Wertersatz einschließlich Betriebskosten bei unwirksamem bzw. nicht zustande gekommenem Mietvertrag für Nutzung

1. Kommt es nicht zum Abschluß eines Mietvertrages, hat der Eigentümer für die Dauer der Nutzung einen Anspruch auf Erstattung des Gebrauchswerts, der sich nach der ortsüblichen Miete richtet.

2. Darin enthalten sind auch die ortsüblichen Betriebskosten, über die nicht abzurechnen ist.

(Leitsätze der Redaktion)

Zwischen den Parteien ist ein Mietvertrag zu den Bedingungen des ursprünglichen Mietvertrages von November/Dezember 1994 nicht zustande gekommen. Nachdem die ... GmbH anstelle der ... GmbH durch dreiseitige Vereinbarung im Mai/Juni 1996 in den Mietvertrag eingetreten war, konnte ein Eintritt der Bekl. in dieses Mietverhältnis ebenfalls nur durch dreiseitige Vereinbarung erfolgen. Entgegen der Auffassung der Kl. ist ein solcher Eintritt zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Der 3. Nachtrag zum Mietvertrag sah zwar eine entsprechende Vertragsgestaltung vor; allerdings sollte die Auswechslung der Vertragsparteien nur dann "wirksam" werden, wenn die Unterzeichnung des Nachtrags durch beide Vertragsparteien erfolgte, wobei hiermit ausweislich der Darstellung der entsprechenden Unterschriftsleisten nicht nur die Unterzeichnung durch die Bekl., sondern auch die durch die ... zu erforderlich war. Diese erfolgte jedoch zu keinem Zeitpunkt, so daß die Voraussetzungen für einen Übergang des Mietverhältnisses auf die Bekl. nicht vorliegen. Dem steht nicht entgegen, daß die Bekl. an die Kl. den mit der ... vereinbarten Mietzins für einen gewissen Zeitraum gezahlt hat. Hiermit erfüllte die Bekl. lediglich ihre angenommene Verpflichtung aus dem Vertragsübergang. Eine auch nur konkludent hierin liegende Willenserklärung der ... läßt sich daraus aber nicht herleiten. Da auch sonst nichts dafür vorgetragen ist, daß die ... die nach der Vereinbarung notwendige Unterzeichnung durch andere Erklärungen ersetzt hat und die übrigen Beteiligten damit einverstanden waren, ist es zum Abschluß eines Mietvertrages mit der Bekl. nicht gekommen. Damit steht der Kl. zu 2) gegen die Bekl. für die Dauer der Nutzung nur ein Anspruch nach § 812 Abs. 1 BGB zu, dessen Wert sich nach § 818 Abs. 2 BGB nach dem ortsüblichen Mietzins richtet (Senat, Urt. v. 4. 11. 2002 - 8 U 254/01, GE 2003, 185; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.1.1988 - 10 U 89/87, ZMR 1988, 221). Dieser Gebrauchswert beinhaltet auch die - ortsüblichen - Nebenkosten, die weder im einzelnen nachgewiesen werden müssen noch über die abzurechnen wäre, so daß insoweit weder Nachforderungen geltend gemacht werden können noch Rückforderungen wegen nicht verbrauchter Vorschüsse in Betracht kommen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist von einem Gebrauchswert in der fraglichen Zeit von monatlich 3.750 DM und einem Nebenkostenwert von 1.424 DM auszugehen, so daß sich ein monatlicher Gesamtwert von 5.174 DM = 2.645,42 € ohne Mehrwertsteuer ergibt. Das Gericht hat an der Richtigkeit der Ermittlungen des Sachverständigen keinen Zweifel. Soweit die Bekl. geltend macht, daß der Sachverständige die von ihr behaupteten Mängel bei der Ermittlung des Gebrauchswertes nicht berücksichtigt habe, hat dies auf die Verwertbarkeit des Gutachtens deshalb keinen Einfluß, weil der Auftrag an den Sachverständigen auf Feststellung des ortsüblichen Wertes lautete. Nur dieser ist maßgeblich für den von der Bekl. zu leistenden Wertersatz. Die von der Bekl. behaupteten Mängel sind zwar im Rahmen des § 818 Abs. 3 BGB insoweit berücksichtigungsfähig, als eine Minderung der Bereicherung grundsätzlich zu berücksichtigen wäre. Allerdings hätte die Bekl. insoweit darlegen müssen, inwieweit tatsächlich durch Wassereinbrüche bzw. Vogel- oder Mäusekot ein Gebrauchswert nicht entstanden bzw. gemindert worden ist. Deshalb kann die von ihr für den Zeitraum von Mai 1999 bis September 2001 durchgängig angesetzte "Mietminderung" von 70 % nicht zugrunde gelegt werden.

Wer ohne wirksamen Mietvertrag eine Sache nutzt, schuldet aus ungerechtfertigter Bereicherung Ersatz des Gebrauchswerts. Dazu zählt die ortsübliche Miete einschließlich Betriebskosten.

Im Vertrag war eine Auswechslung der Mieter vorgesehen; die dreiseitige Vereinbarung sollte schriftlich getroffen werden. Die ausgeschiedene Mieterin unterzeichnete die Vereinbarung nicht; die eintretende "Mieterin" zahlte die vereinbarte Miete für einen gewissen Zeitraum. Die Vermieterin verlangt für die Dauer der Nutzung Wertersatz einschließlich der ortsüblichen Betriebskosten.

Mit Urteil vom 7. März 2005 gab das Kammergericht der Klage statt und meinte, hier sei durch die Zahlung der Miete für einen gewissen Zeitraum ein stillschweigender Vertragsabschluß zustande gekommen. Es werde damit nicht Miete, sondern Nutzungsentschädigung in Höhe der ortsüblichen Miete geschuldet. Dazu gehörten auch die ortsüblichen Betriebskosten, über die nicht abgerechnet werden müsse.

Der Senat stützt den Anspruch auf Wertersatz unmittelbar auf § 812 BGB (ungerechtfertigte Bereicherung). Daß der BGH hier § 988 BGB analog anwendet (Nutzungen des unentgeltlichen Besitzers), wird nicht erwähnt. Beide Wege können in bestimmten Fällen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen (vgl. im einzelnen Palandt-Bassenge, 64. Aufl., Rdn. 8 ff. zu § 988).

Für die Praxis bedeutsam sind die Ausführungen des Senats zu den ortsüblichen Betriebskosten, über die nicht abzurechnen ist. Der Anspruch auf Ersatz wird hier einschränkungslos bejaht. Demgegenüber hatte der Senat in seiner Entscheidung GE 2003, 185 noch den Anspruch auf Wertersatz für Heizkosten verneint, weil hier vom Eigentümer ein entsprechender Verbrauch hätte dargelegt werden müssen. Träfe das zu, wäre auch ein Anspruch auf verbrauchsabhängige kalte Betriebskosten wie etwa Wasserkosten ausgeschlossen, wenn nicht darüber abgerechnet wird. Richtiger dürfte allerdings sein, auch bei den Heizkosten auf die ortsüblichen Kosten abzustellen, da eine Abrechnungspflicht einen wirksamen Mietvertrag voraussetzt.

Fraglich ist, ob die Erwägungen des Senats (Anspruch auf ortsübliche Betriebskosten ohne Abrechnungspflicht) auch für den Fall des § 546 a BGB zutreffen, wonach der (ehemalige) Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses für die Dauer der Vorenthaltung Nutzungsentschädigung zu zahlen hat. Der Vermieter kann hier die vereinbarte Miete oder die ortsübliche Miete verlangen. Er hat also ein Wahlrecht. Zur ortsüblichen Miete gehören auch die ortsüblichen Betriebskosten, so daß auch hier eine Abrechnungspflicht entfiele. Jedenfalls ist nach herrschender Meinung der Vermieter berechtigt, weitergehende Ansprüche aus § 987 ff. BGB geltend zu machen (vgl. Schmidt-Futterer/Gather, 8. Aufl., Rdn. 9 zu § 546 a BGB) mit der Folge, daß der Vermieter Ersatz des Gebrauchswerts einschließlich der ortsüblichen Betriebskosten verlangen kann.