Werklohn

Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlußrechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist (Bestätigung von BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03 -, BauR 2004, 1937 = ZfBR 2005, 56 = NZBau 2005, 40).

1 Der Kl. verlangt von der Bekl. restlichen Werklohn. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die Schlußrechnung des Kl. prüffähig ist.

2 Die Bekl. beauftragte den Kl. als Subunternehmer in einem Einheitspreisvertrag mit Erd-, Entwässerungs- und Anlagearbeiten an einem Bauvorhaben in S. Die VOB/B war vereinbart. Der Kl. schloß seine Arbeiten im Jahr 1989 ab. Auf seine Schlußrechnung vom 10. Oktober 1994 zahlte die Bekl. am 28. Oktober 1994 unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen 14.871,44 €.

3 Die Klage auf Zahlung des Restwerklohns in Höhe von 75.454,43 € hat das Landgericht abgewiesen. Dieses Urteil hat das Berufungsgericht aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Das Landgericht hat die Klage erneut abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Kl. mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl. seinen Zahlungsantrag weiter.

4 Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. (...)

6 I. Das Berufungsgericht meint, die Werklohnforderung des Kl. sei nicht fällig, da dieser seine Leistungen nicht prüfbar abgerechnet habe. Die Schlußrechnung des Kl. vom 10. Oktober 1994 erfülle nicht die zwingenden Anforderungen des § 14 Nr. 1 Satz 2 VOB/B: Sie sei nicht übersichtlich und halte die Reihenfolge des Leistungsverzeichnisses nicht ein; außerdem seien die einzelnen Rechnungspositionen nicht klar bezeichnet. (...)

8 II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

9 Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, daß sich die Bekl. auf die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohns nicht mehr berufen kann.

10 Der Senat hat entschieden, daß ein Auftraggeber gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Rechnung im Sinne des § 8 Abs. 1 HOAI später als zwei Monate nach deren Zugang erhebt. Er ist dann mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ausgeschlossen mit der Folge, daß die Honorarforderung fällig wird (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118, 124 ff.). Die Erwägungen, mit denen der Verstoß gegen Treu und Glauben begründet worden ist, gelten auch für einen Bauvertrag, dem die VOB/B zugrunde liegt (BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937, 1939 = ZfBR 2005, 56 = NZBau 2005, 40).

11 Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Bekl. innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlußrechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit vorgebracht hat.

12 III. Das Berufungsurteil hat danach keinen Bestand. Es ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

13 1. Der Kl. hat vorgetragen, daß die Bekl. für das Gesamtbauvorhaben ein eigenes Aufmaß genommen und auf dieser Grundlage die erbrachten Leistungen auch in dem ihm übertragenen Bereich gegenüber ihrem Auftraggeber abgerechnet habe. Die insoweit angefallenen Arbeiten habe weitestgehend er ausgeführt, die Tätigkeit der Bekl. und anderer Unternehmen habe insoweit nicht einmal 1 % seines Leistungsumfangs ausgemacht. Sollte dies zutreffend sein, könnte sich die Bekl. auch aus diesem Grund nach Treu und Glauben nicht auf eine fehlende Prüfbarkeit der Schlußrechnung des Kl. berufen. Hat der Besteller nämlich gegenüber seinem Auftraggeber die Leistungen des Unternehmers abgerechnet, ist seinem Kontroll- und Informationsinteresse insoweit Genüge getan. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die Arbeiten aus dem Leistungsbereich des Unternehmers zu einem Bruchteil vom Besteller selbst oder von Dritten ausgeführt worden sind.

14 2. Auch weitere Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die Prüfbarkeit verneint, sind rechtsfehlerhaft.

15 a) Die fehlende Prüfbarkeit der Schlußrechnung läßt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht aus § 14 Nr. 1 Satz 2 VOB/B herleiten. Der Kl. hat die Rechnung bereits im ersten Berufungsverfahren handschriftlich ergänzt und im Schriftsatz vom 25. April 2000 erläutert. Derartige spätere schriftliche Erläuterungen, die auch Bestandteil des Prozeßvortrags sein können, können die Prüfbarkeit der Rechnung herbeiführen (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 370). Es liegt nahe, daß jedenfalls in Verbindung mit diesen schriftsätzlichen Ergänzungen die Schlußrechnung des Kl. vom 10. Oktober 1994 den Anforderungen des § 14 Nr. 1 Satz 2 VOB/B entsprach.

16 b) Rechtsfehlerhaft sind auch die Erwägungen, nach denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B als nicht erfüllt ansieht. Ob die Angaben aus der so bezeichneten "Massenaufstellung" des Kl. weitestgehend nicht in die Schlußrechnung übernommen worden sind, ist ohne Bedeutung. Bei der "Massenaufstellung" handelt es sich lediglich um eine Übersicht, die von § 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B nicht gefordert wird. Entscheidend ist, ob die in der Anlage zum Schriftsatz des Kl. vom 25. April 2000 vorgelegten Unterlagen den Anforderungen des § 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B entsprechen. Dies hat das Berufungsgericht nicht untersucht. Bei der nachzuholenden Prüfung wird es auch zu bedenken haben, ob derartige Unterlagen zur Klärung oder zum Nachweis der einzelnen Rechnungspositionen überhaupt erforderlich sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1990 - VII ZR 257/89, BauR 1990, 605, 607).

17 c) Soweit sich nach dem Vorstehenden ergeben sollte, daß lediglich einzelne Positionen der Schlußrechnung nicht hinreichend im Sinne von § 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B belegt sind, hätte das Berufungsgericht zu beachten, daß dies nicht zur Folge hat, daß die gesamte Forderung nicht fällig ist. Vielmehr ist der Teil der Forderung fällig, der prüfbar abgerechnet ist und der nach Abzug der Abschlags- und Vorauszahlungen verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118, 130). Gleiches gilt, soweit sich die Bekl. hinsichtlich weiterer Positionen der Schlußrechnung nach Treu und Glauben nicht auf deren fehlende Prüfbarkeit berufen könnte. Dies kommt in Betracht, soweit die Bekl., was das Berufungsgericht offen gelassen hat, einzelne Positionen der Schlußrechnung nach Überprüfung als berechtigt angesehen hat. Denn auch hinsichtlich solcher Positionen bestünde für die Bekl. kein weitergehendes Informations- und Kontrollinteresse mehr.

18 3. Sollte das Berufungsgericht nach dem Vorstehenden im weiteren Verfahren erneut zu der Auffassung gelangen, daß die Schlußrechnung des Kl. nicht oder nicht vollständig prüfbar ist und es der Bekl. auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich hierauf zu berufen, hätte dies nicht zwingend zur Folge, daß die Klage abzuweisen ist. Das Berufungsgericht hätte in diesem Fall zu bedenken, daß der Kl. seine Leistungen bereits im Jahr 1989 erbracht hat. Der Senat hat entschieden, daß eine Klage auf Werklohn nicht allein wegen des Fehlens einer prüfbaren Schlußrechnung abgewiesen werden kann, wenn deren Vorlage z. B. infolge Zeitablaufs unmöglich geworden ist. In einem solchen Fall reicht es aus, daß der Unternehmer seine Forderung anderweitig schlüssig darlegt. Die Klage kann dann aufgrund eines Vortrages ganz oder teilweise Erfolg haben, der dem Tatrichter eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO bietet (BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937, 1939 = ZfBR 2005, 56 = NZBau 2005, 40; BGH, Urteil vom 25. September 1967 - VII ZR 46/65, vollständig dokumentiert in Juris, im Umdruck Seite 2). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hätte das Berufungsgericht, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien, zu prüfen.

Architekten und Werkunternehmer, die die VOB vereinbart haben können Vergütung nur aufgrund einer prüfbaren Rechnung verlangen. Erhebt der Besteller allerdings innerhalb von zwei Monaten nach Rechnungszugang keine Einwendungen, kommt es auf die Prüfbarkeit nicht mehr an.

Das OLG hatte die Klage auf Zahlung von Werklohn als derzeit unbegründet abgewiesen, da die Rechnung nicht übersichtlich und nicht prüfbar sei. Die Revision wurde vom BGH zugelassen.

Mit Urteil vom 22. Dezember 2005 hob der BGH das Urteil der Vorinstanz auf und verwies darauf, daß ein Auftraggeber gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er zwei Monate nach Zugang der Schlußrechnung keine Einwendungen erhoben hatte. Im übrigen (und das Ist auch für andere Verfahren von Bedeutung) könne ein Besteller sich nicht auf mangelnde Prüfbarkeit berufen, wenn er selbst das Aufmaß genommen habe. So seien seine handschriftlichen Ergänzungen und Erläuterungen zu berücksichtigen, um die Prüfbarkeit herzustellen. Eine Massenaufstellung sei nicht zwingend vorgeschrieben; darüber hinaus komme eine Abweisung insgesamt dann nicht in Betracht, wenn nur einzelne Positionen zu beanstanden seien. Schließlich sei auch das Gericht gehalten, nach erheblichem Zeitablauf, der eine erneute Rechnungsvorlage praktisch unmöglich mache, die Anspruchshöhe nach § 287 ZPO zu schätzen.