Werkvertrag, Ohne-Rechnung-Abrede („OR-Abrede), Schwarzarbeit

1. Ein Zivilgericht kann allein aufgrund von Indizien im Parteivortrag zu dem Schluss kommen, die Parteien eines Werkvertrags hätten eine Ohne-Rechnung-Abrede getroffen, die gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG i.V.m. § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrags führt. Es ist nicht erforderlich, dass eine Partei dies ausdrücklich geltend macht.

2. Erklären die Parteien auf den hier erforderlichen Hinweis des Gerichts übereinstimmend, tatsächlich keine solche Abrede getroffen zu haben, ist das Gericht aufgrund des Beibringungsgrundsatzes im Zivilprozess auch dann an diese klargestellte unstreitige Behauptung gebunden, wenn bestimmte Indizien weiter gegen ihre Richtigkeit sprechen.

I. Die Fa. K. GmbH (im Folgenden: K. GmbH) betrieb in der U. in … eine Bäckerei. Der Bekl. zu 1) erklärte Ende 2011 gegenüber dem Widerbekl., ihn damit zu beauftragen, die in den Geschäftsräumen befindlichen Öfen, Backmaschinen und sonstigen Geräte abzubauen, in neue Geschäftsräume in der B. zu transportieren, dort wieder aufzubauen und diverse Installationsarbeiten durchzuführen. Außerdem sollte der Widerbekl. auch Installationsarbeiten in mehreren Wohneinheiten einer Pension in der B. sowie in einer Eisdiele in der M. leisten. Wegen der einzelnen in Auftrag gegebenen Leistungen wird auf die Anlage K 1 verwiesen.

Die Bekl. waren nicht Geschäftsführer oder Prokuristen der K. GmbH.

Der Widerbekl. erbrachte diese Leistungen in der Zeit bis Juni 2013.

Für Abbau und Wiederaufbau der Geräte vereinbarten der Bekl. zu 1) und der Widerbekl. eine Pauschalvergütung von 20.000 €, für den Transport eine Pauschale von 2.400 € (jeweils ohne Umsatzsteuer). Für die sonstigen Leistungen, mit denen der Bekl. zu 1) den Widerbekl. beauftragte, ist eine Vergütung von 26.680 € (ohne Umsatzsteuer) ortsüblich. Es errechnet sich mithin eine Gesamtvergütung für die Leistungen des Widerbekl. von 49.080 € ohne bzw. 58.405,20 € mit Umsatzsteuer. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 verwiesen. Der Widerbekl. hat Zahlungen von 10.000 € erhalten, sodass sich ein offener Vergütungsanspruch von 48.405,20 € (mit Umsatzsteuer) errechnet.

Nach Abschluss der Arbeiten trat der Widerbekl. diesen Anspruch an seine Ehefrau, die Kl., ab.

Mit ihrer Klage nimmt die Kl. die Bekl. als Gesamtschuldner auf Zahlung von 48.405,20 € in Anspruch.

Die Bekl. haben Widerklage gegen den Widerbekl. erhoben und die Feststellung beantragt, dass dem Widerbekl. gegen sie der Klageanspruch in Höhe von 48.405,20 € nicht zustehe. Zudem haben sie ihre Passivlegitimation in Abrede gestellt. Der Bekl. zu 1) habe ausschließlich für die K. GmbH gehandelt, so dass nur diese für die Vergütungsforderung hafte.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 5. März 2015 mit der Begründung abgewiesen, dass der Vertrag, auch wenn er zwischen den Parteien geschlossen sein sollte, jedenfalls gemäß § 134 BGB nichtig wäre, weil die Parteien eine Durchführung des Vertrages ohne Rechnung vereinbart hätten (im Folgenden auch: Ohne-Rechnung-Abrede bzw. OR-Abrede) und somit gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen hätten. Mit derselben Begründung hat das Landgericht auf die Widerklage gegenüber dem Widerbekl. die beantragte Feststellung getroffen.

Gegen dieses Urteil wenden sich Kl. und Widerbekl. mit der Berufung.

Zur Begründung behaupten sie, dass der Widerbekl. mit den Bekl. keine OR-Abrede getroffen habe. Im Übrigen vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Kl. beantragt, das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Bekl. als Gesamtschuldner verurteilt werden, an sie 48.405,20 € und vorgerichtliche Anwaltskosten von 1.822,96 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. Februar 2014 zu zahlen.

Der Widerbekl. beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Bekl. beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D. und K. Wegen des Themas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Terminsprotokoll vom 8. August 2017 verwiesen.

II. Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg im Übrigen ist sie unbegründet.

Das Urteil des Landgerichts ist dahin abzuändern, dass die Klage gegen den Bekl. zu 1) Erfolg hat, und dass der Feststellungsantrag des Bekl. zu 1) gegen den Widerbekl. abgewiesen wird.

Hinsichtlich der Klage der Kl. gegen den Bekl. zu 2) bzw. dessen Feststellungsantrag gegen den Widerbekl., hat die Berufung keinen Erfolg.

1. Die Klage der Kl. gegen den Bekl. zu 1) ist in vollem Umfang begründet.

a) Die Kl. hat einen Anspruch auf Werklohn in Höhe von 48.405,20 € gegen den Bekl. zu 1) (§ 631 Abs. 1 BGB).

Ende 2011 beauftragte der Bekl. zu 1) den Widerbekl. diversen Leistungen, insbesondere mit:

• Abbau von Öfen, Kühlanlagen und sonstigen Geräten, in der U.,

• Transport dieser Gerätschaften in die B.

• dortiger Aufbau der Geräte und Durchführung diverser Installationsarbeiten

• Elektroinstallationsarbeiten in diversen Pensionsräumen in der B.

• Elektroinstallationsarbeiten in einer Eisdiele in der M.

Damit ist ein Werkvertrag (§ 631 BGB) zwischen dem Bekl. zu 1) und dem Widerbekl. zustande gekommen.

aa) Es ist unstreitig, dass dem Widerbekl. der Auftrag durch eine Willenserklärung des Bekl. zu 1) erteilt worden ist. Dies hat die Kl. so vorgetragen (vgl. z. B. Schriftsatz des Kl.vertreters vom 5. Dezember 2014, S. 3). Die Bekl. haben eine solche Willenserklärung des Bekl. zu 1) nicht bestritten. Mit Schriftsatz vom 14. Januar 2015 hat der Bekl.vertreter lediglich vorgetragen, der Bekl. zu 1) habe „stets betont, dass die Arbeiten für die Firma erfolgen sollen”, womit die K. GmbH gemeint war. Dieses Vorbringen betrifft aber nur die Frage, in wessen Namen der Bekl. zu 1) seine Willenserklärung abgegeben hat, nicht die Abgabe dieser Willenserklärung selbst. Diese wird dadurch gerade unstreitig gestellt. Auch im Schriftsatz des Bekl.vertreters vom 23. Oktober 2014 wird eine Auftragserteilung durch eine Willenserklärung des Bekl. zu 1) nicht bestritten. Dort trägt der Bekl.vertreter zwar vor, der Widerbekl. sei „zu keinem Zeitpunkt durch die Bekl. … beauftragt” worden (vgl. a.a.O. S. 2), dies ist aber dahin zu verstehen, dass nur die Eigenschaft der Bekl. als Auftraggeber in Abrede gestellt werden soll. Der tatsächliche Vorgang einer Auftragserteilung durch eine eigene Willenserklärung des Bekl. zu 1) wird hingegen nicht bestritten. Vielmehr räumen die Bekl. an anderer Stelle ausdrücklich ein, dass es eine solche Auftragserteilung gegeben hat, dass der Widerbekl. die streitgegenständlichen Arbeiten ausgeführt hat - wenn auch angeblich mangelhaft -, und dass er hierfür Barzahlungen erhalten hat (Schriftsatz des Bekl.vertreters vom 14. Januar 2015, S. 2 f.).

Aus diesem Zugeständnis ergibt sich außerdem, dass sie zu dem Vorgang der Beauftragung des Widerbekl. eigene Wahrnehmungen gemacht haben, weshalb sie sich nicht auf ein pauschales Bestreiten der Auftragserteilung beschränken können (§ 138 Abs. 4 ZPO), worum es sich bei dem Vorbringen im Schriftsatz des Bekl.vertreters vom 23. Oktober 2014 (S. 2) aber handelte, wenn ihm die Qualität eines Bestreitens zukommen sollte und nicht nur die der Mitteilung einer Rechtsansicht.

bb) Der Bekl. zu 1) handelte bei der unstreitigen Auftragserteilung gegenüber dem Widerbekl. in eigenem Namen, so dass der streitgegenständliche Werkvertrag zwischen ihm persönlich und dem Widerbekl. zustande kam.

Von Gesetzes wegen wird vermutet, dass eine natürliche Person bei der Abgabe einer Willenserklärung im Zweifel in eigenem Namen handelt (§ 164 Abs. 2 BGB). Anderes gilt nur, wenn sie entweder ausdrücklich erklärt, für einen Dritten zu handeln oder wenn sich dies aus den Umständen ergibt (§ 164 Abs. 1 BGB). Keiner dieser beiden Fälle, für die die Bekl. die Darlegungs- und Beweislast tragen, liegt hier vor.

(1) Die Bekl. haben zwar vorgetragen, der Bekl. zu 1) habe darauf hingewiesen, dass die „Firma” umziehen solle und also der Auftrag nur für diese durchgeführt werden solle (Schriftsatz des Bekl.vertreters vom 14. Januar 2015, S. 2). Dies haben Kl. und Widerbekl. aber bestritten. Die Bekl. haben für ihren abweichenden Vortrag kein Beweisangebot unterbreitet.

(2) Auch dem unstreitigen Parteivorbringen und den Angaben der Zeugen D. und K. kann nicht entnommen werden, dass aufgrund der Umstände der Auftragserteilung für einen objektiven Dritten erkennbar war, der Bekl. zu 1) wolle nicht in eigenem Namen, sondern im Namen der K. GmbH handeln. Insbesondere steht nicht fest, dass die umstrittene Auftragserteilung einen ausreichenden Bezug zur K. GmbH hatte, um entgegen der Vermutung eines Eigengeschäfts von einem unternehmensbezogenen Geschäft (vgl. Ellenberger in: Palandt, BGB, 76. Aufl., 2017, § 164 BGB, Rz. 2 m.w.N.) des Bekl. zu 1) für die K. GmbH auszugehen.

Zwar ist unstreitig, dass die K. GmbH Mieterin der Räumlichkeiten in der U. war und mit den abzubauenden Geräten dort zuvor eine Bäckerei betrieben hatte. Dieser Umstand allein genügt aber nicht für einen hinreichend klaren Unternehmensbezug zu dieser GmbH. Die Kl. hat unwidersprochen vorgetragen, dass die K. GmbH die Räumlichkeiten in der U. verlassen musste, weil sie dort Mietschulden in Höhe von 30.000 € hatte (Schriftsatz vom 5. Dezember 2014, S. 9). In einer solchen Situation einer möglichen Zahlungsunfähigkeit ist es keineswegs selbstverständlich, dass der Auftrag zum Umzug und zur Neuinstallation der von einem Unternehmen verwendeten Geräte von diesem Unternehmen selbst erteilt wird. Außerdem ist ein Auftragnehmer in einer solchen Situation im Zweifel nicht bereit, einen Auftrag von einer verschuldeten GmbH anzunehmen, sondern besteht im Zweifel auf einen Auftraggeber mit besserer Bonität. Dies gilt erst recht im vorliegenden Fall, wo der Bekl. zu 1) unstreitig noch aus einem früheren Auftrag Schulden beim Widerbekl. hatte und der Widerbekl. erst zur Annahme des neuen Auftrags bereit war, nachdem sich die Bekl. persönlich verpflichtet hatte, diese Altschulden in Raten abzutragen (Schriftsatz des Kl.vertreters vom 5. Dezember 2014, S. 8).

Wenn in einer solchen Situation über die Erteilung eines neuen Auftrags verhandelt wird, ist es für alle Beteiligten klar, dass der Auftragnehmer einen möglichst verlässlichen Auftraggeber und Vergütungsschuldner wünscht und nicht eine GmbH mit Mietschulden im fünfstelligen Bereich und ungewisser Zukunft. Natürlich können die Parteien auch etwas anderes vereinbaren. Das muss aber unmissverständlich aus einer ausdrücklichen Vereinbarung oder den Umständen gefolgert werden können, was hier nicht der Fall ist. Dabei ist auch zu beachten, dass der Bekl. zu 1) auch weder Geschäftsführer noch Prokurist dieser Gesellschaft war und auch im vorliegenden Prozess herausgestellt hat, „nicht die K. GmbH gewesen zu sein” (Schriftsatz des Bekl.vertreters vom 14. Januar 2015, S. 3).

Auch die Zeugen D. und K. haben übereinstimmend angegeben, dass auch bei ihrer Zusammenarbeit mit den Bekl. unklar blieb, ob nun der Bekl. zu 1) persönlich oder die K. GmbH ihr Auftraggeber war. Dies belegt, dass bei den vom Bekl. zu 1) erteilten Aufträgen der Unternehmensbezug zur K. GmbH keineswegs immer deutlich war - möglicherweise lag dem sogar ein planvolles Vorgehen zugrunde, um bei Gelegenheit unliebsame Verbindlichkeiten der GmbH zuweisen und so wegdiskutieren zu können, denn offenbar pflegten die Bekl., ihre Vertragsbeziehungen mit Zahlungsrückständen „auslaufen zu lassen” (vgl.: Mietvertrag über die Räumlichkeiten in der U., vgl. Schriftsatz des Kl.vertreters vom 5. Dezember 2014, S. 9; älterer Auftrag des Bekl. zu 1) an den Widerbekl. vgl. ebda. S. 8; Auftrag an den Zeugen K., vgl. Terminsprotokoll vom 8. August 2017, S. 5).

cc) Die nicht zum Termin erschienenen Zeugen S. und Ö. müssen nicht mehr vernommen werden. Nur Kl. und Widerbekl. hatten sich um Nachweis eines Eigengeschäfts der Bekl. auf sie bezogen. Es kann aber zugunsten der Bekl. unterstellt werden, dass diese Zeugen keine näheren Angaben zu den Umständen der Auftragserteilung hätten machen können. Auch dann bliebe es bei den Feststellungen unter bb), wonach die Bekl. ein Eigengeschäft des Bekl. zu 1) nicht widerlegen konnten.

dd) Der Vertrag ist wirksam. Er ist insbesondere nicht deshalb gemäß § 134 BGB nichtig, weil er gegen das gesetzliche Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstößt. Diese Vorschrift verbietet den Abschluss eines Werkvertrages, der Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei die steuerlichen Pflichten nicht erfüllt, die ihr aufgrund der beauftragten Werkleistungen entstehen. Dieser Verstoß führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (BGH, Urteil vom 16. März 2017, VII ZR 197/16, Rn. 15; BGH; Urteil vom 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14, BGHZ 206, 69 Rn. 10; Urteil vom 1. August 2013, VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 Rn. 13).

(1) Ein solcher Fall liegt hier aber - anders als vom Landgericht angenommen - nach Einschätzung des Senats nicht vor. Auch wenn es um die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen geht, gilt im Zivilprozess der Beibringungsgrundsatz. Somit ermittelt das Zivilgericht einen möglichen Verstoß der Parteien gegen die Verbotstatbestände des SchwarzArbG nicht von Amts wegen, sondern kann ihn nur feststellen, wenn die darlegungsbelastete Partei ihn vorträgt und ggf. unter Beweis stellt. Darlegungs- und beweisbelastet für einen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 SchwarzArbG ist diejenige Partei, die aus dem betroffenen Vertrag in Anspruch genommen wird, da die Nichtigkeit des Vertrags eine Einwendung gegen diesen Anspruch darstellt (§ 134 BGB). Im vorliegenden Fall trifft die Darlegungs- und Beweislast somit die Bekl.

(2) Das Landgericht hat zutreffend gesehen, dass ein Verstoß gegen das SchwarzArbG nicht immer ausdrücklich vorgetragen werden muss (so auch OLG Schleswig, Beschluss vom 20.12.2016, 7 U 49/16). Ein Zivilgericht muss den Vortrag einer Partei auch dann zur Kenntnis nehmen und würdigen, wenn er missverständlich, unklar oder unvollständig erscheint. Allerdings darf das Zivilgericht dem unklaren Vortrag nicht einfach die Bedeutung beimessen, die es für richtig hält, sondern muss die Parteien auf die Unklarheit hinweisen. Dabei sollte das Gericht mitteilen, wie der Parteivortrag aus seiner Sicht zu verstehen ist und kann dieses Verständnis zugrunde legen, wenn keine Klarstellung durch die betroffene Partei erfolgt. Stellt die angesprochene Partei dann aber klar, wie sie ihr Vorbringen verstanden wissen will, ist das Zivilgericht aufgrund des Beibringungsgrundsatzes hieran aber gebunden, solange es die Gegenpartei nicht bestreitet. Bestreitet die Gegenseite, ist Beweis zu erheben, sofern die beweisbelastete Partei einen Beweisantritt unterbreitet hat.

(3) Für den vorliegenden Fall folgt hieraus:

Es sprechen in der Tat mehrere Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien bei Vertragsschluss vereinbart hatten, den Vertrag ohne eine Rechnung des Widerbekl. abzuwickeln („OR-Abrede”):

• Der Auftrag mit einem Volumen von immerhin fast 50.000 € ohne Umsatzsteuer ist unstreitig nur mündlich erteilt worden.

• Die Bekl. leisteten alle sechs Zahlungen in bar.

• Der Widerbekl. erteilte den Bekl. für keine Zahlung eine Quittung.

• Der Widerbekl. erteilte den Bekl. erst im November 2013 eine Schlussrechnung mit Ausweis der Umsatzsteuer, also erst über eineinhalb Jahre, nachdem der erneute Aufbau und Anschluss der Öfen und sonstigen Geräte abgeschlossen war, und nachdem es ihm offenbar nicht gelungen war, auf andere Weise zu seinem Geld zu kommen.

Auch wenn die Parteien nicht ausdrücklich vorgetragen haben, eine OR-Abrede getroffen zu haben, hat das Landgericht diese Umstände zu Recht als hinreichende Indizien gewertet und sie darauf hingewiesen, dass von einer solchen Absprache und mithin der Nichtigkeit des Vertrages auszugehen sein könnte (Terminsprotokoll vom 22. Januar 2015, S. 2, vgl. auch OLG Schleswig, Beschluss vom 20.12.2016, 7 U 49/16). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei den Zahlungen der Bekl. um Abschlagszahlungen handelte. Denn auch bei Erhalt von Abschlagszahlungen entsteht die Umsatzsteuer (vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 1 a) Satz 2 bzw. Satz 4 UStG, je nachdem, ob die teilabgerechneten Leistungen bereits erbracht sind oder nicht). Deshalb muss auch für Abschlagszahlungen eine Rechnung mit ausgewiesener Umsatzsteuer gestellt werden (§ 14 Abs. 5 UStG, vgl. Stadie in: UStG, Kommentar, 2015, § 14 UStG, Rz. 26 f. und 45 f.).

Nachdem das Landgericht den Parteien mitgeteilt hatte, aufgrund dieser Indizien von einer OR-Abrede auszugehen, hat die Kl. dieser Annahme aber ausdrücklich widersprochen und bestritten, dass die Parteien eine solche Vereinbarung getroffen hätten (Schriftsatz des Kl.vertreters vom 12. Februar 2015, S. 1). Selbst wenn dieses Bestreiten möglicherweise wahrheitswidrig gewesen ist, ist ein Zivilgericht hieran zunächst gebunden. Der Vortrag der Kl. war nun nicht mehr unklar, sondern widersprach unmissverständlich der Annahme einer OR-Abrede. Die Frage, wie wahrscheinlich die Richtigkeit einer Parteibehauptung ist, ist im Zivilprozess gleichgültig, solange sie unstreitig ist. Diese Lage hätte sich erst geändert, wenn die für eine OR-Abrede darlegungs- und beweisbelasteten Bekl. den Hinweis des Landgerichts aufgegriffen, unmissverständlich eine OR-Abrede behauptet und einen Beweisantritt unterbreitet hätten. Aufgrund des Bestreitens der Kl. hätte das Gericht dem dann nachgehen und Beweis erheben müssen.

Das ist aber nicht geschehen. Vielmehr haben sich die Bekl. in der ersten Instanz zur Frage der OR-Abrede überhaupt nicht mehr geäußert. In der zweiten Instanz haben sie ausdrücklich erklärt, die Behauptung einer mit dem Widerbekl. getroffenen OR-Abrede nicht aufzustellen (Schriftsatz des Bekl.vertreters vom 28. April 2017, S. 2).

Damit ist zwischen den Parteien aber unstreitig, dass sie keine OR-Abrede getroffen haben. Auch wenn es deutliche Indizien für das Gegenteil gibt, ist ein Zivilgericht unter der Geltung des Beibringungsgrundsatzes hieran gebunden. Sofern das OLG Schleswig in diesem Punkt eine möglicherweise abweichende Auffassung vertritt (OLG Schleswig, Beschluss vom 20.12.2016, 7 U 49/16), schließt sich der Senat dem nicht an.

Die vom SchwarzArbG zu Recht erwünschte Sanktionierung von Schwarzarbeit erfordert es nicht, hier von den Grundsätzen des Zivilprozesses abzurücken. Denn das Zivilgericht ist verpflichtet, die Anhaltspunkte für den Verstoß gegen das SchwarzArbG den Steuerbehörden oder der Staatsanwaltschaft mitzuteilen, was im vorliegenden Fall auch geschehen ist. Eine zivilrechtliche Sanktionierung durch die Nichtigkeitsfolge gemäß § 134 BGB ist aber weder möglich noch erforderlich, wenn sich die hiervon ggf. profitierende Partei nicht darauf beruft. Denn auch im Geltungsbereich von § 134 BGB wird im Zivilprozess nicht die Amtsermittlung eingeführt, sondern bleibt es bei der Geltung des Beibringungsgrundsatzes.

ee) Der Werklohnanspruch ist fällig. Die Kl. hat vorgetragen, dass der Widerbekl. seine Leistungen zumindest abnahmereif erbracht hat. Wenn die Bekl. dem entgegentreten möchten, müssen sie - unbeschadet der Beweislast von Kl. und Widerbekl. - zumindest in Ansätzen vortragen, inwieweit noch Mängel vorgelegen haben sollen. Das ist nicht erfolgt. Der pauschale Hinweis, die Arbeiten des Widerbekl. seien „unvollständig und mangelhaft” (Schriftsatz des Bekl.vertreters vom 14.1.2015, S. 3) ist nicht ausreichend.

ff) Der Vergütungsanspruch beläuft sich auf insgesamt 58.405,20 € (einschließlich Umsatzsteuer).

Die Kl. hat vorgetragen, die Parteien hätten für Auf- und Abbau der Maschinen eine Pauschale von 20.000 € und für den Transport eine Pauschale von 2.400 € (jeweils ohne Umsatzsteuer) vereinbart (Klageschrift vom 9. Juli 2014, S. 3). Hinsichtlich der übrigen Leistungen entsprächen die mit der Schlussrechnung vom 19. November 2013 abgerechneten Beträge der üblichen Vergütung (Klageschrift vom 9. Juli 2014, S. 7 ff.). Dies ist unstreitig geblieben. Somit ist die von der Kl. vorgetragene Gesamtvergütung von 58.405,20 € zutreffend.

gg) Abzüglich der geleisteten Barzahlungen von insgesamt 10.000 € ermittelt sich ein offener Restbetrag von 48.405,20 € (einschließlich Mehrwertsteuer).

hh) Der Widerbekl. hat diese Vergütungsforderung unstreitig an die Kl. abgetreten, so dass nunmehr sie für diesen Anspruch aktivlegitimiert ist.

b) Der Nebenanspruch der Kl. ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 und 2 BGB.

2. Auf die Berufung ist das Urteil des Landgerichts außerdem dahin abzuändern, dass die Widerklage der Bekl. gegen den Widerbekl. abgewiesen wird.

Da der nunmehr an die Kl. abgetretene frühere Anspruch des Widerbekl. tatsächlich besteht, hat sich der Widerbekl. gegenüber dem Bekl. zu 1) zu Recht dieser Forderung berühmt. Aus diesem Grund kann das Nichtbestehen einer solchen Forderung nicht festgestellt werden, auch wenn es unstreitig ist, dass mittlerweile nicht mehr der Widerbekl., sondern die Kl. Inhaberin dieses Anspruchs ist.

3. Im Übrigen hat die zulässige Berufung keinen Erfolg.

a) Das Landgericht hat die Klage gegen den Bekl. zu 2) im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Zwar scheitert sie nicht an der Nichtigkeit des Vertrages, wohl aber an der fehlenden Passivlegitimation des Bekl. zu 2), die sich aus dem Vortrag der Kl. nicht ergibt. Die Kl. hat vorgetragen, dass der Bekl. zu 1) dem Widerbekl. den Auftrag erteilt hat. Richtig ist, dass der Bekl. zu 1) dabei nicht als Vertreter der K. GmbH gehandelt hat, sondern im Zweifel in eigenem Namen, weshalb die Klage gegen ihn ja auch Erfolg hat. Weshalb er aber außerdem für den Bekl. zu 2) gehandelt haben sollte, ergibt sich aus dem Vortrag der Kl. nicht. Deshalb haftet der Bekl. zu 2) nicht für die Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Vertrag.

b) Aus dem gleichen Grund erfolgte die Feststellung des Nichtbestehens eines Anspruchs des Widerbeklagten gegen den Beklagten zu 2) durch das Landgericht im Ergebnis zu Recht, so dass die Berufung auch insoweit keinen Erfolg hat.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.