Widerruf eines über eMail abgeschlossenen Maklervertrages

1. Ein Maklervertrag ist dann abgeschlossen, wenn aufgrund einer Anzeige des Maklers im Internet mit Hinweis auf Provisionspflicht der Kunde um ein Exposé bittet, das ihm per eMail übersandt wird.

2. Als Verbrauchervertrag ist nach dem Fernabsatzrecht der Vertrag auch nach Erbringung der Leistung des Maklers widerruflich, wenn eine Belehrung über das Widerrufsrecht nicht erfolgt ist.

3. Ein Anspruch des Maklers auf Wertersatz besteht nur dann, wenn der Kunde über die Wertersatzpflicht belehrt wurde.

(Leitsätze der Redaktion)

1 Der Kl., ein Immobilienmakler, verlangt mit der Klage eine Maklerprovision. Der Kl. veröffentlichte auf seiner Internetseite „M.de", dass ein Hof mit sechs Wohneinheiten in X zu verkaufen sei. Bereits in der Internetannonce wies er auf eine Käuferprovision in Höhe von 3,57 % des Kaufpreises hin.

2 Am 2.12.2010 meldete sich die Bekl. auf die Internetannonce per Mail und erbat weitere Informationen. Am 8.12.2010 antwortete der Kl. per Mail und übersandte der Bekl. ein Exposé, in dem er ihr Namen und Adresse des Eigentümers sowie weitere Informationen mitteilte.

3 Nach Erhalt des Exposés meldete sich der Ehemann der Bekl. telefonisch bei dem Kl. und bat um einen Besichtigungstermin. Der Kl. teilte der Bekl. nach Rücksprache mit dem damaligen Eigentümer des Objekts, Herrn D., per Mail mit, dass dieser zu dem avisierten Termin verhindert, eine Außenbesichtigung allerdings möglich sei. Die Bekl. nahm dies zum Anlass, direkt zu dem Objekt zu fahren. Dort traf sie auf den Eigentümer, der ihr das Objekt zeigte. Am 23.2.2011 erwarb die Bekl. das Grundstück von Herrn D. zu einem Kaufpreis von 330.000 €, ohne den Kl. hierüber zu unterrichten.

4 Nachdem der Kl. Kenntnis von dem Kaufvertragsabschluss erhielt, erstellte er unter dem 28.2.2011 eine an die Bekl. gerichtete Rechnung über 11.781 €. Die Bekl. ließ dem Kl. über ihren Ehemann ausrichten, dass sie die Provision nicht bezahlen werde.

5 Der Kl. hat mit Schreiben seines damaligen Prozessbevollmächtigten vom 23.4.2011 die Bekl. unter Fristsetzung bis zum 8.5.2011 aufgefordert, die Provision zu zahlen und die für dieses Schreiben angefallenen Kosten von 837,52 € zu erstatten.

6 Der Kl. hat die Auffassung vertreten, dass zwischen ihm und der Bekl. ein Maklervertrag zustande gekommen sei, der die Bekl. verpflichte, die geforderte Courtage zu zahlen. Der Kl. hat des Weiteren erstinstanzlich unbestritten vorgetragen, in Höhe der Klageforderung jedenfalls seit dem 28.3.2011 Bankkredit in Anspruch zu nehmen, den er mit 12 % zu verzinsen habe.

12 Das Landgericht hat die Bekl. antragsgemäß verurteilt. Es hat die Auffassung vertreten, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Maklervertrag zustande gekommen sei. Dieser Maklervertrag setze eine wirksame Beauftragung des Kl. durch Herrn D. nicht voraus. Ob sich das Grundstück schon im Dezember 2010 in der Zwangsversteigerung befunden habe, sei unerheblich. Denn es sei unbestritten zu einem freihändigen und wirksamen Verkauf durch Herrn D. an die Bekl. gekommen. Einem wirksamen Vertragsschluss zwischen den Parteien stehe auch nicht entgegen, dass die Bekl. über ihren Ehemann nach Erhalt des Exposés mehrfach habe ausrichten lassen, dass sie zur Zahlung einer Provision nicht bereit sei. Die Pflicht zur Zahlung der Courtage habe die Bekl. nur noch durch einen Verzicht auf einen Erwerb des Grundstücks vermeiden können.

13 Der Kl. habe eine Maklerleistung erbracht. Er habe der Bekl. Namen und Anschrift des Verkäufers genannt und damit die Gelegenheit zum Abschluss eines Grundstückskaufvertrages nachgewiesen. Der zuerkannte Zinsanspruch folge aus Verzug. Gleiches gelte für die Kosten des vorgerichtlichen anwaltlichen Mahnschreibens.

14 Die Bekl. hat nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 23.1.2013 den Widerruf des etwaigen Maklervertrages erklärt und dazu die Auffassung vertreten, dass dieser unter ausschließlicher Verwendung von Telekommunikationsmitteln im Sinne des § 312 b Abs. 2 BGB zustande gekommen sei. Das Landgericht hat dazu in den Urteilsgründen ausgeführt, dass der nicht nachgelassene Schriftsatz der Bekl. vom 23.1.2013 keine Veranlassung zur abweichenden Bewertung gebe. Es sei nicht vorgetragen und auch sonst nicht im Ansatz erkennbar, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag im Rahmen eines für den Fernabsatzvertrag organisierten Vertriebssystems abgeschlossen worden sein könnte. [...]

25 Die Berufung ist begründet. Die Klage ist abzuweisen. Dem Kl. steht gegen die Bekl. ein Anspruch auf Zahlung der Provision in Höhe von 11.781 € aus § 652 Abs. 1 BGB sowie ein Anspruch auf Verzugszinsen und Mahnkosten nicht zu. Zwar ist ein Maklervertrag zwischen dem Kl. und der Bekl. zustande gekommen. Dieser Maklervertrag ist jedoch von der Bekl. wirksam widerrufen worden.

1. 26 Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein zu Lasten der Bekl. provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen ist. Zwar ist ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages noch nicht in der Internetanzeige des Maklers zu sehen. Denn ein Vertragsschluss kommt regelmäßig noch nicht dadurch zustande, dass ein Makler mit Zeitungs- oder Internetanzeigen werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt und sich der Interessent daraufhin von sich aus an ihn wendet. Es handelt sich bei solchen Inseraten lediglich um eine invitatio ad offerendum, denn damit wendet sich der Makler an einen unbestimmten Kreis von potentiellen Interessenten.

27 Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass der Makler sein Provisionsverlangen bereits im Inserat ausdrücklich und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Weist ein Makler in einem Zeitungs- oder Internetinserat eindeutig auf die fällig werdende Maklerprovision hin, muss der Interessent von einer eigenen Provisionspflicht ausgehen, wenn er sich auf diese Anzeige bezieht. Mit dem Wunsch nach einem Exposé, welches in der eMail der Bekl. vom 2.12.2010 zum Ausdruck kam, hat diese ein konkludentes Angebot abgegeben, welches der Kl. wegen seines Provisionsverlangen, das bereits auf der Internetseite verzeichnet war, von seinem Empfängerhorizont als Angebot zum Abschluss eines provisionspflichtigen Maklervertrages verstehen durfte. Durch Übersendung des Exposés am 8.12.2010 hat der Makler das Angebot zum Abschluss eines provisionspflichtigen Maklervertrages dann per Mail angenommen, vgl. dazu BGH NJW 2012, 2268 Rn. 10.

28 Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, ist auch nicht davon auszugehen, dass hier eine relevante Protestation der Bekl. gegen den Vertragsschluss vorliegt. Wenn ein Interessent die Rechtsfolgen des Abschlusses eines Maklervertrages vermeiden will, muss er ausdrücklich vor der Inanspruchnahme der Maklerdienste deutlich machen, dass er eine Willenserklärung, die als konkludentes Angebot des Maklervertrages zu verstehen ist, gerade nicht abgeben will, vgl. BGH NJW 2012, 2268 Rn. 10; Fischer, NJW 2013, 3410 m.w.N. Der behauptete etwaige Widerspruch der Bekl. gegen die Provisionsverpflichtung ist unstreitig erst nach dem Wunsch, das Exposé zu erhalten, geäußert worden. Dies ist zu spät. Es handelt sich um eine unbeachtliche Äußerung nach Vertragsschluss.

29 In der Namhaftmachung des Verkäufers lag die Nachweisleistung des Kl., der Hauptvertrag (nicht etwa ein Erwerb in der Zwangsversteigerung) ist zustande gekommen. Die Pfändung der Klageforderung durch das Finanzamt ist aufgehoben worden.

2. 30 Der Maklervertrag ist jedoch durch den Widerruf der Bekl. vom 23.1.2013 bzw. vom 2.5.2013 wirksam widerrufen worden.

a. 31 Die Bekl. ist mit diesem Vorbringen nicht gem. § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob bereits ihr erstinstanzliches Bestreiten eines Vertragsschlusses als Widerruf anzusehen ist, was der Senat angesichts der vorgetragenen Begründung für einen fehlenden Vertragsschluss allerdings nicht annimmt, vgl. BGH NJW 2007, 2110 Rn. 28; MüKoBGB-Masuch, 6. Aufl., § 355 Rn. 41.

32 Der in den Schriftsätzen vom 23.1.2013 und 2.5.2013 erklärte Widerruf ist im Berufungsrechtszug zu berücksichtigen, obwohl er erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärt worden ist. Bei dem Widerrufsrecht handelt es sich um ein Gestaltungsrecht. Der ihm zugrunde liegende Sachverhalt ist unstreitig. Eine Präklusion des unstreitigen Widerrufsvorbringens ist nicht möglich (Zöller/Hessler, ZPO, 29. Aufl., § 531 Rn. 20 a.E.; Rohlfing, NJW 2010, 1787).

b. 33 Das Widerrufsrecht der Bekl. ergibt sich aus §§ 355, 312 b BGB. Auf das streitgegenständliche Schuldverhältnis ist § 312 b BGB in der Fassung anzuwenden, die bis 22.2.2011 gültig war. Der Maklervertrag kam als Fernabsatzvertrag im Sinne des § 312 b Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. zustande. Die Bekl. handelte bei Abschluss des Maklervertrages als Verbraucher und der Kl. als Unternehmer. Der Vertragsschluss erfolgte zwischen den Parteien unter ausschließlicher Verwendung von Telekommunikationsmitteln im Sinne des § 312 b Abs. 2 BGB a. F., weil Angebot und Annahme über eMails ausgetauscht wurden. Die Argumentation des Landgerichts, ein Vertriebs- oder Dienstleistungssystem, das für den Fernabsatz organisiert sei, liege nicht vor, überzeugt nicht. Denn aufwendige Maßnahmen sind für eine solche Organisation gar nicht erforderlich. Es wird als ausreichend angesehen, wenn wie hier eine Webseite im Internet unterhalten wird mit Bestellmöglichkeiten per Telefon, Telefax oder eMail, vgl. dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 312 b Rn. 11.

34 Nach der herrschenden (LG Bochum, Urteil vom 9.3.2012 - I-2 0 498/11 ‑; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 312 b Rn. 10 c; MüKo BGB-Wendehorst, 6. Aufl., § 312 b Rn. 33; Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 312 b Rn. 3; Staudinger-Thüsing, BGB, 2012, § 312 b Rn. 17; JurisPK BGB-Junker, § 312 b Rn. 49; Fischer NJW 2013, 3410, 3411; Lechner NZM 2013, 751; von Rohr IMR 2013, 300; Grams ZfIR 2014, 319), wenn auch nicht unbestrittenen (anderer Ansicht LG Hamburg, Urteil vom 3.5.2012 - 307 O 42/12 -; Staudinger-Reuter, BGB, 2010, § 653 Rn. 73 f.; Moraht NZM 2001, 883; Dittert, JurisPK/Mietrecht/12/2013 Anm. 5) Meinung, welcher der erkennende Senat sich anschließt, ist der Maklervertrag ein Vertrag über eine Dienstleistung im Sinne von 312 b BGB Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. und kein in § 312 b Abs. 3 Nr. 4 BGB a.F. vom Anwendungsbereich ausgenommener Vertrag über die Veräußerung von Grundstücken.

35 Für die herrschende Meinung, die den Dienstleistungsbegriff umfassend versteht und weit auslegt, spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Dienstleistungen im Sinne des § 312 b BGB setzen schon begrifflich nicht das Vorliegen eines Dienstvertrages im Sinne des BGB voraus, so dass es auf die Argumentation, ob ein Makler zur Leistung von Diensten verpflichtet ist oder ob es sich bei dem Maklervertrag um einen Vertrag sui generis handelt, nicht ankommen kann. Dass das Vorliegen eines Dienstvertrages im Sinne des BGB für die Auslegung des Begriffes der Dienstleistung nicht entscheidend ist, ergibt sich zudem aus der Begründung zum Regierungsentwurf des Fernabsatzgesetzes, in der es heißt, dass die Erbringung von Dienstleistungen „Dienst-, Werk- oder Geschäftsbesorgungsverträge aller Art" umfasst (vgl. BT-Drucksache 14/2658, 30).

36 Für eine umfassende Auslegung des Dienstleistungsbegriffs, die noch über die in der Begründung des Regierungsentwurfes genannten Vertragsarten hinausgeht, spricht des Weiteren ein Umkehrschluss aus § 312 b Abs. 3 Nr. 3 BGB. Diese Vorschrift schließt die Vermittlung von Versicherungen vom Anwendungsbereich der Norm aus. Daraus folgt, dass die Vermittlung von Verträgen, wie sie beim Maklervertrag erfolgt, grundsätzlich ein Fernabsatzgeschäft darstellen kann, denn andernfalls würde ein Ausschluss eines bestimmten Vermittlungsgeschäftes keinen Sinn machen (vgl. dazu Thüsing in Staudinger, BGB, aaO., Rn. 18 m.w.N.).

37 Die genannte wörtliche, historische und systematische Auslegung des Begriffes der Dienstleistung wird des Weiteren gestützt durch den Sinn und Zweck der dem Verbraucherschutz dienenden Regelungen des Fernabsatzgeschäftes. Um ein möglichst hohes Schutzniveau für den Verbraucher zu gewährleisten, ist der Dienstleistungsbegriff trotz der nicht zu verkennenden einschneidenden Folgen gerade für Nachweismakler weit auszulegen, vgl. zur weiten Auslegung europarechtlich geprägter Normen BGH in BGHZ 123, 380, 385. Gemeinsames Merkmal aller erfassten Dienstleistungen ist deshalb lediglich, dass eine tätigkeitsbezogene Leistung an den Verbraucher erbracht wird. Dies ist beim Maklervertrag gegeben. Diese Auffassung entspricht zudem einem richtlinienkonformen Verständnis des § 312 b BGB a. F. In der neuen Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83/EU vom 25.10.2011 heißt es in Erwägungsgrund Nr. 26 am Ende ausdrücklich, dass auch Verträge über Dienstleistungen von Immobilienmaklern unter die neue Richtlinie fallen sollen.

c. 38 Die anwaltlichen Schriftsätze der Bekl. vom 23.1.2013 und vom 2.5.2013 sind als wirksame Widerrufserklärungen anzusehen. Die Widerrufserklärungen sind nicht fristgebunden, da ein Widerrufsrecht nicht erlischt, wenn eine Belehrung über das Bestehen dieses Rechts - so wie hier unstreitig - unterblieben ist, § 355 Abs. 3 BGB.

39 Der Maklervertrag fällt nach allem in den Anwendungsbereich des § 312 b BGB a. F. und ist von der Bekl. wirksam widerrufen worden.

3. 40 Dem Kl. steht ein Wertersatz für seine erbrachte Maklerleistung nicht zu. Darüber hinaus entfällt der Provisionsanspruch auch nicht nur für zukünftige, nach Zugang der Widerrufserklärung erbrachte Maklerleistungen (a. A.: LG Hamburg Urteil vom 3.5.2012 - 307 O 42/12 -). Zwar stellt § 357 BGB grundsätzlich klar, dass §§ 346 f. BGB anwendbar und beide Parteien zur Rückgewähr der empfangenen Leistung verpflichtet sind, wenn ein Verbraucher von seinem Widerrufsrecht Gebrauch macht. Da eine Rückgewähr der Maklerleistung wegen der Beschaffenheit unmöglich ist, ist deshalb nach § 357 BGB grundsätzlich Wertersatz zu leisten, der sich in der Höhe nach der üblichen Vergütung richten dürfte, vgl. dazu Fischer aaO. unter Bezugnahme auf BGH, NJW 2012, 304 und BGH, NJW-RR 2013, 3410.

41 Einem Anspruch des Kl. auf Wertersatz in Höhe der Klageforderung steht hier jedoch die Vorschrift des § 312 d Abs. 6 BGB in der Fassung bis 3.8.2011 (heute § 312 e Abs. 2 BGB) entgegen, da es unstreitig an dem erforderlichen Hinweis auf diese Rechtsfolge fehlte. Nach § 312 d Abs. 6 BGB a. F. hat der Verbraucher bei Dienstleistungen im Fernabsatzrecht regelmäßig, wenn er nicht über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist - anders als von § 357 BGB vorgesehen - Wertersatz nicht zu leisten, vgl. dazu Lechner NZM 2013, 751; BGH, NZM 2013, 691 Rn. 13; Grams aaO.

4. 42 Die Revision gegen dieses Urteil wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen, da die aufgezeigten Rechtsfragen nach der Anwendbarkeit des § 312 b BGB auf Maklerverträge und nach den entsprechenden Konsequenzen für einen Wertersatz höchstrichterlich noch nicht entschieden sind, vgl. auch BVerfG Beschluss vom 17.6.2013 - 1 BvR 2246/11, ZfIR 2014, 349.

5. 43 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 2 ZPO. Die Bekl. obsiegt allein aufgrund des erst nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht geltend gemachten Widerrufsrechts. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Bis vor einigen Jahren konnte ein Makler erwarten, dass ein Kunde, der seine Dienstleistungen entgegennimmt, auch die Provision nach Abschluss des Hauptvertrages zu zahlen hat. Wenn es aber zum Vertragsschluss durch eMail aufgrund einer Internetanzeige des Maklers kommt, ist das anders, wie das OLG Düsseldorf entschieden hat.

Der Makler hatte auf seiner Internetseite das Verkaufsangebot für ein Haus eingestellt und dabei auf die zu zahlende Käuferprovision hingewiesen. Die Beklagte meldete sich per Mail und bat um weitere Informationen, woraufhin ihr der Makler ein Exposé übersandte mit Namen und Anschrift des Eigentümers.

Später kam es zum Abschluss des Kaufvertrages, ohne dass der Makler davon informiert wurde. Die Klage auf Zahlung der Maklerprovision war beim Landgericht erfolgreich; nach Schluss der mündlichen Verhandlung erklärte die Beklagte den Widerruf des Maklervertrages.

Mit Urteil vom 13. Juni 2014 wies das OLG Düsseldorf in der Berufung die Klage ab. Zwar sei hier ein Maklervertrag durch die Anfrage der Beklagten und die Übersendung des Exposé durch den Makler zustande gekommen, da schon in der Anzeige auf die Provisionspflicht hingewiesen worden war.

Auf den Vertrag finde jedoch Fernabsatzrecht Anwendung, da die Beklagte Verbraucher im Sinne des § 13 BGB sei und der Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen worden sei. Dafür seien keine aufwendigen Maßnahmen für die Organisation erforderlich, sondern es reiche aus, wenn eine Webseite im Internet unterhalten wird mit Bestellmöglichkeiten per Telefon, Telefax oder eMail. Der Maklervertrag sei auch ein Dienstleistungsvertrag im Sinne der gesetzlichen Regelung, so dass er widerruflich sei. Die Widerrufsfrist sei mangels entsprechender Belehrung nicht abgelaufen; der Makler habe auch keinen Anspruch auf Wertersatz für seine Leistungen, da auch hierfür ein entsprechender Hinweis des Maklers erforderlich gewesen wäre.

Das Urteil ist zwar zu der bis zum 13. Juni 2014 geltenden Fassung des BGB ergangen, entspricht im Ergebnis aber auch dem neuen Recht. Nach §§ 312 c Abs. 1 in Verbindung mit § 312 Abs. 1 betrifft ein Vertrag mit einem Immobilienmakler eine Dienstleistung im Sinne des Gesetzes. Die Widerrufsfrist beginnt nach §§ 355 Abs. 2, 356 Abs. 3 nicht vor Erteilung einer Widerrufsbelehrung nach Art. 246 a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB.

Anders als nach altem Recht erlischt das Widerrufsrecht allerdings nach §§ 356, 355 Abs. 2 nach zwölf Monaten und 14 Tagen seit dem Vertragsschluss. Nach § 356 Abs. 4 erlischt das Widerrufsrecht auch dann, wenn der Unternehmer die Dienstleistung vollständig erbracht hat und der Verbraucher ausdrücklich bestätigt hat, dass dies seinem Wunsch entspricht und er davon Kenntnis hat, dass sein Widerrufsrecht dadurch erlischt.

Für bisher erbrachte Leistungen schuldet nach Widerruf der Verbraucher nur dann Wertersatz, wenn er die Leistung ausdrücklich verlangt hat und darüber entsprechend belehrt wurde (§ 357 Abs. 8 BGB, Art. 246 a § 1 Abs. 2 EGBGB).

Der alte Satz „Maklers Müh' ist oft umsonst" wird also durch das den EU-Richtlinien entsprechende neuere deutsche Recht wiederbelebt.