Werklohnforderung

Werklohnforderung; Minderung; Mängelbeseitigungsaufwand

Bei der Beurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den Einwand des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwands erhoben hat, ist der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung einzubeziehen.

Allein der Umstand, dass der Unternehmer den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat, rechtfertigt ohne eine solche Gesamtabwägung nicht, dem Unternehmer diesen Einwand zu verweigern.

1 Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 ZPO.

2 Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob der Unternehmer die Mängelbeseitigung wegen Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskosten verweigern darf, wenn er einen Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt.

3 Nach dem anwendbaren § 633 Abs. 2 BGB a. F. ist ein Unternehmer berechtigt, die Beseitigung eines Mangels zu verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Ein unverhältnismäßiger Aufwand ist anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06, GE 2008, 726 = BauR 2008, 1140 = NZBau 2008, 575 = ZfBR 2008, 476 m.w.N.; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377, 378).

4 In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist abweichend von einigen Entscheidungen der Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf, BauR 2001, 1922; BauR 1987, 572; OLG Hamburg, MDR 1974, 489) der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels stets als Umstand gewertet worden, der in die Gesamtabwägung eingeht (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93, BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197, m.w.N.; Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06, aaO; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, aaO jeweils m.w.N.). Daraus folgt ohne Weiteres, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Grad des Verschuldens allein nicht der Schluss gezogen werden kann, der Unternehmer dürfe sich nicht auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwands für die Mängelbeseitigung berufen. Es ist eine Gesamtabwägung notwendig, bei der der Grad des Verschuldens entscheidend ins Gewicht fallen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06, aaO), die es im Einzelfall jedoch auch erlaubt, dem Unternehmer die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes selbst dann zu gestatten, wenn er den Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat.

5 Diese Rechtsprechung wird von der Literatur weitgehend gebilligt (Messerschmidt/Voit-Moufang, § 635 Rdn. 112 m.w.N.; Staudinger/Peters/Jacoby [2008], § 635 Rdn. 13; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdn. 41; PWW/Leupertz, 3. Aufl., § 635 Rdn. 8; Kuffer/Wirth-Drossart, Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht, S. 425; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 12 Rdn. 418; Bamberger/Roth/Voit, BGB, 2. Aufl. 2008, § 635 Rdn. 14; Englert/Motzke/Wirth-Fuchs, Komm. zum BGB-Bauvertragsrecht 2007, § 635 Rdn. 22). Die teilweise abweichende Auffassung in der Literatur, der Unternehmer verliere das Recht aus § 633 Abs. 2 BGB schon deshalb, weil er den Mangel grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt habe (Mandelkow, BauR 1996, 656, 658; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1576; Ingenstau/Korbion-Wirth, 16. Aufl. 2007, VOB/B § 13 Nr. 6 Rdn. 48), gibt dem Senat keinen Anlass, von seiner Rechtsprechung abzuweichen.

6 Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

Eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Herbeiführung eines Mangels führt nicht notwendig zur Verweigerung des Einwands der Unverhältnismäßigkeit des Mangelbeseitigungsaufwandes. Ob ein Unternehmer den Einwand des unverhältnismäßig hohen Mangelbeseitigungsaufwandes erfolgreich erheben kann, ist durch eine Gesamtabwägung festzustellen.

Ein Unternehmer hatte die Mangelbeseitigung verweigert mit dem Hinweis, dass die Mangelbeseitigungskosten unverhältnismäßig hoch seien. Gleichzeitig hatte der Unternehmer aber den Mangel vorsätzlich herbeigeführt. Das OLG hatte die Klage abgewiesen. Die Revision nahm der BGH nicht an.

Der BGH bestätigte in seinem Beschluss vom 16. April 2009 seine bisherige Rechtsprechung. Hiernach ist der Unternehmer berechtigt, die Mangelbeseitigung gem. § 633 Abs. 2 BGB a. F. zu verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Unverhältnismäßig ist der Aufwand dann, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und aus diesem Grunde vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Grundsätzlich hat der Besteller einen Anspruch auf mangelfreie Leistung. Ist ihm ein objektiv berechtigtes Interesse an der Erfüllung des Vertrages zuzubilligen, kann sich der Unternehmer in der Regel nicht darauf berufen, die Nachbesserung löse unverhältnismäßig hohe Kosten aus und sei daher zu verweigern. Ausnahmsweise ist dieser Einwand nach einer Gesamtabwägung dann zu berücksichtigen, wenn die Forderung des Bestellers nach einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem hierfür erforderlichen Aufwand "unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben" darstellt. Hat der Unternehmer den Mangel verschuldet oder gar vorsätzlich herbeigeführt, so ist das bei der Gesamtabwägung mit zu berücksichtigen. Der Grad des Verschuldens kann hierbei entscheidend ins Gewicht fallen; selbst wenn er den Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat, kann dem Unternehmer im Einzelfall erlaubt sein, sich auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes zu berufen.

Grundsätzlich steht einem Besteller ganz vorrangig das Recht zu, Vertragserfüllung und damit ein mangelfreies Werk zu verlangen. Selbst wenn ein relativ geringer Mangel vorliegt, dem ein sehr hoher Mangelbeseitigungsaufwand entgegensteht, ist es dem Besteller grundsätzlich gestattet, auf Vertragserfüllung zu bestehen. Erst nachrangig kommt ein Minderungsanspruch in Betracht. Die Höhe der Mangelbeseitigungskosten spielt bei der Abwägung, ob eine Minderung anstelle der Mangelbeseitigung in Betracht kommt, keine übergeordnete Rolle. Vielmehr kommt es ganz entscheidend auf eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalles an, bei der dann auch ein etwaiger Vorsatz bei Verursachung des Mangels berücksichtigt wird. Folglich führt die Tatsache allein, dass eine vorsätzliche Mangelverursachung stattgefunden hat, nicht zu einem Ausschluss des Anspruches auf Verweigerung der Mangelbeseitigung wegen unverhältnismäßigen Aufwandes.