Werkvertragsrecht

Werkvertragsrecht; Pauschalpreisvertrag; Kündigung; Vergütung für die nicht erbrachte Leistung

Der Unternehmer hat im Falle der Kündigung eines Pauschalpreisvertrages durch den Besteller seinen Anspruch auf Vergütung für die nicht erbrachte Leistung u. a. unter Berücksichtigung der ersparten Aufwendungen vorzutragen. Dazu hat er die Grundlagen seiner Kalkulation offenzulegen. Gegebenenfalls hat er die maßgeblichen Preisermittlungsgrundlagen nachträglich zusammenzustellen und mit ihnen die ersparten Aufwendungen konkret vorzutragen (Fortführung der Senatsrechtsprechung, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93 m. w. N. - ZfBR 1996, 310).

Die Kl. begehrt den restlichen Werklohn für nicht erbrachte Leistungen. Der Bekl. beabsichtigte 1988 den Umbau eines sanierungsbedürftigen Hotels. Er beauftragte die Kl. mündlich mit den erforderlichen Arbeiten zum Pauschalpreis von 684.000 DM brutto. Der verstorbene Ehemann der Inhaberin der Kl. hatte diesen Preis anhand der Pläne des Bekl. und einer eigenen handschriftlichen Leistungsaufstellung ermittelt. Nach Beginn der Arbeiten entwarf der Bekl. einen Generalunternehmervertrag mit einer Leistungsbeschreibung, den die Kl. jedoch nicht unterzeichnete. Nachdem es zu Differenzen zwischen den Parteien gekommen war, kündigte der Bekl. im Februar 1989 den Vertrag. Die Kl. rechnete ihre erbrachten Leistungen detailliert in Höhe von 198.849,35 DM ab; dieser Betrag ist nicht mehr im Streit. Die Kl. hat für nicht erbrachte Leistungen 85.114,15 DM gefordert. Sie ist dabei von einer restlichen Vergütung in Höhe von 425.570,75 DM (gleich 485.150,65 DM brutto) ausgegangen. Davon hat sie sich als ersparte Aufwendungen ca. 25 % Lohnkosten sowie ca. 55 % Materialkosten einschließlich der Subunternehmerleistungen angerechnet. Die verbleibenden 20 % hat sie als "entgangenen Gewinn" geltend gemacht. Das LG hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung des Bekl. ist erfolglos geblieben. Seine Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht führt aus, der Wert der von der Kl. bis zur Kündigung erbrachten Leistungen stehe aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung des Bekl. in dem Vorprozeß sowie des in diesem Rechtsstreit geschlossenen Teilvergleiches fest. Auf die restliche Werklohnforderung (netto) müsse sie sich 80 % als Ersparnisse anrechnen lassen. Die Behauptung des Bekl., im Bauhandwerk sei lediglich eine Gewinnspanne von 3 % üblich, sei unerheblich. Das Landgericht habe die Anforderungen an die Darlegungslast des Bekl. zu den ersparten Aufwendungen nicht überspannt. Die Kl. trägt unwiderlegt vor, daß der verstorbene Ehemann der Inhaberin der Kl. den vereinbarten Preis nicht aufgrund einer detaillierten Kalkulation ermittelt habe. Die Kl. sei nicht verpflichtet, nachträglich eine fiktive Kalkulation aufzustellen. Der gerichtliche Sachverständige habe aufgrund der vorgelegten Unterlagen ersparte Aufwendungen nicht berechnen können.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand.

1. Hat ein Unternehmer bei einem durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrag seine Leistung teilweise erbracht, so gilt nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93 = ZfBR 1996, 310) für die Abrechnung seines Anspruches nach § 649 Satz 2 BGB folgendes:

a) Der Unternehmer hat zunächst die erbrachten Leistungen und die dafür anzusetzende Vergütung darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe dieser Vergütung ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen; der Unternehmer muß deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis darlegen (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 1995 - VII ZR 184/94 = NJW 1995, 2712 = BauR 1995, 691 = ZfBR 1995, 297).

b) Bezüglich der nicht erbrachten Leistungen muß sich der Unternehmer auf seinen Anspruch auf vertragliche Vergütung u. a. anrechnen lassen, was er durch die Kündigung an Aufwendungen erspart (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94 = BGHZ 131, 362). Als erspart sind die Aufwendungen anzurechnen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muß. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind. Was er sich in diesem Sinne als Aufwendung anrechnen läßt, hat der Unternehmer vorzutragen und zu beziffern; denn in der Regel ist nur er dazu in der Lage (vgl. Senatsurteil, aaO.). Dazu muß er im Einzelfall die Grundlagen der Kalkulation des Preises für die vereinbarte Leistung offenlegen (Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1, 2. Aufl., § 649 Rdn. 1; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 8 Rdn. 28). Hat er diesen Preis nur "im Kopf kalkuliert", so hat er die maßgeblichen Preisermittlungsgrundlagen nachträglich zusammenzustellen und dabei die ersparten Aufwendungen konkret vorzutragen. Anderenfalls wäre es dem für höhere Ersparnisse darlegungsbelasteten, aber über die Einzelheiten des Betriebes des Unternehmens in der Regel nicht unterrichteten Besteller nicht möglich, hierzu sachgerecht Stellung zu nehmen (vgl. Senatsurteile vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94 = BGHZ 131, 362 und vom 8. Februar 1996 - VII ZR 219/94 = BauR 1996, 412 = ZfBR 1996, 200).

2. Diesen Anforderungen entspricht der Klagevortrag nur unvollständig.

a) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht seiner Berechnung zunächst eine Vergütung für die erbrachten Leistungen in Höhe von 198.849,35 DM zugrunde gelegt.

Der ganz überwiegende Teil dieser Vergütung ist der Kl. im Vorprozeß rechtskräftig zuerkannt worden; über den danach noch offenen Rest haben sich die Parteien in diesem Rechtsstreit nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts mit dem Ergebnis verglichen, daß der Bekl. auch den restlichen Teil zu zahlen hat.

Zu Unrecht rügt die Revision, die Kl. habe nicht dargelegt, daß die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung entspricht. Die Kl. hatte bereits im Vorprozeß schlüssig vorgetragen, die insgesamt geforderte Vergütung für die erbrachten Leistungen entspreche dem Leistungsstand im Verhältnis der erbrachten Teilleistung zur vertraglich vereinbarten Leistung. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den in diesem Rechtsstreit geschlossenen Vergleich über den Rest ausgelegt. Die Revision zeigt weder Rechts- noch Verfahrensfehler auf, denen zu entnehmen ist, daß das Berufungsgericht den festgestellten Betrag von insgesamt 198.849,35 DM seiner weiteren Berechnung nicht hätte zugrunde legen dürfen.

b) Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, die Kl. habe zur Vergütung für nicht erbrachte Leistungen hinreichend dargelegt, was sie sich als ersparte Aufwendungen anrechnen läßt. Das ist nicht der Fall.

Die Kl. hat zwar ihre ersparten Aufwendungen mit ca. 25 % als Lohnkosten sowie ca. 55 % als Kosten für Material und Subunternehmerleistungen benannt; sie hat deshalb insgesamt 80 % von der noch offenen Nettovergütung abgezogen. Sie hat aber nicht nachvollziehbar vorgetragen, wie sie diese ca. Prozentsätze in bezug auf den konkreten Vertrag errechnet hat. Nach der in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter übereinstimmenden Auffassung der Parteien reichen die vorgelegten Unterlagen nicht aus, um die ersparten Aufwendungen berechnen zu können. Damit erlauben es die ungefähren Prozentangaben der Kl. dem für höhere Ersparnisse darlegungsbelasteten Bekl. nicht, hierzu sachgerecht Stellung zu nehmen und gegebenenfalls höhere ersparte Aufwendungen vorzutragen und unter Beweis zu stellen.

Ein substantiierter Vortrag ist der Kl. möglich. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, sie sei aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage, nachträglich Kalkulationsgrundlagen darzulegen und mit ihnen die ersparten Aufwendungen konkret vorzutragen.

Sollte das Berufungsgericht die Berechnung der Kl. mit der Erwägung als substantiiert erachtet haben, ihr sei jedenfalls ein Gewinn von 20 % entgangen, so wäre dies rechtsfehlerhaft. Denn der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB knüpft nicht an den entgangenen Gewinn an, sondern soll dem Unternehmer auf der Grundlage der vereinbarten Vergütung einen Ausgleich für die negativen Folgen der Kündigung bieten (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, zur Veröffentlichung bestimmt). Er soll weder einen geringeren noch einen größeren Erwerb haben, als er ohne die Kündigung gehabt hätte (Senatsurteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94 = BGHZ 131, 362).

Seit Monaten wird in Zeitschriften nahezu jeder Art, d. h. von der "Frankfurter Allgemeinen" bis hin zum "baurecht", über die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 649 BGB berichtet. Kurz zusammengefaßt handelt es sich um folgendes Problem:

§ 649 BGB besagt - übertragen auf den Bauvertrag -, daß der Auftraggeber den mit dem Unternehmer oder auch mit dem Architekten geschlossenen Werkvertrag jederzeit kündigen kann. Das Werkvertragsrecht geht allerdings davon aus, daß derjenige, der sich in einem Werkvertrag verpflichtet, im Hinblick auf die Durchführung des Vertrages für die Zukunft Vorleistungen zu erbringen hat. Er muß deshalb, anders als beim Dienstvertrag, hinsichtlich der tatsächlichen Durchführung des Vertrages geschützt werden. Aus diesem Grunde besagt § 649 BGB, daß der Unternehmer im Falle einer vom Auftraggeber ausgesprochenen Kündigung die gesamte ursprünglich vereinbarte Vergütung erhalten soll. Dies ist bemerkenswert. Im Ergebnis bedeutet dies, daß dem Auftragnehmer auch die Leistungen bezahlt werden, die er gar nicht erbringen muß.

Allerdings kann dies nicht uneingeschränkt gelten. Satz 2 der Vorschrift schränkt die "Einnahmen" des Unternehmers insoweit ein, als er sich das anrechnen lassen muß, "was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt".

Die entsprechende Abrechnung war in der Vergangenheit für den Unternehmer denkbar einfach. So hatte er "nur in aller Kürze" seine Kalkulation vorzutragen. Hierfür genügten einige wenige Zahlen. Dies war geradezu unproblematisch.

Problematisch war allerdings die Situation des Auftraggebers. Dieser mußte den entsprechenden Vortrag des Auftragnehmers widerlegen. Dies war schon aufgrund der dem Auftraggeber regelmäßig fehlenden Informationen kaum möglich. Oftmals wurde in der Praxis auch bereits vorab in den Verträgen eine bestimmte Abrechnungsvariante festgeschrieben. Beispielsweise sieht der Einheitsarchitektenvertrag noch heute vor, daß die sog. 60-zu-40-%-Regelung gilt. Danach werden die ersparten Aufwendungen mit 40 % festgeschrieben. Der Architekt soll für die von ihm erbrachten Leistungsteile "pauschal" 60 % erhalten. Diese Klausel hält jedoch nicht mehr.

Der BGH hat diese fast dreißigjährige Praxis im letzten Jahr geändert. Begonnen hat es mit einem Urteil vom 12.12.1995 (VII ZR 198/94 = BauR 1996, 382). Damals handelte es sich um die Forderung eines Unternehmers im Rahmen eines Einheitspreisvertrages. Der BGH stellte fest, daß der Auftragnehmer im einzelnen darzulegen hatte, welche Aufwendungen er sich anrechnen lassen wollte. Dabei mußte er Position für Position durchgehen.

Auch hinsichtlich des zweiten Merkmals des § 649 Satz 2, des "anderweitigen Erwerbs", wurde dem Auftragnehmer die ausführliche Darlegungslast auferlegt. Auch hier mußte er so detailliert vortragen, daß der Auftraggeber hierzu Stellung nehmen konnte.

Diese Aussage wurde durch drei weitere Urteile vom 8.2., 4.7. und schließlich 10.10.1996 manifestiert (VII ZR 219/94 = BauR 1996, 412; VII ZR 227/93 = BauR 1996, 846; VII ZR 250/94 = BB 1996, 2588). So wurde zunächst im Februar das Dezember-Urteil des Jahres 1995 auf den Architektenvertrag ausgedehnt. Auch dieser muß nun künftig im einzelnen darlegen, welche ersparten Aufwendungen bzw. welche anderweitigen Einnahmen er hat. Die Juli-Entscheidung hat die Sachlage auf einen Pauschalvertrag eines Bauunternehmers ausgedehnt. Schließlich hat der BGH im Oktober letzten Jahres eine entsprechende 60-zu-40-%-Klausel aus den - allerdings veralteten - Allgemeinen Vertragsbedingungen zum Architektenvertrag für unwirksam erklärt.

Diese Entscheidungsreihe wurde nun am 7. November 1996 fortgeschrieben. Hintergrund des Urteils war der einem Auftragnehmer gekündigte Generalunternehmervertrag. Im Streit war die Abrechnung hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen. Der Unternehmer hatte sich als ersparte Aufwendungen "ca. 25 % Lohnkosten sowie ca. 55 % Materialkosten einschließlich der Subunternehmerleistungen" anrechnen lassen. Die verbleibenden 20 % hat er als "entgangenen Gewinn" geltend gemacht. Sowohl das Landgericht als auch das OLG Hamm haben seinem Begehren insoweit stattgegeben.

Nicht so der BGH: Er führt wörtlich aus:

"Der Unternehmer hat zunächst die erbrachten Leistungen und die dafür anzusetzende Vergütung darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe dieser Vergütung ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen; der Unternehmer muß deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis darlegen."

Hinsichtlich der nicht erbrachten Leistung führt der BGH weiter aus, daß der Unternehmer im einzelnen vorzutragen und zu beziffern hat, welche ersparten Aufwendungen er sich anrechnen läßt. Es wird nochmals betont, daß nur er - der Unternehmer - hierzu in der Lage ist.

Neu an diesem Urteil gegenüber den früheren Entscheidungen ist der weitere Hinweis, daß der Auftragnehmer im Einzelfall auch die "Grundlagen der Kalkulation des Preises für die vereinbarte Leistung offenlegen" muß. Wörtlich führt der BGH aus: "Hat er diesen Preis nur ,im Kopf kalkuliert', so hat er die maßgeblichen Preisermittlungsgrundlagen nachträglich zusammenzustellen und dabei die ersparten Aufwendungen konkret vorzutragen. Anderenfalls wäre es dem für höhere Ersparnisse darlegungsbelasteten, aber über die Einzelheiten des Betriebes des Unternehmers in der Regel nicht unterrichteten Besteller nicht möglich, hierzu sachgerecht Stellung zu nehmen."

Weiter wird im Urteil ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die vom Unternehmer angesetzten Prozentsätze für Lohnkosten, für Material- und Subunternehmerleistungen nicht nachvollziehbar dargelegt seien. Insbesondere seien die Angaben nicht konkret genug, um es dem Auftraggeber zu ermöglichen, hierzu Stellung zu nehmen, d. h. beispielsweise das Gegenteil unter Beweis zu stellen.

Der Praxis schreibt der BGH weiter ins Stammbuch, daß insoweit ein substantiierter Vertrag dem Auftragnehmer als Kläger möglich sein muß. Begründet wird dies damit, daß der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB dem Unternehmer "auf der Grundlage der vereinbarten Vergütung" nur einen Ausgleich für die negativen Folgen der Kündigung bieten soll. Nicht dagegen soll die Situation eintreten, daß er entweder einen geringeren oder einen größeren Erwerb erzielt, als dies bei Durchführung des Vertrages der Fall gewesen wäre.

Was bedeutet dieses Urteil für die Praxis? Zunächst einmal schreibt es die bisherigen Aussagen fest, daß von nun ab der Unternehmer den Teil der Vergütung, den er für nicht erbrachte Leistungen fordert, im einzelnen darlegen muß. Er muß so detailliert vortragen, daß es dem Auftraggeber möglich ist, hierzu konkret Stellung zu nehmen. Im Ergebnis bedeutet dies nichts anderes, als daß der Auftragnehmer Position für Position vortragen muß und dabei beispielsweise seinen entgangenen Gewinn regelrecht herauszuarbeiten hat. Nur dann besteht für den Auftraggeber tatsächlich die Möglichkeit, diesen Vortrag zu widerlegen.

Das besprochene Urteil ergänzt diese Entwicklung noch um folgendes: In Fällen, in denen der Unternehmer keine Ausgangskalkulation vorweisen kann, muß er diese nachholen. Ob dies für ihn von Vorteil oder von Nachteil ist, wird die Praxis zeigen. In diesem Bereich wird man jedoch die Grundsätze übernehmen können, die die Rechtsprechung bereits für die Fälle entwickelt hat, in denen bei Preisanpassungen im Sinne des § 2 VOB/B keine Urkalkulation vorliegt.