Werkvertrag, Pauschalpreisbauvertrag, Subunternehmer, Kündigung des Hauptunternehmers

Zur Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisbauvertrages und der vorherigen konkreten und verständlichen Hinweispflicht des Gerichts zu noch fehlendem Sachvortrag betreffend die Prüffähigkeit der Rechnung.

Zur Kündigung des Hauptunternehmers im Falle kollusiven Zusammenwirkens von Subunternehmer und Auftraggeber und anschließender Beauftragung des Subunternehmers mit der Fertigstellung.

A. Die Parteien streiten um Werklohnansprüche der Kl. und diverse Gegenansprüche der Bekl. aus zwei Bauverträgen vom 3.4.2008 zum Bauvorhaben der Bekl. in …, wovon der eine - von den Bekl. vorzeitig gekündigte - Werkvertrag die Herstellung der Außenanlagen des Werkstattgeländes und der andere Werkvertrag die Errichtung eines Werkstattgebäudes nebst Büro- und Sozialtrakt betraf. Das Landgericht hat die Werklohnforderung von … € betreffend die Außenanlagen mangels prüffähiger Abrechnung als zurzeit nicht fällig abgewiesen und der Werklohnforderung von … € wegen des Gebäudes in Höhe von … € stattgegeben.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 8.11.2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 3 des Landgerichts Berlin - 3 O 388/10 - Bezug genommen.

Gegen das der Kl. am 14.11.2011 und den Bekl. am 11.11.2011 zugestellte Urteil haben die Kl. am 29.11.2011 und die Bekl. am 12.12.2011 (Montag) Berufung eingelegt. Die Kl. hat ihre Berufung am 16.1.2012 (Montag) begründet. Die Bekl. hat ihre Berufung am 11.1.2012 begründet. Nach Verlängerung der Frist zur Erwiderung auf die Berufung der Bekl. bis zum 21.5.2012 hat die Kl. an diesem Tag ergänzende Anschlussberufung eingelegt.

Die Kl. trägt vor, das Landgericht habe zu Unrecht ihre die Außenanlagen betreffende Schlussrechnung vom 1.3.2010 ohne die gebotenen vorherigen Hinweise als nicht prüffähig angesehen. Im Übrigen tritt sie dem Berufungsvorbringen der Bekl. entgegen und macht mit ihrer unselbständigen Anschlussberufung die vom Landgericht abgewiesenen Nachtragsaufträge vom 12.1.2009 (Malerarbeiten) über netto … € und vom 20.1.2009 zu Punkt 13 über netto … € (Edelstahlgeländer), zusammen … € brutto, aus der die Gebäude betreffenden Schlussrechnung vom 1.3.2010 geltend.

Die Kl. beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts im Umfang ihrer Berufung (abgewiesene … € bezüglich der Außenanlagen) aufzuheben und zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen,

2. die Berufung der Bekl. zurückzuweisen,

hilfsweise auch insoweit die Zurückverweisung an das Landgericht und

3. - im Wege der unselbständigen Anschlussberufung - unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Bekl. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kl. weitere … € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.5.2010 zu zahlen.

Die Bekl. beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen sowie die Berufung und die Anschlussberufung der Kl. zurückzuweisen.

Die Bekl. rügt ebenfalls eine Verletzung der Hinweispflichten durch das Landgericht und trägt ergänzend zu den vom Landgericht nicht anerkannten Aufrechnungspositionen vor. Ferner erklärt sie wegen zweier weiterer Forderungen von … € und … € sowie weiterer Avalgebühren in Höhe von … € ergänzend die Aufrechnung.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird, soweit nicht wegen der besseren Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt, auf den vorgetragenen Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B. Die Berufungen der Parteien und auch die ergänzende unselbständige Anschlussberufung der Kl. sind form- und fristgerecht eingelegt und damit zulässig.

I. Berufung der Kl.

Die Berufung der Kl., die sich gegen die Abweisung der Werklohnklage betreffend die Außenanlagen richtet und das Ziel verfolgt, die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen, ist begründet.

1. Die Kl. rügt mit ihrer Berufung zu Recht erhebliche Verfahrensverstöße durch das Landgericht; denn es durfte die Klage nach nur einer mündlichen Verhandlung mangels Prüffähigkeit der Schlussrechnung nicht abweisen. Vielmehr hatte es der Kl. gemäß § 139 Abs. 2 ZPO die aus seiner Sicht erforderlichen Hinweise zu erteilen, damit die Kl. in die Lage versetzt wird, den nach Ansicht des Landgerichts fehlenden Vortrag nachzuholen. Diesen Anforderungen genügt die ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 23.8.2011 gewährte Erklärungsfrist nicht. Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht, indem es in der mündlichen Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr muss es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmissverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen (vgl. BGH NJW 1999, 1867 juris Rn. 13). Welche Hinweise das Gericht erteilt hat, ergibt sich aus dem Sitzungsprotokoll nicht (§ 139 Abs. 4 ZPO). Die Kl. hat daher im nachgelassenen Schriftsatz vom 27.9.2011 zu Recht um einen ausreichend klaren Hinweis gebeten. Dieser prozessualen Verpflichtung ist das Landgericht nicht nachgekommen, sondern hat die Klage mangels Prüffähigkeit der Rechnung als derzeit nicht fällig abgewiesen. Damit hat es gegen § 139 Abs. 2 ZPO und dem dieser Vorschrift zu Grunde liegenden Verfassungsgrundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen.

2. Der Senat muss den Rechtsstreit in der Sache nicht selbst entscheiden.

a) Zwar enthält der Antrag einer Partei nach § 538 Abs. 2 ZPO auf Aufhebung und Zurückverweisung zugleich auch stets den in der ersten Instanz gestellten Sachantrag (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 538 Rn. 56; § 520 Rn. 28 m.w.N.). Dadurch ist sicher gestellt, dass eine Verwerfung der Berufung als unzulässig nicht in Betracht kommt, wenn sich der Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung als unzulässig erweisen sollte. Darum geht es hier nicht. Die Kl. hat zu Recht den Verfahrensmangel gerügt und wiederholt betont, dass sie die erneute Verhandlung vor dem Landgericht wünscht, damit ihr keine Instanz verloren geht. Einen Sachantrag hat sie daher bewusst auch nicht hilfsweise gestellt, sondern nur hilfsweise darauf verwiesen, dass die Schlussrechnung betreffend die Außenanlagen aus ihrer Sicht prüfbar ist.

b) Es spielt keine Rolle, dass die Schlussrechnung über die Außenanlagen nicht alleiniger Gegenstand des Rechtsstreits ist. Bei dem daneben geltend gemachten Werklohnanspruch aus dem Vertrag über die Errichtung des Werkstattgebäudes vom 3.4.2008 handelt es sich um einen eigenständigen, abtrennbaren Streitgegenstand. Es gibt keine auf beide Verträge übergreifenden Einwände der Bekl., die eine einheitliche Sachentscheidung erfordern. Soweit die Bekl. Einwände gegenüber dem Vertrag über das Werkstattgebäude geltend machen, die den Vertrag über die Außenanlagen betreffen und bei dem Vertrag über das Werkstattgebäude nicht erheblich durchgreifen, können diese Einwände nach wie vor auch in dem aufgehobenen Verfahren im Zuge der weiteren Verhandlung vor dem Landgericht berücksichtigt werden.

c) Der Rechtsstreit ist nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht zur Entscheidung reif. Es ist aufgrund des Verfahrensmangels mit einer aufwendigen Beweisaufnahme zu rechnen.

aa) Kündigung

(1) Bei dem Werkvertrag über die Außenanlagen vom 3.4.2008 (Anl. K1) nebst Leistungsverzeichnis (Anl. K11) handelt sich um einen Pauschalpreisvertrag über brutto … € zuzüglich eines Nachtrags zur Verlegung von Leerrohren zum Hausanschlussraum im Wert von … € brutto, der von den Bekl. vorzeitig mit Schreiben vom 1.4.2009 (Anl. B 5) gekündigt wurde. Zuvor hatte die Kl. eine Sicherheit nach § 648 a BGB gefordert und wegen der Nichterbringung gemäß Schreiben vom 16.3.2009 die Arbeiten eingestellt. Die geforderte Bürgschaft wurde dann am 25.3.2009 gestellt und die Kl. mit Schreiben vom 26. und 31.3.2009 (Anl. B 2 und B 3) vergeblich zur Aufnahme der Arbeiten bis zum 1.4.2009 aufgefordert und deswegen fristlos aus wichtigem Grund gekündigt.

(2) Da der Vertrag vor dem 1.1.2009 geschlossen wurde, gelten §§ 648a Abs. 5, 643 BGB noch in der bis dahin geltenden Fassung (Fiktion der Vertragsaufhebung auch ohne erklärte Kündigung). Dies ist hier jedoch ohne Bedeutung, denn die Voraussetzungen, unter denen der Vertrag als aufgehoben galt, sind hier von beiden Parteien nicht dargetan worden. Die Kl. hat lediglich die Arbeiten eingestellt, nicht aber vor Stellung der Bürgschaft eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung gesetzt. Der Vertrag ist daher erst durch die Kündigung der Bekl. vom 1.4.2009 beendet worden. Ob diese Kündigung als freie Kündigung zu werten ist, hängt von einer Beweisaufnahme ab.

(3) Grundsätzlich spricht zunächst alles für eine Kündigung aus wichtigem Grund, denn die Kl. hat die Arbeiten nach Stellung der Bürgschaft unstreitig nicht innerhalb der ihr gesetzten angemessenen Frist fortgesetzt, so dass die Kl. berechtigt war, den Vertrag gemäß §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B zu kündigen. Darauf, ob die … als Subunternehmerin der Kl. - berechtigt oder unberechtigt - eine Arbeitsaufnahme abgelehnt hat, kommt es im Verhältnis zu den Bekl. nicht an.

(4) Erheblich ist aber der Vorwurf des kollusiven Zusammenwirkens der Bekl. mit der … Die Kl. behauptet (Bl. I/121), die … habe ausweislich ihres Vortrags im Rechtsstreit vor dem Landgericht Dresden (3 O 1572/10) eigentlich am 30.3.2009 die Arbeiten wieder aufnehmen wollen, sei dann aber vom Bekl. zu 2) telefonisch informiert worden, dass die Bekl. den Vertrag mit der Kl. kündigen werde. Erst aufgrund dieses Telefonates sei die … offensichtlich in Absprache mit den Bekl. gezielt veranlasst worden, völlig überraschend am 30.3.2009 ihrerseits von der Kl. eine Sicherheit nach § 648a BGB für beide Verträge zu fordern und eine vorherige Arbeitsaufnahme davon abhängig zu machen (Zeugnis … und …).

(5) Die Bekl. bestreiten zwar nicht das Telefonat, aber ein kollusives Zusammenwirken (Bl. I/138). Das zeitlich im unmittelbaren Zusammenhang stehende Eingreifen in das Subunternehmerverhältnis und die anschließende Weiterbeschäftigung der Subunternehmerin durch die Bekl. spricht für die Behauptung der Kl. In diesem Fall würde das Handeln der Bekl. sich durchaus als Verstoß gegen die vertraglichen Treupflichten darstellen und die Kündigung des Hauptvertrages als rechtsmissbräuchlich darstellen, wenn die Subunternehmerin durch das Telefonat veranlasst wurde, die Arbeiten nicht wieder aufzunehmen und dadurch im Verhältnis zur Kl. für die Bekl. die Kündigungsvoraussetzungen geschaffen wurden, nur um dann nach der Kündigung mit der Subunternehmerin gemäß deren Angebot vom 14.4.2009 (Anl. B 6) den Bau fortzusetzen.

(6) Wird die von der Kl. behauptete Absprache durch die Beweisaufnahme bewiesen, wäre die Kündigung nur als freie Kündigung zu werten, mit der Folge, dass der Kl. die Rechte aus § 8 Nr. 1 Nr. 2 VOB/B zustehen würden und der Anspruch auf Zahlung von … € netto (Bl I /3) durchgreifen könnte.

bb) Prüffähigkeit der Rechnung

(1) Am 27.5.2009 fand eine gemeinsame Leistungsfeststellung und Abnahme statt (Anl. K2). Nach Vorlage einer ersten unstreitig nicht prüffähigen Schlussrechnung im Jahre 2009 legte die Kl. die neue streitgegenständliche Schlussrechnung nebst Kalkulationsübersicht unter dem 1.3.2010 (Anl. K 3), die mit einer Restforderung von … € endete. Abzüglich des unstreitigen Gewährleistungseinbehalts von … €, der nach Bürgschaftsübergabe ausbezahlt worden ist, ergibt dies die Klagesumme von … €. Das Landgericht wird die Frage der Prüffähigkeit der Rechnung ggf. nach ergänzendem Vortrag der Kl. überdenken müssen.

(2) Zutreffend ist es auf der Basis der Rechtsprechung des BGH (BauR 1995, 691; NJW-RR 1998, 234 und Ingenstau/Korbion, VOB, 17 Aufl., § 8 Abs. 1 Rn. 30 m.w.N.) davon ausgegangen, dass der Auftragnehmer eines vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrages die Vergütung aus dem Pauschalpreis herleiten muss und insoweit die erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen hat und sodann die Vergütung nach dem Verhältnis der erbrachten Leistungen zur Gesamtleistung darzulegen hat. Die Kl. hat zur Rechnung (Anl. K 3) als Anlage 1 ihre Kalkulationsübersicht vorgelegt und als Anlagen 2) und 3) dargelegt, was sie erbracht und was sie nicht erbracht haben will. Nach der zutreffenden Ansicht des Landgerichts hat sie damit den ersten Schritt getan.

(3) Soweit das Landgericht den zweiten Schritt nicht als erbracht ansieht, ist zweifelhaft, ob dem zu folgen ist. Das Problem liegt hier darin, dass es lediglich ein funktionales Leistungsverzeichnis (Anl. K 11) und kein auf Einheitspreisen basierendes Angebot der Kl. gibt. In diesen Fällen muss der Auftragnehmer notfalls nachträglich eine Kalkulation erstellen, die den vereinbarten Pauschalpreis plausibel erscheinen lässt. Ein Aufmaß ist dazu nicht zwingend erforderlich (Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rn. 35 m.w.N.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 1555 m.w.N.). Jedenfalls hat die Kl. es dort, wo es etwa bei der gespaltenen Pos. 10 sinnvoll erscheint, mit der Anlage K 12 eingereicht. Die Kalkulation der Kl. datiert zwar auf dem 29.3.2008, ob sie aber so damals erstellt oder jetzt nachträglich gefertigt wurde, lässt sich nicht feststellen, ist aber auch nicht entscheidend; denn nach der Rechtsprechung des BGH (MDR 2007, 84) ist auch eine nachträgliche Kalkulation möglich und auf ihre sachliche Richtigkeit zu überprüfen und ggf. zu korrigieren. Ob die Kalkulation richtig und vollständig ist, lässt sich aus einem Vergleich mit dem groben Leistungsverzeichnis nicht zweifelsfrei feststellen. Jedenfalls erscheint sie insgesamt schlüssig und plausibel, und auch die Bekl., die die Rechnung durchaus zumindest weitgehend prüfen konnten und auch geprüft haben, haben insoweit keine durchgreifenden Einwände vorgetragen.

(4) Soweit das Landgericht auf den streitigen Punkt zu der besonders entscheidungserheblichen Position 5 (Unterbau für Verkehrsflächen) abgestellt hat, wonach die Kl. mit einem Unterbau von 40 cm kalkuliert hat und die Bekl. eine Vereinbarung von 55 cm bezüglich der Parkflächen einwenden (Bl. I/32), stellt dies keine Frage der Prüffähigkeit dar, sondern der sachlichen Richtigkeit. Offensichtlich hat das Landgericht hier den Vortrag der Kl. nicht zur Kenntnis genommen, wenn es meint, ohne Vorlage des Angebots sei das Gericht nicht in der Lage, die Urkalkulation auf ihre Schlüssigkeit zu überprüfen. Hätte das Landgericht darauf hingewiesen, das es das Angebot vermisst, hätte die Kl. klarstellen können, das sich aus dem Leistungsverzeichnis (Anl. K 11) für Fahrflächen und auch für die Parkflächen eindeutig ein Unterbau von 40 cm ergibt. Die Bekl. rechnen offensichtlich unzutreffend die Schotterdeckschicht hinzu, die - nicht ausgeführt - von der Kl. unter Nr. 12 kalkuliert wurde.

(5) Bezüglich der Parkfläche hat die Kl. 1.500 m2 von einer Gesamtfläche von 5.450 m2 kalkuliert, die Bekl. wenden eine tatsächliche Parkfläche von 1.545 m2 bei einer Verkehrsfläche von 5.329 m2 ein. Sollte dies richtig sein, hätte die Kl. bezüglich der Parkfläche nur mit 97,09 % kalkuliert, was als Toleranz zu akzeptieren ist. Im Übrigen hat die Kl. nachvollziehbar die höhere Gesamtfläche damit begründet, dass für den Unterbau auch die Fläche des Waschplatzes mit 120 m2 einzukalkulieren war und nicht mit 1.200 m2, die die Bekl. wohl versehentlich bestreiten (Bl. I/140). Ein Kalkulationsfehler ist danach nicht ersichtlich.

(6) Auch soweit das Landgericht einzelne Kostenfaktoren (Fixkosten, zeitabhängige Kosten) in der Kalkulation vermisst, hätte die Kl. auf einen entsprechenden Hinweis klarstellen können, dass es regelmäßig genügt, wenn die Teilleistungen in am Vertragspreis orientierte Einheitspreispositionen zerlegt werden (Ingenstau/Korbion, a.a.O. Rn. 36 m.w.N.). Anderenfalls hätte das Landgericht der Kl. genaue Vorgaben machen müssen, welchen Vortrag es für eine Prüffähigkeit der Rechnung für erforderlich hält.

cc) Einwände der Bekl. gegen den Bautenstand

Die Kl. gelangt in ihrer Rechnung zu einem erbrachten Anteil von 86,426 %. Die Bekl. stellen dem maximal 74,22 % gegenüber (Bl. I/36). Dies ist bislang unsubstantiiert, denn diesen Fertigstellungsgrad leiten sie lediglich aus der Angabe der … in der Rechnung (Anl. B 103) ab, wonach ihre Auftragssumme für die Außenanlagen … € betragen habe und darauf … € von der Kl. gezahlt worden sein sollen.

(1) Dabei fällt auf, dass die nicht erbrachten (unbezahlten) Leistungen mit … € betragsmäßig praktisch genau dem Betrag entsprechen, den die Kl. in ihrer „Auflistung der nicht ausgeführten Leistungen“ zur Schlussrechnung mit … € (ohne Berücksichtigung des von der Kl. kalkulierten GU-Zuschlags von 1,4) angegeben hat (Anl. K 3).

(2) Nicht übereinstimmt aber die Auftragssummen der … … €) und der Kl. … €), was dafür spricht, dass der Subunternehmervertrag inhaltlich nicht voll dem Hauptauftrag entsprochen haben kann. Der genaue Inhalt des Subunternehmervertrages liegt nicht vor. Aufschluss gibt insoweit auch nicht das als Anlage B 11 vorgelegten „Angebot“ der … an die Kl. vom 16.3.2009 über … €, das mit der in der Schlussrechnung vom 22.7.2009 genannten Auftragssumme von … € nicht übereinstimmt. Hier besteht weiterer Aufklärungsbedarf.

dd) Weitere Einwände der Bekl. gegen die Schlussrechnung der Kl.

Pos. 29 (Außenbeleuchtung am Gebäude)

(1) Die Kl. hat die volle Leistung (… €) abgerechnet. Die Bekl. haben zunächst pauschal behauptet (Bl. I/32), die Leistung sei durch den Elektromeister … ausgeführt worden und daher voll in Abzug zu bringen. Die Kl. hat darauf einen Kürzungsbetrag von … € anerkannt (Bl. I/123). Zumindest wegen dieses abzuziehenden Betrages ist die Klage unbegründet.

(2) Zur Begründung hat die Kl. ausgeführt (Bl. I/122), dass laut Leistungsverzeichnis (Anl. K11) 10 Leuchten zu erbringen waren, sie aber versehentlich ihrer Subunternehmerin … nur 5 Leuchten in Auftrag gegeben habe und die Bekl. bei der Ausführung statt ihr gegenüber die zu geringe Zahl zu rügen, nur gegenüber der … geäußert hätten, dass sie mindestens 9 Leuchten brauchen, weshalb die … den Bekl. weitere 4 Leuchten direkt als Nachtrag angeboten und entsprechend ihrer Rechnung (Anl. B10, dort Pos. 5.1) direkt abgerechnet hätten. Dem sind die Bekl. nicht entgegengetreten.

(3) Hinsichtlich der Höhe der Kürzung haben die Bekl. für 5 Leuchten entsprechend der Kalkulation der Kl. (… €/Stück) eine Kürzung um … € geltend gemacht (Bl. I/140), während die Kl. nur die entfallene 10. Leuchte in Höhe von … € in Absatz bringt und für die anderen 4 Leuchten den von der … berechneten Preis von … € (… €/Stück) abzieht. Der Senat folgt der Berechnung der Kl. (zutreffende Begründung Bl. I/164 f.), denn die Ausführung durch die … entspricht praktisch einer eigenmächtigen Ersatzvornahme ohne deren Voraussetzungen durch die Bekl.

Pos. 19 (150 m KG-Rohr DN 200)

(1) Die Kl. hat hierfür … € kalkuliert und abgerechnet. Die Bekl. bestreiten mit Nichtwissen eine Verlegung dieser Rohre (Bl. I/32). Ihre Begründung, dass die Schlussrechnung der … (Anl. B 9) diese Position nicht enthalte, ist fernliegend, denn diese Rechnung vom 22.7.2009 an die Bekl. kann naturgemäß nur die Restleistungen enthalten, die nicht bereits unter der Regie der Kl. erbracht worden sind. Wenn diese Leistung dort nicht erwähnt wurde, spricht dies zunächst einmal für die Richtigkeit des klägerischen Ansatzes.

(2) Das Bestreiten mit Nichtwissen mag zwar unzulässig sein, jedoch hat die Kl. es unstreitig gestellt hat, dass diese von ihr kalkulierten Rohre tatsächlich gar nicht verlegt wurden, weil sich herausgestellt hat, dass sie nicht erforderlich sind (Bl. I/124). Zutreffend weist die Kl. darauf hin, dass es sich um Entwässerungsrohre handelt und diese in der funktionellen Leistungsbeschreibung (Anl. K 11) nicht spezifiziert worden sind. Unstreitig waren jedenfalls ausweislich des Abnahmeprotokolls (Anl. K 2) „Abwasser, Regenabwasser einschließlich Abläufe“ und damit die gesamte Entwässerungsanlage mangelfrei erbracht. Deshalb ist der Kl. insoweit zu folgen, dass es angesichts des Pauschalfestpreises und der insoweit voll erbrachten und mangelfreien Leistung auch nicht erforderlich war, die kalkulierten Rohre zu verlegen. Die Kl. war verpflichtet, ein funktionsfähiges Werk zu planen und herzustellen. Insoweit musste sie noch vor der Planung eine Kalkulation erstellen, um den dann mit den Bekl. vereinbarten Preis anbieten zu können. Dies geht in gewisser Weise nur durch eine Mischkalkulation, die denkbare Eventualitäten berücksichtigt. Wenn sich dann im Zuge der Planung oder Ausführung herausstellt, dass die eine oder andere kalkulierte Maßnahme nicht erforderlich ist, um das geschuldete Werk zu erbringen, dann hat dies auf die ursprüngliche Preiskalkulation, die sich bei dem vorliegenden Globalpauschalvertrag sowohl zu Ungunsten als auch zugunsten des Anbietenden darstellen kann, keine Auswirkung. Die Kl. stellt daher zu Recht auf die aus damaliger Sicht für die Erbringung des geschuldeten funktionsfähigen Werkes plausibel kalkulierten Preise ab.

Pos. 20, 18, 24 (Rohre und Formteile)

(1) Es kann zunächst auf die Vorposition verwiesen werden. Die Einwendungen der Bekl. greifen nicht durch.

(2) Die Bekl. wenden zur Pos. 20 (KG-Rohr DN 250) ein (Bl. I/33), die Kl. habe 30 m abgerechnet, die … als deren Nachunternehmerin lediglich 15 m. Unabhängig davon, dass sich weder das Verlegen eines KG-Rohrs DN 250 noch die behaupteten 15 m aus der von den Bekl. hierzu in Bezug genommenen Anlage B 9 ergeben, spielt es keine tragende Rolle, welche Menge letztlich genau verlegt wurde. Entscheidend ist die Kalkulation und der Umstand, dass die Leistung insgesamt und mangelfrei erbracht wurde.

(3) Zu Pos. 18 (KG-Rohr DN 150) wenden die Bekl. ein (Bl. I/34), dass die Kl. 250 lfm. ansetzt, während … 380 lfm. unter Pos. 003.003 ausweisen soll. Auch diese Position befindet sich nicht in der dafür zum Beweis in Bezug genommenen Anlage B 9 (nur im Angebot, Anl. B 104), was aber aus vorstehenden Gründen auch hier unerheblich ist.

(4) Zu Pos. 24 (20 Formteile DN 200) bestreiten die Bekl. die Leistung (Bl. I/34), weil die Rechnung der … sie nicht ausweist. Darauf kommt es aus den vorstehenden Gründen nicht an.

Pos. 27 (Rasenfläche)

Die Kl. hat die nicht mehr erbrachte Leistung mit 3.000 m2 kalkuliert. Auch dies ist plausibel. Dass die … nach Vortrag der Bekl. (Bl. I/33) 3.288 m2 und mithin verhältnismäßig geringfügige rund 9,6 % mehr ausgeführt hat, ist unerheblich.

ee) Gewährleistungsansprüche

(1) Minderung und Schadenersatz wegen falscher Höhenlage

(a) Die Bekl. machen aus § 13 Nr. 6 VOB/B eine Minderung geltend, weil eine Nachbesserung nicht zumutbar sei, und verlangen im Übrigen Schaden- bzw. Kostenersatz für die „Herstellung der Funktionalität der Anlage ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen …“, Bodenabfuhr durch die …, Umgestaltung der Grundstückseinfahrt und Umbau des Hebeschachtes durch die … (Bl. I/37 ff.). Damit dringen sie nicht durch.

(b) Nach Ansicht der Bekl. hat die Kl. eine fehlerhafte Bewertung der Höhenlage des Grundstücks (zu niedrig im Verhältnis zur Zufahrtstraße) vorgenommen, was zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit des Grundstücks geführt habe. Zutreffend ist, dass der Kl. nach dem Vertrag auch die Planung der gesamten Anlage oblag. Ein Planungsfehler ist jedoch nicht ersichtlich.

(c) Die Bekl. stützen ihre Mängelrüge auf zwei Privatgutachten des Sachverständigen …, und zwar vom 19.3.2009 (Anl. B 22,) und das Ergänzungsgutachten vom 6.4.2009 (Anl. B 12). Ausgangspunkt ist der Umstand gewesen, dass die Einfahrt zum Grundstück 7 % Gefälle aufweisen würde, was nach den Angaben des Gutachters (Anl. B12 S. 20 unten) auf dem Umstand beruht, dass die am 22.4.2008 übersandte Planung der …, die wohl die Infrastruktur des gesamten Gebietes plante, nicht in die Höhenplanung der Kl. einbezogen worden sein soll. In einer Baubesprechung vom 15.12.2008 soll eine Ausführung der Einfahrt mit einem Gefälle von 3,5 % beschlossen worden sein (vgl. Bl. I/38). Die Bekl. behaupten, größere Lkw könnten diese nicht ohne Schäden befahren, es bestehe Vereisungsgefahr. Zudem würden die Abwasseranschlüsse unterhalb des öffentlichen Netzes liegen, so dass sonst überflüssige Pumpen zur Abwasserentsorgung erforderlich seien. Der Gutachter kommt zu Mangelbeseitigungskosten von … €, geschätzten Zusatzkosten auf 40 Jahre von … € brutto und dem Minderungsbetrag von … €.

(d) Es besteht kein Mangel, der zur Minderung oder sonstigen Gewährleistungsansprüchen berechtigen könnte. Die Außenanlage ist im erstellten Umfang am 27.5.2009 (Anl. K 2) als mangelfrei und damit als vertragsgemäß abgenommen worden, obwohl zu diesem Zeitpunkt die beiden Gutachten des Sachverständigen bereits erstellt waren und damit die vorgenannten Umstände der Bekl. nach ihrem eigenen Vortrag seit dem 15.4.2009 bekannt waren (Bl. I/143). Es ist auch keine Minderung vorbehalten worden (§ 640 Abs. 2 BGB), was ebenso für den VOB-Vertrag gilt (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 640 Rn. 14 m.w.N.).

(e) Ferner ist weder dargetan noch ergibt sich dies konkret aus den Gutachten des Sachverständigen …, was der Kl. eigentlich konkret vorgeworfen wird oder vorgeworfen werden kann. Unbestritten hat die Kl. vorgetragen (Bl. I/126 ff.), dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses das gesamte Gebiet erst in der Erschließung war, es nur einen im Entstehen befindlichen und noch nicht verabschiedeten Bebauungsplan und auch noch keinen Erschließungsplan mit Höhenangaben gegeben habe. Ihr Planer habe von der … lediglich eine Zeichnung mit einer provisorischen, nur für das Bauvorhaben der Bekl. errichteten Erschließungsstraße erhalten. Es war das erste Grundstück in dem Baugebiet, welches bebaut wurde, und es war nichts vorhanden, woran sich die Kl. hinsichtlich der zukünftigen Höhenlage der noch nicht errichteten Straße hätte orientieren können. Dies ergibt sich auch aus dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen … (Anl. B12, S. 21 oben), in dem er ausführt, dass die … mit Schreiben vom 9.7.2009 (Anl. B13) darauf hingewiesen habe, dass die von ihr übergebene Höhenplanung nicht als Grundlage für die Planung des vorliegenden Objektes dienten. Dann kann der Gutachter aber auch nicht den Vorwurf erheben, dass diese Planung bei der Höhenplanung keine Berücksichtigung fand. Die Kl. hat jedenfalls bestritten, eine Straßenplanung mit Höhenangaben von der … erhalten zu haben (Bl. I/128 unten). Die Bekl. haben mit Anlagen B 105-111 E-Mail-Korrespondenz zwischen der … und dem Planer der Kl. eingereicht. In der eMail vom 18.4.2008 (Anl. B 109) wird von der … darauf hingewiesen, dass es sich bei den Hausanschlussschächten nur um Provisorien handelt und die endgültige Erschließung (Leitungen und Straßenbau) des gesamten großräumlichen Gewerbebereichs noch in diesem Jahr beginnen soll. Das entspricht dem Vortrag der Kl., dass nämlich alles noch im unverbindlichen Bereich und in der Entwicklung war. Die Kl. hat nachvollziehbar und zutreffend dargetan, dass sie sich nur nach dem vorhandenen Gelände orientieren konnte. Danach ist unstreitig geplant und auf dieser Basis auch die Baugenehmigung beantragt und erteilt worden. Nach dem ebenso unbestrittenen Vortrag der Kl. ist dann nachfolgend bei der Erschließung aber die Straße lediglich in der Weise gebaut worden, dass nur der Mutterboden abgetragen und keine vorgenommen weitere Ausschachtung des Unterbaus und auf diesem Planum die gesamten Straßenaufbauten errichtet wurde. Konkrete Umstände, warum dies falsch ist und aufgrund welcher konkreten Umstände die Kl. zu welchem Zeitpunkt die erhöhte Straßenlage erkennen konnte und berücksichtigen musste, ist weder dargetan noch ergibt sich dies nachvollziehbar aus dem Gutachten des Sachverständigen … Eigentlich hätte unter diesen Umständen nur die Alternative bestanden, mit dem Bau bis nach der Ausführung der Infrastrukturmaßnahmen zu warten oder das gesamte 10.000 m2 große Grundstück von vornherein vorsorglich mit dem entsprechenden Kostenaufwand (lt. Kl. mindestens … €, Bl. I/130) aufzuschütten, was jedoch eindeutig nicht im Vertrag vorgesehen und auch nicht im Pauschalpreis enthalten war. Ohne diese Aufschüttung wäre auch nach dem nachvollziehbaren Vortrag der Kl. auf keinen Fall ohne Pumpen für die Entwässerung auszukommen gewesen (Bl. I/130). Zudem hätte sich diese Aufschüttung auch als überflüssig oder sogar kontraproduktiv erweisen können, wenn nämlich bei der nicht fertig geplanten Erschließung die Straße doch tiefer gelegt worden wäre.

(f) Soweit der Bekl. zu 2) in der mündlichen Verhandlung nochmals hervorgehoben hat, wegen des Gefälles könnten Lkw mit einem Tieflader das Grundstück nur eingeschränkt nutzen, weil sie bei der Zufahrt aufsetzen würden, ist dies kein Problem des Gefälles, sondern der konkreten Gestaltung der Einfahrt, die ausweislich der der Anlage B 125 beigefügten Fotos eine zu hohe Kante zwischen der Einfahrt und der Straße aufweist. Nur dort setzen nach den Angaben des Bekl. zu 2) Fahrzeuge mit einem geringen Abstand zum Boden auf. Das hat aber nichts damit zu tun, dass das Grundstück zu tief liegt. Durch eine Absenkung des Bordsteins könnte diese Ursache für das Aufsetzen der Fahrzeuge ohne weiteres beseitigt werden.

(g) Soweit die Bekl. Mängelbeseitigungskosten verlangen, sind die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht dargetan.

(2) Leistungsverweigerungsrecht wegen mangelhafter Versickerungsfähigkeit des Bodens

(a) Die Bekl. machen ein Leistungsverweigerungsrecht aus §§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, 641 Abs. 3 BGB geltend und behaupten hierzu (Bl. I/39), das von der Kl. geplante und gebaute Regenwassersammelbecken gewährleiste nicht die vertraglich geschuldete Versickerungsfähigkeit. Bei der Abnahme (Anl. K2) ist dieser Umstand nicht als Mangel gerügt worden. Die Bekl. tragen vor, erst nachträglich bei der Bewässerung des Rasens bzw. nach Niederschlägen erkannt zu haben, dass das Wasser nicht oder nur ungenügend versickert.

(b) Dies könnte in der Tat ein Mangel sein; denn die Kl. schuldete nach dem Vertrag (Anl. K 11) ein Regenwassersammelbecken mit Überlaufleitung. Sie hat die nördlich des Beckens angelegte Rasenfläche hierfür als Versickerungsfläche geplant (Plan Anl. B15). Dann musste sie aber auch prüfen und gegebenenfalls dafür sorgen, dass diese Fläche die für eine Versickerung geeignete Beschaffenheit aufweist. Die Kl. kann sich nicht darauf berufen (Bl. I/131), dass eine Freiflächenversickerung nicht vereinbart und damit auch nicht geschuldet war. Sie war verpflichtet, ein funktionsfähiges Werk herzustellen. Wenn sie eine Versickerungsfläche plant, muss diese auch funktionieren. Anderenfalls hätte sie eine andere Lösung für die Abfuhr des überschüssigen oder aus dem Regenbecken überlaufenden Wassers planen müssen, etwa durch die Ableitung in die Kanalisation. Auch dies hat sie nicht gemacht.

(c) Die Bekl. haben dazu das Gutachten der … (Anl. B 14) eingeholt. Danach wäre für die geplante Versickerungsfläche eine flächendeckende Durchlässigkeit von ca. 5 x 10-5 m/s erforderlich, während der überwiegende Teil der Wiesenfläche an der Oberfläche nur Werte um 1 x 10-6 m/s aufweist, was weniger als ein Zehntel des notwendigen Wertes ist. Überwiegend stehen danach nur schwach wasserdurchlässige bis wasserundurchlässige Bodenschichten an. Bei wasserdurchlässigen Sanden ist die Versickerungsfähigkeit durch Verdichtung eingeschränkt. Eine Versickerung auf der Wiese als freier Auslauf ist nach Ansicht des Gutachters nicht möglich. Als Alternativlösung wäre eine Rohr-Rigolen-Versickerung möglich (B14 S. 7 unten), was aber auch nur relativ kleine Mengen aufnehmen kann.

(d) Zu Recht weisen die Bekl. auch auf die auf der Planung der Kl. basierende Baugenehmigung hin (Bl. I/148), wo die erforderliche Versickerungsmaßstäbe niedergelegt sind und auch ein Versickerungsnachweis gefordert wird, den die Kl. nicht erbracht hat.

(e) Hier besteht erheblicher Aufklärungsbedarf, der ohne sachverständige Hilfe nicht möglich ist. Es steht zwar fest, dass die Kl. für das Versickern des auf den Freiflächen niedergehenden Regenwassers nicht verantwortlich ist. Wenn aber keine Versickerungsflächen für den Überlauf aus dem Regenwassersammelbecken vorhanden sein sollten, müsste der Überlauf neu geplant und möglicherweise an die Kanalisation angeschlossen werden. Für die sich daran anschließenden Entsorgungskosten könnte die Kl. zwar nicht haftbar gemacht werden, weil es sich dabei um sogenannte Sowieso-Kosten handeln würde. Den möglicherweise mangelhaften Überlauf hat sie jedoch auf ihre Kosten zu beseitigen und fachgerecht herzustellen. Das kann aber alles erst mit sachverständiger Hilfe entschieden werden, zumal die Kl. behauptet, sie sei für die Versickerung des Regenwassers nicht verantwortlich. Da das Regenwassersammelbecken bei der Abnahme bereits fertiggestellt war, schuldet die Kl. unabhängig von der Kündigung, die sich nur auf nicht fertiggestellte Leistungen auswirkt, die von den Bekl. verlangte Nachbesserung

(f) Die Bekl. machen ein Leistungsverweigerungsrecht mit dreifachem Druckzuschlag gelten, ohne aber die Kosten einer Mangelbeseitigung benennen zu können. Die angekündigten Kostenangebote (Bl. I/41 oben) sind bisher nicht eingereicht worden. Sie weisen aber zu Recht darauf hin, dass sie zur Höhe der Mangelbeseitigungskosten auch nicht vortragen müssen (BGH BauR 1997, 133, BGH BauR 2008, 510). Es ist Sache des Unternehmers, darzutun, dass der einbehaltene Betrag auch bei Berücksichtigung des Durchsetzungsinteresses des Bestellers unverhältnismäßig und deshalb unbillig hoch ist. Angaben dazu sind seitens der Kl. nicht erfolgt, ihr ist auch hierzu Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben.

(g) Die Bekl. machen die Kosten für das Gutachten der … von netto … € aus deren Rechnung (Anl. K 21a) als Schadensersatz geltend. Sollte sich die Leistung der Kl. als mangelhaft erweisen, könnten die Bekl. Ersatz dieser Kosten beanspruchen, weil sie zur Feststellung der Mangelhaftigkeit erforderlich waren.

(3) Kostenerstattung für die Abdichtung des Regenwassersammelbeckens

(a) Die Bekl. machen geltend (Bl. I/41), die Kl. habe das Regenwasserbecken so geplant, dass es bis zur Hälfte abgedichtet ist, was gegen die Regeln der Technik verstoße, weil so übertretendes Wasser hinter die Dichtungsfolie laufen könne. Sie haben auch hier die … mit der kompletten Abdichtung zum Preis von … € netto (Anl. B16) beauftragt. Diese Kosten beanspruchen sie von der Kl.

(b) Es kann dahinstehen, ob insoweit ein Mangel vorgelegen hat. Der Anspruch scheitert deswegen, weil die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht eingehalten wurden, bevor die Bekl. die Ersatzvornahme durchführen ließen. Bei der Abnahme ist dieser Mangel nicht gerügt worden. Wann der Mangel danach gerügt und fristgebundene Abhilfe verlangt wurde, ist nicht dargetan. Die Bekl. können sich auch nicht darauf berufen, dass die Kl. von sich aus verpflichtet gewesen wäre, auf den Mangel hinzuweisen und das Unterlassen begründe eine Haftung aus § 280 BGB. Die Verletzung der Hinweispflichten ist in den Bereich der Gewährleistung einzuordnen (Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 4 Abs. 3 Rn. 4). Der Auftraggeber hat daher vor der Ersatzvornahme gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B eine vergebliche Frist zur Mangelbeseitigung zu setzen. Dies ist hier nicht geschehen.

II. Berufung der Bekl. und Anschlussberufung der Kl.

Bezüglich des dem Grunde nach unstreitigen Werklohns für das Gebäude hat die Kl. … € geltend gemacht (Bl. I/5) und hierbei nur zwei von den in ihrer Schlussrechnung (Anl. K 6) enthaltenen mehreren Nachträgen berücksichtigt. Das Landgericht hat die Forderung unter Abweisung der Nachträge aufgrund von Minderungen bzw. diversen Aufrechnungen der Bekl. auf … € gekürzt. Soweit die Abzugspositionen vom Landgericht in Höhe von … € als begründet angesehen wurden, ist dies nicht mehr im Streit und nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Die Bekl. verfolgen mit ihrer Berufung die vom Landgericht nicht berücksichtigten Abzüge weiter, die Kl. mit ihrer unselbständigen Anschlussberufung die abgewiesenen zwei Nachträge, nämlich den Nachtrag vom 12.1.2009 über Malerarbeiten in Höhe von netto … € und den vom 20.1.2009 zu Punkt 13, Materialmehrkosten Edelstahl-Treppengeländer über netto … € (zusammen brutto … €).

1. Anschlussberufung der Kl.

Die Anschlussberufung der Kl. ist begründet, denn das Landgericht hat diese Nachträge zu Unrecht als nicht substantiiert und nicht unter Beweis gestellt abgewiesen, weil die Bekl. diese Nachträge unstreitig gestellt hat (Bl. I/49 1. Abs. und Bl. II/93 vorletzter Abs.).

a) Berechnungsgrundlage für die restliche Werklohnforderung der Kl. sind daher nicht die vom Landgericht angesetzten … €, sondern die um die unstreitigen Nachträge von … € erhöhten … €. Entgegen der Berufungsrüge der Bekl. (Bl. II/7 unten) stellt dies keinen Verstoß gegen den Grundsatz „ne ultra petita“ dar, denn die Kl.. hatte ihrerseits bereits … € für mutmaßliche Mängel, Minderungen und Kosten der Sicherheitsleistung gemäß Schreiben vom 15.2.2010 (Anlage zur Schlussrechnung K 6) und die unstreitigen Nachträge bei der Berechnung ihrer Klageforderung berücksichtigt (Bl. I/5 und Anl. K 6). Zugesprochen werden dürfte nur kein höherer Betrag als die mit der Klage geltend gemachte Gesamtforderung, die sich aus einzelnen Rechnungsposten zusammensetzt.

b) Von der vorgenannten Ausgangssumme sind daher zunächst die vom Landgericht zuerkannten und jetzt nicht mehr streitigen Gegenansprüche der Bekl. in Höhe von … € abzuziehen, so dass … € verbleiben, die sich nach Maßgabe der folgenden Ausführungen aber weiter reduzieren.

2. Berufung der Bekl.

Die Berufung der Bekl. ist teilweise begründet. Zu den noch streitigen und vom Landgericht nicht anerkannten Gegenansprüchen im Einzelnen:

a) Nicht fachgerechte Trennwand

Das Landgericht hat die Aufrechnung als nicht schlüssig zurückgewiesen. Dies hält der Nachprüfung nicht stand.

(1) Nach dem Vortrag der Bekl. (Bl. I/64 f.) soll die Trennwand zwischen Werkstatt und Prüfhalle nicht lotrecht erstellt worden sein, wofür sich die … als Nachunternehmerin der Kl. mit Schreiben vom 21.4.2009 (Anl. B 43) zu einem Forderungsverzicht in Höhe von … € bereiterklärt. Die Parteien hätten sich anschließend auf eine Minderung in gleicher Höhe verständigt, und die Kl. habe diesen Betrag von ihrer Schlussrechnung auch bereits in Abzug gebracht. Aus dem Anwaltsschreiben vom 28.6.2010 (Anl. B 44, S. 3 Mitte) ergebe sich, dass dieser Betrag in dem in der Rechnung enthaltenen Abzugsbetrag von … € enthalten sei.

(2) Damit sind jedenfalls … € als Minderungsbetrag in Abzug zu bringen. Das hat das Landgericht nicht berücksichtigt, sondern sich bei der Berechnung seines Minderungsbetrages von … € an dem Vortrag der Bekl. orientiert, der auf der Liste in der Klageerwiderung auf S. 35 (Bl. I/62) beruht. Darin sind aber für die Trennwand nur … € eingestellt worden, obwohl die Kl. nach dem Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 28.6.2010 (Anl. B 44) den Betrag von … € berücksichtigen wollte und auch bei der Berechnung ihrer Klageforderung in den Abzugsbetrag von … € eingestellt hat. Da das Landgericht diesen Abzug von … € bei seiner Abrechnung außer Betracht gelassen und statt dessen einen Minderungsbetrag von insgesamt … € eingestellt hat, in dem der vereinbarte Abzug für die Trennwand nur mit … € berücksichtigt wird, kann die Bekl. jedenfalls die Differenz von … € geltend machen.

(3) Soweit die Bekl. meint, es seien eigentlich … € und damit weitere 2.863,03 € abzusetzen, weil die Kl. nicht den GU-Zuschlag von 1.4 berücksichtigt habe, greift dies unabhängig davon, dass diese Berechnung nicht nachvollziehbar ist, nicht durch. Wenn die Parteien sich, wie die Bekl. selbst vorgetragen haben (Bl. I/65), auf eine Minderung in Höhe von … € geeinigt haben, dann ist diese Einigung maßgebend und es bleibt dabei.

Die Klageforderung ist daher lediglich um … € zu reduzieren.

b) Schlüsseldienst …

aa) Aufrechnung 1. Instanz

Das Landgericht hat die Forderung über … € zu Recht zurückgewiesen. Das Berufungsvorbringen (Bl. II/11) rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

(1) Die Bekl. beanstanden (Bl. I/68), die Kl. habe die Eingangstüren (welche, wo, Werkstatt/Büro?) lediglich mit einem unbeweglichen Knauf versehen, so dass sie von außen nicht geöffnet werden konnten und ein Schlüsseldienst mit der Öffnung beauftragt werden musste.

(2) Das ist unerheblich. Im Werkvertrag (Anl. K 4) steht in der Leistungsbeschreibung unter „Außentüren“ nichts von einem Panikschloss, mit dem die Tür von außen geöffnet werden kann. Es wird dort lediglich erwähnt: „aufgesetzter Türschließer, für Profilzylinder vorgerichtet“. Im Abnahmeprotokoll vom 27.5.2009 und der zugehörigen Mängelliste (Anl. K 5) ist ein unbeweglicher Knauf nicht gerügt. Es finden sich lediglich zu lfd. Nr. 113, 114 und Nr. 144, 145 und 151 Angaben zu Türen, ohne dass hier eine Identität mangels Rüge eines unbeweglichen Knauf oder eines nicht möglichen Zugangs feststellbar wäre. Zu Recht weist im Übrigen die Kl. darauf hin (Bl. II/75R), dass in der Mängelliste des Sachverständigen … (Anl. B 33) unter lfd. Nr. 4 der Mangel „Panikschlösser fehlen“ als abgestellt und „entfällt“ angegeben ist.

(3) Eine konkrete Mängelrüge vor der von der Bekl. behaupteten Ersatzvornahme (Bl. I/156) ist nicht erfolgt. Dies war entgegen dem Berufungsvortrag (Bl. II/11) auch nicht entbehrlich und § 13 Nr. 5 VOB/B setzt als Anspruchsvoraussetzung die vorherige Aufforderung zur Mängelbeseitigung voraus.

(4) Auch ein anwaltliches Sondierungsgespräch am 9.4.2010 (Bl. II/11 unten) lässt, selbst wenn eine Nachbesserung abgelehnt worden wäre, was bestritten wurde (Bl. II/75), keine andere Beurteilung zu, denn zu diesem Zeitpunkt lag die erfolgte Ersatzvornahme bereits über ein Jahr zurück. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist selbst bei einer ernsthaften und endgültigen Weigerung, Mängel zu beseitigen, stets eine Mängelanzeige erforderlich, die die Bekl. nicht schlüssig dargetan haben.

bb) Neue Aufrechnung in zweiter Instanz

Mit ihrer weiteren Aufrechnung in zweiter Instanz dringen die Bekl. ebenfalls nicht durch.

(1) Soweit die Bekl. in der Berufungsinstanz eine ergänzende Aufrechnung wegen der Kosten des Schlüsseldienstes … gemäß Rechnung vom 17.10.2011 über … € erklären (Bl. II/26), handelt es sich nach ihrem Vortrag um Ersatzvornahmekosten für die notwendige Reparatur des defekten Türschließers der Eingangstür zur Annahme der Werkstatt nach Mängelrügen der Bekl. vom 20.1. und 27.4.2011 (Anl. B122 und B 123). Der Verweis der Bekl. auf einen in erster Instanz fehlenden Vortrag der Kl. und eine Anwendung von § 138 Abs. 3 ZPO (Bl. II/91) ist angesichts der erst in zweiter Instanz erklärten Aufrechnung unverständlich.

(2) Abgesehen davon, dass die Voraussetzungen für eine Aufrechnung in zweiter Instanz gemäß § 533 ZPO nicht vorliegen, weil es sich um neuen Vortrag handelt, der nicht zuzulassen ist, weil er bereits vor der Verkündung des angefochtenen Urteils in erster Instanz hätte geltend gemacht werden können, ist der Anspruch auch nicht schlüssig.

(a) Die Bekl. bestätigen den Einwand der Kl. (Bl. II/78), dass auf der Anlage B122 handschriftlich vermerkt ist, das die Reparatur bereits am 21.1.2011 und damit vor Ablauf der gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 24.1.2011 ausgeführt. Die Ersatzvornahme ist daher zu einem Zeitpunkt ausgeführt worden, als der Anspruch noch nicht fällig war.

(b) Wenn die Bekl. meinen, sie mussten die Reparatur eines Schlüsseldienstes wiederholen lassen, weil sie nicht nachhaltig gewesen sei (Bl. II/91), ist der Schlüsseldienst und nicht die Kl. dafür verantwortlich.

c) Mediengraben

aa) Die Bekl. haben vorgetragen (Bl. I/69), dass die Kl. es bei der Errichtung des Waschplatzes versäumt habe, diesen mit Wasser und Stromanschlüssen zu versehen. Der bereits hergestellte und geschlossene Mediengraben habe wieder geöffnet, bis zum Waschplatz verlängert und erneut verfüllt werden müssen, wofür … € gemäß Rechnung der … vom 9.3.2009 (B 63) aufgewandt worden seien.

bb) Auch insoweit hat das Landgericht den Anspruch auf Kostenerstattung zu Recht mangels Darlegung der Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zurückgewiesen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung.

(1) Es fehlt schon an der schlüssigen Darlegung eines Mangels. In der Leistungsbeschreibung zum Gebäudevertrag (Anl. K4) ist am Schluss unter „Allgemeines“ vermerkt ist, „die Kosten für Wasserzu- und -ableitung, elektrische Zuleitung und Anschluss … sind nicht enthalten“.

(2) Die weiteren Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kostenerstattung liegen ebenfalls nicht vor. Eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung, die die Kl. bestreitet (Bl. 75R), ist nicht ersichtlich und somit auch eine vorherige Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht entbehrlich. Ein Mangel ist insoweit auch bei der Abnahme nicht gerügt worden, zumal die Ersatzvornahme ausweislich der Rechnung bereits in der 10. KW und damit vor der Abnahme am 27.5.2009 erfolgt ist. Eine Aufforderung nach § 4 Nr. 7 VOB/B ist ebenfalls nicht substantiiert dargetan. Die stets erforderliche Mängelanzeige liegt nicht vor.

d) Elektrische Anschlüsse am Waschplatz

aa) Die Bekl. haben vorgetragen (Bl. I/78), dass die Kl. es versäumt habe, die in den Planungsunterlagen (B15) dargestellten elektrischen Anlagen/Anschlüsse zu installieren. Da die Kl. die Nacharbeiten verweigert habe, habe sie die … gemäß Angebot vom 26.2.2009 (B 85) und Rechnung vom 17.3.2009 (B86) zum Preis von … € beauftragt.

bb) Das Landgericht hat diese Kosten mit einem Halbsatz (unter o) zutreffend als Sowieso-Kosten verneint. Die Position, die keine Erwähnung im Leistungsverzeichnis gefunden hat, ist daher ebenfalls aus den Gründen der Vorposition nicht begründet.

e) Rohrverlegung für eine Löschleitung im Regensammelbecken

aa) Die Bekl. tragen vor (Bl. I/71), die Kl. habe die Leistung, die in der Planung des Ingenieurbüros … (Anl. B 15) berücksichtigt sei, schlicht vergessen. Die Einbeziehung hätte zur kalkulierten Pauschale der Kl. gehören müssen. Sie seien daher gezwungen gewesen, die … gemäß deren Angebot vom 28.4.2009 (Anl. B 65) mit der Ausführung zu beauftragen, wofür … € angefallen seien.

bb) Der Anspruch ist aus den zutreffenden Gründen des Landgerichts nicht begründet. Abgesehen davon, dass aus dem eingereichten Plan (Anl. B 15) nicht zu entnehmen ist, um welche Löschwasserleitung es sich handeln soll, weist die Kl. zu Recht darauf hin (Bl. 75R), dass allenfalls der Werkvertrag über die Außenanlagen betroffen sein kann. Die Leistungsbeschreibung zu diesem Vertrag liegt als Anl. K11 vor, dort ist beim Regensammelbecken nur die Eindichtung der Zulauf- und der Überlaufleitung genannt, die auch auf dem Plan eingezeichnet sind. Von einer Löschwasserentnahmestation steht dort nichts. Diese musste die Kl. daher auch nicht einkalkulieren.

cc) Es ist zudem nicht schlüssig dargetan, die die Bekl. die Kl. zuvor zur Leistung aufgefordert haben. Wenn die Leistung von der … bereits vor der Abnahme am 27.5.2009 erbracht war, hätten die Bekl. die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 VOB/B (Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung und Kündigungsandrohung) einhalten müssen. Dazu ist nichts vorgetragen.

f) Nachträglicher Einbau von Fußabtretern und Regenrinnen

aa) Die Kl. hat den Einbau von Fußabtretern und Regenrinnen unstreitig weder geplant noch ausgeführt. Die Bekl. behaupten (Bl. I/72), dies sei ein Verstoß gegen die Regeln der Technik. Der Sachverständige … habe dies als Mangel festgestellt. Der Mangel sei unter lfd. Nr. 54 der Mängelliste (Anl. K 5) bei der Abnahme gerügt worden. Da die Kl. die Mangelrüge zurückgewiesen hat (Schreiben vom 15.2.2010 in Anl. K6), sei die … mit der Ausführung betraut worden, wodurch Kosten von … € entstanden seien.

bb) Die Berufung der Bekl. ist begründet.

(1) Das Landgericht hat zwar die Voraussetzungen eines Erstattungsanspruchs bejaht, die Kosten aber als Sowieso-Kosten angesehen. Dies begegnet Bedenken. Die Parteien haben einen funktionalen Pauschalpreisvertrag geschlossen. Die Kl. war für die Errichtung des Gebäudes ebenso zuständig wie für die Außenanlagen. Nach dem Gutachten des Sachverständigen … (Anl. B 22, dort S. 45 i.V.m. den zugehörigen Fotos 3 und 4) liegt ein Mangel vor. Die Kl. hat schlichtweg außen und innen ein gleiches Bodenniveau geschaffen, so dass sie zur Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Herstellung eines funktionstauglichen Werkes dafür hätte Sorge tragen müssen, dass ein so möglicher Wassereintritt verhindert wird. Im Rahmen des Pauschalpreisvertrages ist es ihr Risiko, wenn sie dieses Erfordernis nicht einkalkuliert. Sie ist der Mangelrüge auch nicht substantiiert entgegengetreten. Auch der Hinweis (Bl. II/76) auf das Bestreiten des Mangels in der Anlage B 23 genügt nicht. Es handelt sich daher nicht um eine notwendige Nachtragsleistung, wie die Kl. in den Schreiben vom 15.2.2010 vom 15.10.2010 meint. Vielmehr konnten die Bekl. den Mangel im Wege der Ersatzvornahme durch die … beseitigen lassen, zumal die Kl. die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig abgelehnt hat.

(2) Die mit der Berufungserwiderung vorgebrachten pauschalen Einwände gegen die Höhe der geltend gemachten Forderung greifen nicht. Der Sachverständige … hat die Mangelbeseitigungskosten mit … € bewertet (Anl. B 33). Davon ist auch die Kl. in ihrem Schreiben vom 15.10.2010 (Anl. K 6) ausgegangen. Wenn die Bekl. den Mangel sodann zu günstigeren Kosten beseitigen lassen, ist nicht ersichtlich, warum der Anspruch unschlüssig sein soll.

(3) Soweit die Geschäftsführer der Kl. in der mündlichen Verhandlung die fehlerfreie Leistung damit begründet haben, sie hätten das für den Wasserablauf notwendige Gefälle vom Gebäude weg geplant und ausgeführt, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der gemäß §§ 530, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen ist. Die Kl. hat es schon erstinstanzlich versäumt, zu den von den Bekl. vorgebrachten Einwänden gegen die Mangelfreiheit des Werkstattgebäudes Stellung zu nehmen. Sie hat sich auch in der Berufungserwiderung dazu nicht mit der gebotenen Klarheit eingelassen, warum ihre Leistung mangelfrei sein soll. Das schlichte Bestreiten eines Mangels (Bl. II/76) reicht angesichts des durch Privatgutachten qualifizierten Vortrags der Bekl. nicht aus. Zu dem ausreichenden Gefälle hätte die Kl. schon erstinstanzlich vortragen können und müssen.

(4) Die Werklohnforderung der Kl. ist mithin um weitere … € zu reduzieren.

g) Einbau Estrich auf Lagerdecke

aa) Aufrechnung 1. Instanz

(1) Die Bekl. berechnen Ersatzvornahmekosten von … € gemäß Rechnung der … vom 21.4.2009 (B 84) und haben hierzu vorgetragen (Bl. I/77), dass die Kl. die als Materiallager geplante Decke zwischen EG und 1. OG des Werkstattgebäudes nicht mit einem Estrichbelag versehen habe, sondern als Rohbetondecke übergeben habe. Die Kl. hat eingewandt, dass sie dies nicht geschuldet habe.

(2) Die Berufung der Bekl. ist unbegründet; denn dem Einwand der Kl., die geschuldete Leistung erbracht zu haben, ist zuzustimmen. Die von den Bekl. geforderte Leistung ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis nicht. Der fehlende Estrichbelag ist ausweislich der Mängelliste zur Abnahme vom 27.5.2009 (Anl. K 5) auch nicht gerügt worden, was offensichtlich darauf beruht, dass die Ersatzvornahme bereits vor der Abnahme erfolgt ist. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 VOB/B (Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung und Kündigungsandrohung) sind ohnehin nicht dargetan.

bb) neue Aufrechnung 2. Instanz

Soweit die Bekl. jetzt erstmals in der Berufung (Bl. II/15) zusätzlich weitere … € gemäß Rechnung der … vom 22.4.2009 (Anl. B 119) für die Anbringung eines Kantenschutzes am Estrich zur Aufrechnung stellen, ist die Kl. dem bestreitend entgegengetreten (Bl. II/76R). Die Forderung ist aus vorstehenden Gründen ebenfalls nicht begründet und darüber hinaus liegen auch die Voraussetzungen des § 533 ZPO für die Aufrechnung erst in zweiter Instanz nicht vor.

h) Stärkere Leuchtkörper

aa) Die Bekl. halten die von der Kl. geplanten 70-Watt-Strahler an dem errichteten 7 m hohen Mast für unzureichend (Bl. I/73) und machen für die Anbringung von 250-Watt-Strahlern durch die … Kosten von … € gemäß deren Kostenanschlag vom 8.5.2009 und Rechnung vom 22.7.2009 (Anl. B 67 und B 68) geltend. Die Kl. bestreitet einen Mangel und wendet ein (Bl. II/77), dass insoweit der Vertrag über die Außenanlagen betroffen sei.

bb) Das Landgericht hat den Anspruch zu Recht mangels Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B abgewiesen. Das Berufungsvorbringen (Bl. II/16) ist nicht geeignet, eine andere Beurteilung zu rechtfertigen.

(1) Soweit die Bekl. unter Hinweis auf einen Planungsfehler eine Nachbesserungsaufforderung für nicht erforderlich halten, kann dem nicht gefolgt werden. Es geht hier nicht um eine isolierte Planung, auf deren Basis die Leistung ausgeführt wird, sondern nach der Leistungsbeschreibung (Anl. K11) unter „Planungsleistungen“ nur um die Werkplanung „unter Berücksichtigung des Leistungsbeschriebes“, also um die jedem Unternehmer im Rahmen der beauftragten Ausführung obliegende Planung seines Werkes, die im Falle von Mängeln wie normale Ausführungsmängel zu behandeln sind. Im Leistungsverzeichnis (K11) sind unter „Freiflächenbeleuchtung“ keine Angaben zur vertraglich vorgesehenen Leuchtstärke gemacht.

(2) Richtig ist die Ansicht der Kl., dass der gerügte Mangel nicht das Werkstattgebäude, sondern die Außenanlagen betrifft, die die Bekl. am 27.5.2009 als mangelfrei abgenommen haben (Anl. K2), obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits das oben genannte Angebot der … vorlag. Hier hätte eine Mängelrüge mit Nacherfüllungsaufforderung gemäß § 4 Nr. 7 oder § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B erfolgen müssen, was nicht schlüssig dargetan worden ist. Entgegen der Auffassung der Bekl. war dies nicht entbehrlich. Ein Ersatzanspruch scheidet daher schon aus diesem Grund aus, ohne dass es darauf ankommt, ob überhaupt ein Mangel vorliegt.

i) Öffentlich-rechtliche Abnahme

aa) Die Bekl. machen geltend (Bl. I/81), die Kl. habe sich geweigert, an der behördlichen Abnahme teilzunehmen und diese vorzubereiten, weshalb sie die … beauftragt habe, die mit Rechnung vom 4.5.2009 (Anl. B 97) … € liquidiert habe. Die Kl. bestreitet eine Verpflichtung zur Teilnahme an der öffentlich-rechtlichen Abnahme und eine Aufforderung durch die Beklagten (Bl. II/77).

bb) Das Landgericht hat den Anspruch im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die Bekl. können die Erstattung der geltend gemachten Kosten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht aus § 280 Abs. 1 BGB verlangen.

Aus dem Vertrag ergibt sich keine konkrete Verpflichtung der Kl. zu dieser Leistung. Es mag sein, dass die Kl. die Beantragung der Baugenehmigung vorbereitet hat. Eine Verpflichtung zur kostenfreien Teilnahme an der behördlichen Abnahme vermag der Senat nicht festzustellen. Im Leistungsverzeichnis Gebäude (Anl. K 4) und auch im Leistungsverzeichnis Außenanlagen (Anl. K11) ist unter „Allgemeines“ nur vermerkt, dass behördliche Auflagen und Forderungen durch den Auftraggeber geprüft und auf seine Kosten geregelt werden. Alle hierzu gehörenden Veranlassungen, Leistungen und Kosten übernimmt der Auftraggeber. Hierzu gehören auch Kosten für Abnahmen jeder Art, sowie Gebrauchs- und gewerbeaufsichtliche Abnahmen. Damit gehörten diese Maßnahmen allein in den Aufgabenbereich der Bekl. Wenn sie sich zu diesem Zwecke einer Drittfirma bedienten, können sie die Kosten nicht auf die Kl. abwälzen.

j) Außergerichtliche Anwaltskosten

aa) Die Bekl. haben mit ihren Prozessbevollmächtigten für die baubegleitende juristische Beratung, insbesondere in der Auseinandersetzung mit der Kl. die Gebührenvereinbarung vom 4./10.2.2009 (Anl. B 70) mit einem Stundensatz von … € netto geschlossen. In der Folge haben die Prozessbevollmächtigten der Bekl. in 13 Monatsrechnungen vom 27.2.2009 bis 1.9.2010 (Anl. B 71 bis B 83) insgesamt … € netto (92 Stunden, 40 Minuten) liquidiert, deren Erstattung die Bekl. als Schadensersatz begehren. Für den Zeitaufwand haben sie die handschriftliche Aufstellung B 114 eingereicht.

bb) Das Landgericht hat den Anspruch der Bekl. im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Den Bekl. steht kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch auf Ersatz des Zeithonorars zu.

(1) Ebenso wie der Bauherr auch die Kosten einer Bauüberwachung durch den Architekten gemäß der Leistungsphase 8 des § 15 HOAI nicht auf den Unternehmer abwälzen kann, stellt eine baubegleitende Anwaltsberatung des Bauherrn, wie sie sich aus der Vergütungsvereinbarung ergibt, keinen auf den Unternehmer abwälzbaren Schaden dar. Wenn die Bekl. sich diese allgemeinen Dienste leisten wollen, dann ist dies ihre Sache. Als Anspruchsgrundlage für einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch kommt nur der Verzug oder eine konkrete vertragliche Pflichtverletzung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB in Betracht. Die Ersatzpflicht der Kosten eines Anwalts setzt voraus, dass die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts aufgrund einer Pflichtverletzung des Vertragspartners des Mandanten erforderlich und zweckmäßig war (BGH NJW 2004, 444). Ein vereinbartes Zeithonorar ist dabei grundsätzlich nur bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren erstattungsfähig (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 249 Rn. 57). Diese sind hier weit überschritten und stellen sich als Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht dar (§ 254 BGB).

(2) Eine derartige Pflichtverletzung der Kl., die die Bekl. zum Abschluss der Gebührenvereinbarung veranlassen konnte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

(a) Die Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der Bekl. begann ausweislich der abgerechneten Stunden (Anl. B 114) bereits am 2.2.2009. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Kl. nicht mit der Mängelbeseitigung im Verzug. Die von den Bekl. als Anlagen B 117 bis B 120 vorgelegten Mängelrügen stammen aus der Zeit nach dem Tätigwerden der Prozessbevollmächtigten der Bekl. Sie enthalten zudem weder eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung noch eine Fristsetzung. Es ist nicht einmal ansatzweise dargetan, dass die Kl. nicht bereit war, berechtigte Mängelrügen zu beseitigen. Die Bekl. hatten den Sachverständigen … bereits am 5.2.2009 mit der Besichtigung der Baustelle beauftragt (Anl. B 22), um sich über die Mangelhaftigkeit der Arbeiten der Kl. einen Überblick zu verschaffen. Wenn sie dazu einen Anwalt hinzuziehen und dieser an der Besichtigung teilnimmt (Anl. B 114), ist dies allein ihre eigene Angelegenheit. Immerhin haben die Bekl. die Leistung der Kl. betreffend das Werkstattgebäude am 27.5.2009 unter Mängelvorbehalt vollständig abgenommen.

(b) Allein die Existenz von Mängel an einem umfangreichen Bauvorhaben begründet noch keine Pflichtverletzung des Unternehmers. Vor der Abnahme kann der Auftraggeber seinen Schadenersatzanspruch nur auf § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B stützen. Das setzt voraus, dass er den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten hat. Dazu tragen die Bekl. nicht einmal ansatzweise vor. Sie erläutern auch nicht, warum sie bereits zu einem Zeitpunkt anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen mussten, als die Frage der Mängel noch gar nicht abschließend geklärt war. Immerhin waren sie ohne anwaltliche Hilfe in der Lage, den Sachverständigen … mit der Begutachtung des Bauvorhabens zu betrauen.

(c) Selbst wenn zugunsten der Bekl. bei Mandatierung ihrer Prozessbevollmächtigten von einem vertragwidrigen Verhalten der Kl. auszugehen wäre, rechtfertigt dies jedenfalls nicht die Belastung der Kl. mit den Stundensätzen, die die Bekl. mit ihren Prozessbevollmächtigten ausgehandelt haben.

Die vom Landgericht zitierte Entscheidung des BGH (BGHZ 184, 209) behandelt nur den Fall der Erstattungsfähigkeit von Zeithonorar gegenüber dem Mandanten. Hier geht es nicht um die Frage, ob die Prozessbevollmächtigten den Honoraranspruch gegen die Bekl. haben, sondern ob die Bekl. diese Kosten an die Kl. weitergeben können.

Auch die von den Bekl. zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf (IBR 2010, 618) beinhaltet nicht die Erstattungsfähigkeit von Zeithonorar, sondern die einer 1,3-Gebühr.

Die Entscheidung des OLG München (AnwBl. 2010, 719) bejaht zwar die Erstattungsfähigkeit von Zeithonorar, wenn im konkreten Streitfall eine Abrechnung nach dem RVG aufgrund einer konkreten Pflichtverletzung aus der Tätigkeit des Vorstandsmitglieds eines Wirtschaftsunternehmens nicht üblich ist. Dies ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Im Gegensatz dazu ist eine anwaltliche Gebührenberechnung auf Zeitbasis im Werkvertragsrecht entgegen dem Vortrag der Beklagten (Bl. II/20 oben) als durchaus unüblich anzusehen. Jedenfalls hat der erkennende Senat als Bausenat bisher keinen Streitfall gehabt, in dem Grundlage für den Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten ein Zeithonorar war. Außerdem ist nicht ersichtlich, welcher Zeitaufwand auf welche konkrete Pflichtverletzung der Kl. entfallen soll. Die von den Bekl. eingereichten Stundenlisten haben insoweit keine Aussagekraft.

Die Entscheidung des OLG Koblenz (NJW 2009, 1153), die eine Erstattungsfähigkeit von Zeithonorar in dem dortigen Ausnahmefall (Schadensersatz bei sehr komplexer und schwieriger Testamentsvollstreckung) bejaht hat, ist mit dem vorliegenden Bauprozess ebenfalls nicht vergleichbar. Auch dieser Entscheidung liegt eine konkrete Pflichtverletzung, die unterbliebene Erstellung des Nachlassverzeichnisses durch den Testamentsvollstrecker, zugrunde. Eine dementsprechende Pflichtverletzung der Kl. bei Mandatserteilung ihrer Prozessbevollmächtigten durch die Bekl., ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Eine andere Beurteilung ergibt sich schließlich nicht aus den zu nicht vergleichbaren Sachverhalten ergangenen Entscheidungen des BGH in NJW-RR 2007, 713; NJW 2006, 1065; NJW 1995, 446, die zudem kein Zeithonorar betreffen, sondern nur die allgemeinen Voraussetzungen für die Erstattungsfähigkeit vorgerichtliche Anwaltskosten behandeln.

(d) Ob die Kl. den Bekl. vorgerichtliche Anwaltskosten nach Maßgabe der gesetzlichen Gebühren zu erstatten hat, muss der Senat nicht entscheiden, weil sie nicht geltend gemacht werden und keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, auf welcher Grundlage die Abrechnung nach den Gebührentatbeständen des RVG erfolgen könnte. Soweit die Bekl. in der Berufungsbegründung andeuten, maßgeblich für den Wert könnte die Summe der Pauschalpreise beider Verträge sein (Bl. II/26), kann dem schon wegen der bis zur Mandatierung ihrer Prozessbevollmächtigten erfolgten Abschlagszahlungen ohnehin nicht gefolgt werden. Die Pauschalpreise aus den beiden Verträgen waren und sind nicht im Streit. Insoweit ist auch keine Pflichtverletzung der Kl. festzustellen.

k) Avalkosten

aa) Die Berufung der Bekl. rügt (Bl. II/29), dass das Landgericht die bereits in erster Instanz erklärten ergänzenden Aufrechnungen wegen der Avalkosten von dreimal … € für das I., III. (im Schriftsatz falsch als II. Quartal bezeichnet, denn die Anlage Bl. I/136 betraf das III.) und IV. Quartal 2011 (Bl. I/99, 135, 170) nicht erwähnt und offensichtlich übersehen hat. Das Landgericht hat lediglich die in der Klageerwiderung zur Aufrechnung gestellten … € voll zugesprochen, die auch nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind.

bb) Soweit die Bekl. in der Berufung zusätzlich die entsprechenden Kosten für das II. Quartal 2011 sowie das I. und III. Quartal 2012 aufrechnen (Bl. II/30 und B 127 und B128), ist die Aufrechnung gemäß § 533 ZPO zulässig, da sie als sachdienlich anzusehen ist und die zugrunde liegenden Tatsachen ohnehin zu berücksichtigen sind.

cc) Gleichwohl erweist sich die Berufung der Bekl. im Ergebnis als unbegründet.

(1) Der Anspruch der Bekl. auf Erstattung der Avalkosten ab dem 1. Quartal 2011 ist nicht fällig und kann daher auch nicht gemäß § 387 BGB aufgerechnet werden. Gemäß § 648a Abs. 3 Satz 2 BGB besteht der Anspruch auf Erstattung der Avalkosten dann nicht, wenn eine Sicherheit wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen. Ob das der Fall ist lässt sich gegenwärtig nicht abschließend beurteilen.

(2) Nach dem Vortrag der Bekl. (Bl. II/94) und der Anlage B 1 betrifft die Bürgschaft vom 25.3.2009 nicht den Vertrag über das Gebäude, sondern den Vertrag über die Außenanlagen, so dass es auf die Einwendungen gegen diesen Vertrag ankommt. Es ist bisher nicht bewiesen, dass die von der Bekl. gegen den Vertrag über die Außenanlagen und daraus von der Kl. geltend gemachten Werklohnanspruch erhobenen Einwendungen berechtigt sind. Vielmehr bestehen aus den unter I. genannten Gründen erhebliche Zweifel daran, und es bedarf einer aufwendigen Beweisaufnahme, bevor diese Frage geklärt ist. Die Fälligkeit des Anspruchs kann daher derzeit nicht festgestellt werden und hängt maßgeblich von dem Ergebnis der Werklohnklage über die Außenanlagen ab. Den Bekl. bleibt es unbenommen, die noch offenen Avalkosten aus der streitgegenständlichen Bürgschaft gegenüber dem Werklohnanspruch der Kl. zur Aufrechnung zu stellen, wenn der Vergütungsanspruch aus dem Bauvorhaben über die Außenanlagen geklärt und zur Entscheidung reif ist. Dann steht auch fest, in welcher Höhe sich die Einwendungen der Bekl. als begründet erwiesen haben und der Erstattungsanspruch trotz der von der Kl. gestellten Schlussrechnung über die Außenanlagen fortbesteht.

l) Zwischenergebnis

Entsprechend den vorstehenden Ausführungen reduziert sich der unter Ziff. 1 festgestellte Ausgangsbetrag von … € um die weiter Minderung für die Trennwand in Höhe von … € und die Mängelbeseitigungskosten für den nachträglichen Einbau von Fußabtretern und Regenrinnen in Höhe von … € auf … €.

m) Leistungsverweigerungsrecht

aa) Die Bekl. machen sodann noch ein Leistungsverweigerungsrecht bezüglich der noch nicht behobenen Mängel gemäß Mängelprotokoll vom 31.7.2009 (Anl. B 33) geltend. Damit dringen sie auch in der Berufungsinstanz nicht durch.

bb) Das Landgericht hat den Vortrag der Bekl. in erster Instanz (Bl. I /63) zu Recht als unsubstantiiert zurückgewiesen. Trotzdem haben die Bekl. in der Berufungsbegründung nichts Konkretes dazu vorgetragen, wegen welcher Mängel sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen wollen.

(1) Die Liste der Anlage B 33 enthält z. B. unter Ziff. 5 (Trennwände), Ziff. 54 (Fußabtreter/Ablaufrinnen) Mängel, die bereits Gegenstand der Ersatzvornahme bzw. Minderung sind, ebenso die zu Ziff. 151 berechneten Kosten von … € für Türschlösser, deren Identität mit den gesondert zur Aufrechnung gestellten Schlüsseldienstkosten nicht auszuschließen sind. Darüber hinaus sind in der Liste zahlreiche Mängel ebenfalls nur mit einem Minderungsbetrag angegeben (z. B. Ziff. 6, 7, 9, 13, 21). Einige Mängel werden als „abgestellt“ bezeichnet. Bei anderen Mängeln, ist sich Verfasser angesichts der Kommentare in der Rubrik „Bemerkung/prozentuale Abarbeitung“ keineswegs sicher, ob überhaupt ein Mangel vorliegt (z. B. Ziff. 50, 56).

(2) Dass die pauschale Bezugnahme auf das Mängelprotokoll des Sachverständigen … (Anl. B 33) danach in keiner Weise ausreicht, um ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB zu begründen, liegt danach auf der Hand und bedarf keines besonderen Hinweises durch das Gericht. Selbst nach dem Hinweis auf die mangelnde Substantiierung im angefochtenen Urteil haben die Bekl. in keiner Weise berücksichtigt, dass sie nach der Abnahme die nicht beseitigten Mängel im Einzelnen vorzutragen und zum Gegenstand der von ihnen hilfsweise angestrebten Zug-um-Zug-Verurteilung machen müssen, die zwangsläufige Folge des geltend gemachten Leistungsverweigerungsrechts ist (§ 322 Abs. 1 BGB). Anderenfalls wäre das Urteil nicht vollstreckbar. Es ist, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht Aufgabe des Gerichts, sich diejenigen Mängel herauszusuchen, die eventuell zum Gegenstand eines Zurückbehaltungsrechts gemacht werden könnten. Ein schriftsätzlicher Vortrag zu den einzelnen Mängeln fehlt nach wie vor. Die Bekl. können sich auch nicht darauf berufen (Bl. II/27), dass die Kl. die Mängel nicht bestritten habe, denn dass Bestreiten ergibt sich bereits aus der eigenen Liste der Bekl. (Anl. B 33, Spalten links „Mangel nicht anerkannt“ oder „Mangel abgestellt“). Dies ist auch in der Berufung nicht geschehen, so dass es auf den gerügten fehlenden Hinweis des Landgerichts nicht ankommt.

(3) Soweit die Bekl. in der Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf ein Anwaltsschreiben vom 5.9.2011 (Anl. B 125) und im Schriftsatz vom 20.6.2012 unter Bezugnahme auf die Anlage B 130 weitere Mängel vortragen (Bl. II/28, 95) ist dies verspätet und gemäß § 531 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht zu berücksichtigen. Die den Mängelrügen zugrunde liegende Liste bezieht sich auf den Stand vom 6.6.2010 (Anl. 1 zur Anl. B 130) und hätte daher ohne Weiteres bereits zu Gegenstand des erstinstanzlichen Vortrags gemacht werden können. Der verspätete Vortrag beruht daher auf Nachlässigkeit der Bekl. und ist mithin auch nach Maßgabe des § 530 ZPO nicht mehr zuzulassen.

n) Zinsen

aa) Das Landgericht hat der Kl. antragsgemäß Zinsen nach § 288 Abs. 2 BGB zugesprochen. Mit der Berufung wenden die Bekl. ein, die Bekl. zu 1) sei lediglich eine Besitzgesellschaft und damit Endverbraucher, was erst recht für die Bekl. zu 2) und 3) gelte (Bl. II/31). Die Kl. hatte bereits in der Klage vorgetragen, dass die Bekl. zu 1) eine Besitzgesellschaft sei und die Bekl. zu 2) und 3) als deren Gesellschafter zugleich als Gesellschafter einer weiteren Gesellschaft auf dem hier streitbefangenen Grundstück einen Lkw-Reparaturbetrieb unterhalten.

b) Die Berufung der Bekl. hat keinen Erfolg. Die Bekl. sind als Unternehmer im Sinne der §§ 13, 14, 288 Abs. 2 BGB anzusehen. Es handelt sich um ein ausschließlich gewerblich genutztes Grundstück, auf dem die Bekl. eine gewerbliche Kraftfahrzeugwerkstatt errichtet haben, die sie mit einer anderen Gesellschaft selbst betreiben. Ausweislich der Fotos in der Anlage K 13 wird dort eine Firma … betrieben. Ein Blick ins Internet genügt: …, … Ferner gibt es eine …, Geschäftsführer sind ebenfalls die Bekl. zu 2) und 3). Die Bekl. zu 1) findet sich bei Google mit der Branchen-Angabe: …, … von … oder … , … und … Unter diesen Umständen ist hier durchaus von einer Unternehmereigenschaft im Sinne der §§ 13, 14, 288 Abs. 2 BGB auszugehen.

III. Nebenentscheidungen

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Über die Kosten des Berufungsverfahrens wird das Landgericht nach abschließender Entscheidung über dem Werklohnanspruch der Kl. für die Außenanlagen zu befinden haben; denn eine isolierte Kostenentscheidung über den auf das Werkstattgebäude entfallenden Kostenanteil kommt angesichts des Gebots der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung nicht in Betracht.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Kollusives Zusammenwirken von Subunternehmer und Auftraggeber kann ein Verstoß gegen die vertraglichen Treuepflichten sein.

Die Klägerin fordert von der Beklagten die Zahlung von Werklohn aus zwei Bauverträgen. Einer davon – für Außenanlagen eines Werkstattgeländes – war ein Pauschalauftrag nebst eines Nachtrages. Die Klägerin hatte Sicherheit nach § 648a BGB gefordert und nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist die Arbeiten eingestellt. Nach Übergabe der Sicherheit wurde die Klägerin zur Aufnahme der Arbeiten aufgefordert. Der Subunternehmer der Klägerin nahm jedoch die Arbeiten nicht wieder auf; daher kündigte die Beklagte den Vertrag. Das Landgericht sah die Werklohnforderung mangels prüffähiger Abrechnung als zurzeit nicht fällig an. Die Beklagte machte Gegenforderungen geltend, die ebenfalls abgewiesen wurden.

Die Klägerin griff das Urteil an, weil das Landgericht ihre Schlussrechnung zu den Außenanlagen ohne ausreichende Hinweise als nicht prüffähig angesehen hatte.

Der Senat des KG bestätigt erfreulicher Weise, dass das LG ausreichende Hinweise zu erteilen hat, wenn es bis zur mündlichen Verhandlung erfolgten Vortrag für nicht ausreichend hält. Manche Richter, die dazu neigen, nach der ersten mündlichen Verhandlung sogleich ein Urteil zu verkünden, mögen hierdurch noch einmal motiviert werden, ihrer in der ZPO verankerten Hinweispflicht ausreichend nachzukommen. Weiterhin bestätigt das KG, dass die Risikoverteilung bei einer Pauschalpreisabrede auf Basis einer funktionalen Ausschreibung dazu führt, dass der Auftragnehmer, der neben dem Massenrisiko auch das Risiko trägt, bei der Kalkulation Leistungen nicht kalkuliert zu haben, obwohl sie zur Erreichung des funktionalen Werkes erforderlich sind, die Vergütung für nicht ausgeführte, jedoch kalkulierte Leistungen von seinem Werklohn abzuziehen. Und ebenso bestätigt der Senat auch, dass der Auftragnehmer bei fehlender Kalkulation berechtigt ist, diese nachträglich zu erstellen. Einziges Kriterium ist hier, dass die Gesamtkalkulation plausibel und schlüssig ist. Höhere Anforderungen werden nicht – auch nicht vom BGH – gestellt. NZL zurückgewiesen, BGH VII ZR 297/12