Werklohn, Fälligkeit für - bei Schadensersatzansprüchen des Bestellers

Der Werklohn wird trotz berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt.

Die Kl. macht Werklohn in Höhe von noch 1.049.628,88 DM für Bauleistungen geltend. Der Bekl. hat die Auffassung vertreten, der Werklohn sei nicht fällig, weil er die Abnahme zu Recht wegen Mängeln verweigert habe. Er hat unter anderem mit dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten aufgerechnet, die er zunächst mit 314.696,40 DM, später mit 1,4 Mio. DM beziffert hat.

Das Landgericht hat die Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Kl. ihren Anspruch weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Werklohn nicht fällig, weil der Bekl. die Bauleistung der Kl. nicht abgenommen habe. Er habe die Abnahme zu Recht wegen wesentlicher Mängel verweigert. Das Flachdach und die gläserne Wintergartenüberdachung wiesen beträchtliche Undichtigkeiten auf.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat verkannt, daß ein Abrechnungsverhältnis besteht, so daß es für die Fälligkeit des Werklohns auf die Abnahme nicht ankommt.

1. Das Berufungsgericht hat, ohne nach dem deutschen Kollisionsrecht zu prüfen, welches materielle Recht für den Vertrag der Parteien berufen ist, deutsches materielles Recht angewandt. Das erweist sich als zutreffend.

Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist nach dem deutschen internationalen Schuldvertragsrecht deutsches materielles Recht anzuwenden, Artikel 27 ff. EGBGB.

Die Parteien haben die VOB/B und die Anwendung verschiedener DIN-Normen vereinbart. Darin liegt unter Berücksichtigung der sonstigen Vertragsumstände die stillschweigende Wahl deutschen Rechts (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631 = ZfBR 1999, 193).

2. Es kann dahinstehen, inwieweit die von der Revision erhobenen Rügen berechtigt sind. Das Berufungsurteil kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil seine Auffassung, der Werklohn sei wegen der berechtigten Abnahmeverweigerung zur Zeit nicht fällig, rechtsfehlerhaft ist.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Werklohn trotz berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt. Es findet dann eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH, Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR 29/78, BauR 1979, 152 = NJW 1979, 549, 550; Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 113/00, BauR 2001, 1897, 1899, NZBau 2002, 28, 30; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400 = NJW 2002, 3019). b) So liegt der Fall hier. Der Bekl. hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wegen der geltend gemachten Mängel mit Ansprüchen in Höhe der Mängelbeseitigungskosten aufgerechnet. Aus den in Bezug genommenen Schriftsätzen des Bekl. ergibt sich, daß er keine Mängelbeseitigung mehr fordert, sondern nur noch Schadensersatz.

III. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu klären haben, ob und in welcher Höhe die Werklohnforderung und die zur Aufrechnung gestellten Forderungen bestehen.

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