Widerruf eines Maklervertrages, Großvermieter als Verbraucher

1. Ein im Fernabsatz abgeschlossener Maklervertrag kann von einem Verbraucher widerrufen werden.

2. Ein Kieferorthopäde, dem fünf Häuser mit jeweils ca. 20 Wohnungen oder Geschäftsräumen gehören, ist als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB anzusehen, da sich darauf beziehende Rechtsgeschäfte nur der Verwaltung des eigenen Vermögens dienen.

(Leitsätze der Redaktion)

I. Die Kl. nimmt den Bekl. auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 123.165 € für den Nachweis der Gelegenheit zum Kauf des Mehrfamilienhauses in Berlin in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 25. März 2014 stattgegeben. Der Bekl. ist der Auffassung, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die Gelegenheit zum Abschluss des Kaufvertrages erfolgt sei, weil ihm der Mitarbeiter des Maklers den Namen und die Anschrift des Verkäufers trotz Nachfrage nicht mitgeteilt habe. Im Übrigen habe das Landgericht nicht erkannt, dass der von ihm erklärte Widerruf nach § 312b BGB a. F. zum Erlöschen des Maklervertrages geführt habe, weil es zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass er kein Verbraucher im Sinne von § 13 BGB sei. Er sei Kieferorthopäde und verwalte lediglich eigenes Vermögen. Dieses bestehe aus fünf Mietshäusern mit jeweils ca. 20 Wohnungen. Die Objekte würden durch eine Hausverwaltung gegen Entgelt betreut.

II. 2. Die Berufung ist begründet. Die Kl. hat gegen den Bekl. keinen Anspruch gemäß § 652 Abs. 1 BGB auf Zahlung der Provision von 123.165 € für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über das Mehrfamilienhaus in Berlin.

a. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Maklervertrag zustande gekommen ist.

Der Bekl. hat nach Erhalt des Exposés, das ein ausdrückliches Provisionsverlangen enthält, den Maklervertrag zumindest dadurch konkludent angenommen, dass er weitere Maklerleistungen in Anspruch genommen hat. Nach std. Rechtsprechung genügt es, wenn der Maklerkunde nach Bekanntgabe des Provisionsverlangens durch schlüssiges Verhalten - wie z. B. durch die Inanspruchnahme weiterer Maklerdienste - das Angebot angenommen hat (vgl. BGH, NJW-RR 2007, 400 Rn. 13). Dies ist hier unstreitig der Fall gewesen. Der Bekl. hat nach seinem eigenen Vortrag die Kl. telefonisch nach weiteren Kaufinteressenten und den Konsequenzen für ein etwaiges durch ihn abzugebendes Gebot befragt. Nach dem Vortrag der Kl. hat der Bekl. ihren Mitarbeiter, den Zeugen W., um Weiterleitung eines Kaufangebots an den Verkäufer gebeten.

b. Der Maklervertrag ist jedoch durch den Widerruf des Bekl. vom 17. Dezember 2013 erloschen.

aa. Zwar ist auf die vor dem 13. Juni 2014 geschlossenen Maklerverträge § 312 ff. BGB n.F. nicht anwendbar (vgl. Palandt/Grünberg, BGB, 73. Aufl., Vorb. V. § 312, § 312 n.F., Rn. 4). Hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 312b BGB a.F. ist in der Rechtsprechung umstritten, ob bezüglich eines im Wege des Fernabsatzes geschlossenen Maklervertrages ein Widerrufsrecht bestand. Das OLG Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 13. Juni 2014 (- I-7 U 37/13, 7 U 37/13 -; zit. nach juris) hierzu Folgendes ausgeführt:

„Nach der herrschenden (LG Bochum, Urteil vom 9.3.2012 - I - 2 O 498/11 -; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 312b Rn. 10 c; MüKo BGB - Wendehorst, 6. Aufl., § 312b Rn. 33; Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 312b Rn. 3; Staudinger-Thüsing, BGB, 212, § 312b Rn. 17; JurisPK BGB - Junker, § 312b Rn. 49; Fischer NJW 2013, 3410, 3411; Lechner NZM 2013, 751; von Rohr IMR 2013, 300; Grams ZfIR 2014, 319), wenn auch nicht unbestrittenen (a. A. LG Hamburg, Urteil vom 3.5.2012 - 307 0 42/12 -; Staudinger-Reuter, BGB, 2010, § 653 Rn. 73 f.; Moraht NZM 2001, 883; Dittert, JurisPK/Mietrecht/12/2013 Anm. 5) Meinung, welcher der erkennende Senat sich anschließt, ist der Maklervertrag ein Vertrag über eine Dienstleistung im Sinne von 312b BGB Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. und kein in § 312b Abs. 3 Nr. 4 BGB a.F. vom Anwendungsbereich ausgenommener Vertrag über die Veräußerung von Grundstücken.

Für die herrschende Meinung, die den Dienstleistungsbegriff umfassend versteht und weit auslegt, spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Dienstleistungen im Sinne des § 312b BGB setzen schon begrifflich nicht das Vorliegen eines Dienstvertrages im Sinne des BGB voraus, so dass es auf die Argumentation, ob ein Makler zur Leistung von Diensten verpflichtet ist, oder ob es sich bei dem Maklervertrag um einen Vertrag sui generis handelt, nicht ankommen kann. Dass das Vorliegen eines Dienstvertrages im Sinne des BGB für die Auslegung des Begriffes der Dienstleistung nicht entscheidend ist, ergibt sich zudem aus der Begründung zum Regierungsentwurf des Fernabsatzgesetzes, in der es heißt, dass die Erbringung von Dienstleistungen „Dienst-, Werk- oder Geschäftsbesorgungsverträge aller Art“ umfasst (vgl. BT-Drucks. 14/2658, 30).

Für eine umfassende Auslegung des Dienstleistungsbegriffs, die noch über die in der Begründung des Regierungsentwurfes genannten Vertragsarten hinausgeht, spricht des Weiteren ein Umkehrschluss aus § 312b Abs. 3 Nr. 3 BGB. Diese Vorschrift schließt die Vermittlung von Versicherungen vom Anwendungsbereich der Norm aus. Daraus folgt, dass die Vermittlung von Verträgen, wie sie beim Maklervertrag erfolgt, grundsätzlich ein Fernabsatzgeschäft darstellen kann, denn andernfalls würde ein Ausschluss eines bestimmten Vermittlungsgeschäftes keinen Sinn machen (vgl. dazu Thüsing in Staudinger, BGB, aaO., Rn. 18 m.w.N.).

Die genannte wörtliche, historische und systematische Auslegung des Begriffes der Dienstleistung wird des Weiteren gestützt durch den Sinn und Zweck der dem Verbraucherschutz dienenden Regelungen des Fernabsatzgeschäftes. Um ein möglichst hohes Schutzniveau für den Verbraucher zu gewährleisten, ist der Dienstleistungsbegriff trotz der nicht zu verkennenden einschneidenden Folgen gerade für Nachweismakler weit auszulegen, vgl. zur weiten Auslegung europarechtlich geprägter Normen, BGH in BGHZ 123, 380, 385. Gemeinsames Merkmal aller erfassten Dienstleistungen ist deshalb lediglich, dass eine tätigkeitsbezogene Leistung an den Verbraucher erbracht wird. Dies ist beim Maklervertrag gegeben. Diese Auffassung entspricht zudem einem richtlinienkonformen Verständnis des § 312b BGB a.F. In der neuen Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83/EU vom 25.10.2011 heißt es in Erwägungsgrund Nr. 26 am Ende ausdrücklich, dass auch Verträge über Dienstleistungen von Immobilienmaklern unter die neue Richtlinie fallen sollen.“

Der erkennende Senat schließt sich dieser überzeugenden Argumentation an. Danach fällt der Maklervertrag in den Anwendungsbereich des § 312b BGB a.F.

bb. Eine Widerrufsbelehrung enthielt das Exposé unstreitig nicht. Die Auffassung des Landgerichts, diese sei unnötig, weil der Bekl. aus dem anlässlich des zuvor über die Kl. abgeschlossenen Geschäftes eine solche erhalten hätte, ist nicht haltbar. Denn dass in einem früheren Exposé eine Widerrufsbelehrung enthalten war, ist von keiner Partei vorgetragen worden.

cc. Der Bekl. ist auch Verbraucher i.S.v. § 13 BGB. Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Dazu gehört auch die Verwaltung von Vermögen (vgl. Palandt/Ellenberger, aaO., § 13 Rn. 3).

Über die Zuordnung zum privaten oder unternehmerischen Bereich entscheidet nicht der innere Wille des Handelnden, sondern der durch Auslegung zu ermittelnde Inhalt des Rechtsgeschäfts, in die erforderlichenfalls die Begleitumstände einzubeziehen sind (vgl. BGH, NJW 2008, 435 Tz. 7). Aus der vom Gesetzgeber gewählten negativen Formulierung des zweiten Halbsatzes des § 13 BGB wird deutlich, dass rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist und etwa verbleibende Zweifel, welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, zugunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden sind. Der Verbraucher hat die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass nach dem von ihm objektiv verfolgten Zweck ein seinem privaten Rechtskreis zuzuordnendes Rechtsgeschäft vorliegt. Wenn dies festgestellt ist, kommt eine Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Für derartige Umstände aus seiner Sicht hat dann der Vertragspartner die Darlegungs- und Beweislast, da Unsicherheiten und Zweifel insoweit nach der negativen Formulierung des Gesetzes nicht zu Lasten des Verbrauchers gehen (BGH, NJW 2009, 3780 f.; 2007, 2619).

Der Bekl. hat zwar erstinstanzlich nur vorgetragen, dass er Verbraucher sei. Dies hat die Kl. mit der Argumentation bestritten, dass Gegenstand ihrer Nachweisleistung ein Mehrfamilienhaus gewesen sei, das der Bekl. (vermutlich) wirtschaftlich verwerte. Dies genügt angesichts der vorstehenden Ausführungen jedoch nicht, um die Verbrauchereigenschaft des Bekl. zu verneinen.

Der Bekl. hat mit der Berufungsbegründung weiter vorgetragen, dass er eine kieferorthopädische Praxis betreibe, mit der er seinen Lebensunterhalt bestreitet und über insgesamt fünf Häuser mit jeweils ca. 20 vermieteten Wohnungen bzw. Geschäftsräumen verfüge. Diese würden im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung mit Hilfe einer beauftragten Hausverwaltung verwaltet. Die Kl. hat diesen Vortrag vorsorglich mit Nichtwissen bestritten. Der Vortrag des Bekl. ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Denn weiterer Vortrag zur Verbrauchereigenschaft ist vom Landgericht ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung nicht verlangt worden. Insoweit ist nicht auszuschließen, dass die fehlerhafte Rechtsansicht des Gerichts, dass die §§ 312b ff. BGB vorliegend unanwendbar seien, weil dem Bekl. die notwendigen Informationen anlässlich eines persönlichen Kontakts bei einem früheren Vertragsschluss bekannt geworden seien, den unterlassenen weiteren Vortrag mitverursacht hat (vgl. BGH, MDR 2005, 206; NJW-RR 2010, 1508). Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn das erstinstanzliche Gericht einen Hinweis hätte erteilen müssen, hätte es materiell-rechtlich den richtigen Lösungsweg gewählt (vgl. BGH, MDR 2012, 487). Davon geht der Senat hier aus.

Danach ist trotz der nicht unerheblichen Größe des Vermögens des Bekl. auch ohne Beweisaufnahme davon auszugehen, dass der Erwerb weder seiner gewerblichen noch seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Denn die Kl. hat nicht bestritten, dass der Bekl. eine kieferorthopädische Praxis betreibt, mit der er seinen Lebensunterhalt finanziert. Das Bestreiten bezieht sich allein auf die Angaben zu seiner Vermögensanlage in Mehrfamilienhäusern, die aber aus den bereits ausgeführten Gründen die Verbrauchereigenschaft des Bekl. nicht in Frage stellt.

dd. Der Maklervertrag ist wirksam widerrufen worden. Die Widerrufserklärung ist nämlich nicht fristgebunden, da ein Widerrufsrecht nicht erlischt, wenn eine Belehrung über das Bestehen dieses Rechts - so wie hier - unterblieben ist, § 355 Abs. 3 BGB.

Revision zugelassen.

Ob ein im Fernabsatz abgeschlossener Maklervertrag widerrufen werden kann, ist noch umstritten (bejahend OLG Düsseldorf, GE 2015, 319; verneinend OLG Schleswig, GE 2015, 1159). Voraussetzung ist, dass der Maklerkunde ein Verbraucher ist. Das Kammergericht hat beide Fragen im Fall eines Kieferorthopäden bejaht, dem fünf Häuser mit etwa 100 Wohnungen oder Geschäftsräumen gehörten.

Der Beklagte, ein Kieferorthopäde, hatte aufgrund eines Telefongesprächs Maklerleistungen über den Kauf eines Mehrfamilienhauses in Anspruch genommen. Die Maklerprovision in Höhe von mehr als 100.000 € zahlte er nach Abschluss des Hauptgeschäfts nicht und widerrief den Maklervertrag. Die Provisionsklage war beim Kammergericht erfolglos.

Das Kammergericht schloss sich der (von ihm ausführlich zitierten) Entscheidung des OLG Düsseldorf an, wonach auch ein Maklervertrag ein Vertrag über eine Dienstleistung im Sinne des § 312b BGB ist. Der Beklagte, der seinen Lebensunterhalt aus der kieferorthopädischen Praxis bestreite, sei auch ein Verbraucher im Sinne des Gesetzes, da der Vertrag mit dem Makler weder seiner gewerblichen noch seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden könne. Es handele sich vielmehr nur um die Verwaltung des Privatvermögens, die trotz der nicht unerheblichen Größe die Verbrauchereigenschaft nicht in Frage stelle.

Beide Fragen (Ist der Maklervertrag widerruflich? Ist ein Vermieter zahlreicher Wohnungen Unternehmer oder Verbraucher?) sind bis zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs als noch ungeklärt anzusehen; das Urteil des Kammergerichts kann bis dahin allerdings als wichtige Argumentationshilfe dienen.