die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistungen abzurechnen. Der Auftraggeber hat einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses. Macht der Auftraggeber einen solchen Anspruch geltend, so genügt er seiner Darlegungspflicht etwa durch Bezugnahme auf die Schlussrechnung des Auftragnehmers und dem Vortrag, dass sich daraus ein Überschuss ergebe oder nach Korrektur ergeben müsste. Es ist dann Sache des Auftragnehmers, dieser Berechnung entgegenzutreten und nachzuweisen, dass er berechtigt ist, die Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (vgl. BGHZ 140, 365, 372 ff.; BGH, Urteil vom 24.1.2002 - VII ZR 196/00, BauR 2002, 938; BGH, Urteil vom 2.5.2002 - VII ZR 249/00, BauR 2002, 1407; BGH, Urteil vom 30.9.2004 - VII ZR 187/03, BauR 2004, 1940; Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 4. Teil Rn. 662). Auch wenn die Leistung von Abschlagszahlungen auf Grundlage von § 632a BGB ohne ausdrückliche Absprache der Parteien erfolgt, ist jedenfalls von der konkludenten Abrede auszugehen, dass der Auftraggeber die Abschlagszahlungen bei Beendigung des Vertrages abzurechnen und eine eventuelle Überzahlung zurückzugewähren hat (Retzlaff in Grüneberg, aaO., § 632a, Rn. 12).

Vorliegend ist dementsprechend eine konkludente Absprache der Parteien dahingehend anzunehmen, dass nach Abschluss der Arbeiten der Werklohnanspruch vom Bekl. abzurechnen und etwaige Überzahlungen zurückzugewähren sind. Auch hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Widerrufserklärung der Kl. im Schreiben vom 7.12.2021 in eine Kündigung des Vertrages gemäß § 648 BGB umzudeuten ist, da die Kl. durch das Schreiben zum Ausdruck gebracht hat, dass sie an dem Vertrag nicht festhalten will und dessen weitere Durchführung nicht wünscht. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt ist der Vertrag zwischen den Parteien beendet worden. Zugleich ist Fälligkeit des Werklohnanspruchs des Bekl. eingetreten. Dieser hat nämlich bereits mit der „Endrechnung“ vom 18.10.2021 die erbrachten Leistungen abgerechnet und in der Rechnung zugleich eine Abgrenzung von den nicht erbrachten Leistungen vorgenommen. Unschädlich für die Fälligkeit ist, dass die Kl. die Leistungen des Bekl. nicht abgenommen hat. Zwischen den Parteien liegt ein Abrechnungsverhältnis vor. Wie das Landgericht wiederum zutreffend festgestellt hat, hat die Kl. gerade nicht mehr die weitere Durchführung des Vertrages verlangt, sondern dessen Rückabwicklung.

Es fehlt indes bereits an einer Darlegung der Kl., inwieweit eine Überzahlung des Bekl. vorliegt. Eine eigene Abrechnung der erbrachten Leistungen nimmt die Kl. nicht vor. Auch greift sie ihre erstinstanzlichen Einwendungen gegen einzelne Positionen der Schlussrechnung in der Berufungsinstanz nicht mehr auf. Schon deshalb ist von dem vom Landgericht nach Abzug der Nachträge ermittelten Betrag von 15.584,40 € netto auszugehen.

Zudem hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass der Einwand der Kl., der Austausch der Betontreppe sei nicht erfolgt, schon deshalb ins Leere geht, weil diese Leistung vom Bekl. nicht abgerechnet worden ist. Auch hinsichtlich des Einwandes, ein Teil der Hausfassade sei nicht verputzt worden, hat das Landgericht zu Recht darauf verwiesen, dass ein entsprechender Abzug wegen des fehlenden Strukturputzes in der Schlussrechnung vorgenommen worden ist. Fehler in dieser Beurteilung zeigt die Kl. nicht auf. Dahinstehen können zudem die von der Kl. erstinstanzlich erhobenen Einwendungen gegen die Durchführung und Beauftragung der Nachträge, da die entsprechenden Positionen bereits vom Landgericht abgezogen worden sind.

Soweit die Kl. erstinstanzlich geltend gemacht hat, am gesamten Haus sei kein Kantenschutz hergestellt worden, im Zuge der Fassadenarbeiten seien die Haltevorrichtungen für die Fensterläden am Haus ersatzlos entfernt worden, der Bekl. habe die Badinstallationen im Wohngebäude bei Reinigung seiner Materialien beschädigt bzw. stark verschmutzt und Bauschutt und Baureste in den Mülltonnen auf dem Grundstück entsorgt bzw. auf dem Grundstück vergraben, handelt es sich um (streitigen) Vortrag zu Mängeln an der Werkleistung (fehlender Kantenschutz, ersatzlose Entfernung der Haltevorrichtungen) bzw. zu der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten (Beschädigung/Verschmutzung von Badinstallationen, Entsorgung von Bauschutt), ohne dass die Kl. indes entsprechende Gewährleistungsrechte oder Schadensersatzansprüche geltend macht oder auch nur zu deren Voraussetzungen oder deren Höhe vorträgt. Im Hinblick auf das zwischen den Parteien entstandene Abrechnungsverhältnis kann die Kl. auch Zurückbehaltungsrechte wegen der behaupteten Mängel/Vertragsverletzungen nicht geltend machen, zumal sie eine Mangelbeseitigung/Schadensbehebung von dem Bekl. gerade nicht verlangt. […]

Nach § 312b Abs. 1 BGB ist ein Verbrauchervertrag widerruflich, wenn er bei gleichzeitiger Anwesenheit der Parteien außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossen wurde. Das gilt etwa für einen Werkvertrag mit Bauunternehmern oder Handwerkern, die auf der Baustelle abgeschlossen wurden, ebenso für eine (Zusatz-) Vereinbarung, die erst auf der Baustelle geschlossen wird. Grundlegend dazu ist das Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 17. Mai 2023 - C-97/22 -. Sie ermöglicht es Bauherren, sich durch Widerruf um die Zahlung der Rechnung zu drücken (vgl. dazu GE 2025 [1] 12). Anders gelagert sind aber die Fälle, in denen der Auftragnehmer dem Auftraggeber schon vorab ein Angebot übermittelt hat.

Der Beklagte war mit verschiedenen Werkleistungen am Haus der Klägerin beauftragt worden; nach Durchführung der Putz- und Fassadenarbeiten widerrief die Klägerin den Vertrag unter Berufung darauf, dass erst im Ortstermin eine Einigung über die vertraglichen Leistungen erfolgt sei. Der Beklagte hatte vorher aber schon mehrere Angebote abgegeben. Die Klägerin fordert aufgrund ihres Widerrufs vom Beklagten Rückzahlung von bereits geleisteten Abschlagszahlungen – ohne Erfolg!

Das OLG Brandenburg bestätigte das Urteil des Landgerichts Potsdam, das die Klage abgewiesen hatte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei ein Widerrufsrecht nur dann anzunehmen, wenn sowohl das Angebot als auch die Annahme bei gleichzeitiger Anwesenheit der Vertragspartner erklärt worden sei. Daran fehle es, wenn der Unternehmer schon vorher ein Angebot abgegeben habe. Der Verbraucher habe dann Gelegenheit gehabt, das Angebot zu prüfen und zu überdenken.

So liege es auch hier, obwohl das Angebot an den Ehemann der Klägerin adressiert worden sei, denn nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien sollte nicht der Ehemann, sondern die Klägerin Auftraggeberin sein. Dass im Ortstermin Konkretisierungen oder Änderungen des Vertragsangebots besprochen worden seien, habe die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen, danach seien lediglich technische Fragen zur Ausführung wie die Farbgebung besprochen worden.

Anmerkung: Diese Auslegung ist richtlinienkonform i.S.d. Europarechts. In dem Erwägungsgrund 21 der Verbraucherrechte-RL heißt es, an einer Druck- oder Überraschungssituation fehle es, wenn „der Unternehmer zunächst in die Wohnung des Verbrauchers kommt, um ohne jede Verpflichtung des Verbrauchers lediglich Maße aufzunehmen oder eine Schätzung vorzunehmen, und der Vertrag danach erst zu einem späteren Zeitpunkt in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder mittels Fernkommunikationsmittel auf der Grundlage der Schätzung des Unternehmers abgeschlossen wird“.

Ähnlich ist es bei Besprechungen auf der Baustelle, wenn dem Verbraucher schon vorher ein Angebot übermittelt wurde. Im Kommentar (BeckOK Rn. 15 zu § 312b) heißt es dazu: „Auf diese Weise lassen sich z. B. die ausufernden Fälle des Handwerkerwiderrufs (also Nachtragsvereinbarungen per Handschlag auf der Baustelle) teilweise entschärfen.“