Warmwasserkostenverteilung bei Überschreitung des Höchstwertes des Fixkostenanteils

Warmwasserkostenverteilung bei Überschreitung des Höchstwertes des Fixkostenanteils; Warmwasserkostenabrechnung nach Vorjahresverbrauch; Ersatzverfahren

Wird ein Mehrfamilienhaus (Plattenbau) im Hinblick auf den beabsichtigten Gebäudeabriss vom Vermieter „leergewohnt", so dass der Fixkostenanteil der Warmwasserkosten für die wenigen verbliebenen Mieter den in § 8 Abs. 1 HeizkostenV vorgesehenen Höchstwert von 50 % deutlich übersteigt, ist für die Aufteilung zwischen den verbrauchsbezogenen und den flächenbezogenen Warmwasserkosten § 9 a Abs. 1 HeizkostenV analog anzuwenden.

I. 1 Die Parteien waren durch einen Wohnraummietvertrag miteinander verbunden. Sie streiten über die Höhe von Betriebskosten aus dem Abrechnungsjahr 2011. In der Berufungsinstanz sind nur noch die Kosten für Warmwasser streitgegenständlich.

2 Die von der Bekl. bewohnte Wohnung ist Teil eines im Rahmen der Stadtplanung für den Abriss vorgesehenen Plattenbaus mit 28 Wohneinheiten in Frankfurt (Oder). Von diesen waren nach Angaben der Kl. Ende 2011 noch 7 Wohnungen belegt; die Bekl. behauptet, es habe außer ihr nur noch ein weiterer Mieter in dem Haus gelebt. Die Wohnanlage wird mit Fernwärme beliefert.

3 Ausweislich der Heizkostenabrechnung ist für die Warmwasseraufbereitung des gesamten Hauses von insgesamt 78,220 Kubikmetern eine Energiemenge von 61.130 kWh verbraucht worden. Die Kl. verteilte die Gesamtwarmwasserkosten (7.848,61 €) zu 50 % auf die flächenanteiligen Grundkosten und zu 50 % auf den verbrauchsabhängigen Teil. Von der Gesamtnutzfläche von 1.421,470 m2 entfallen auf die Bekl. 47,460 m2, so dass ihr Grundkostenanteil 131,02 € beträgt. Auf die Bekl. entfiel ein gemessener Verbrauch von 23,820 Kubikmetern, so dass der verbrauchsabhängige Kostenanteil der Bekl. 1.195,06 € beträgt.

4 Die Kl. brachte von verbrauchsabhängigen Kosten, die eigentlich auf die Bekl. entfallen, nur einen Teilbetrag in Höhe der Hälfte, d. h. von 597,53 €, in Ansatz und verlangt nach Abzug von Vorauszahlungen insoweit von der Bekl. eine Nachzahlung von 506,67 €, wobei weder die grundsätzliche Berechtigung zur Kostenumlage noch die rein rechnerische Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung im Streit steht.

5 Es ist in der Sache im Wesentlichen unstreitig, dass der hohe Leerstand des Gebäudes zu einem deutlichen Anstieg der noch auf die verbliebenen Mieter umgelegten Kosten für die Warmwasserbereitstellung führte. Dies hatte die Kl. auch zum Anlass genommen, einen hälftigen Abschlag auf die verbrauchsabhängige Kostenposition vorzunehmen.

6 Die Bekl. ist der Ansicht, dass bei dieser Sachlage nicht nach der Heizkostenverordnung abgerechnet werden dürfe, sondern insgesamt nur nach Flächenanteilen. Die von der Kl. gewählte Art der Abrechnung sei mit Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht vereinbar. Die durchschnittlichen Kosten für die Warmwasseraufbereitung in Ostdeutschland hätten im Jahr 2011 bei einer 45-m2-Wohnung lediglich 105 € jährlich betragen. Physikalisch werde für die Erwärmung eines Kubikmeters Wasser eine Energiemenge von 58,15 kWh benötigt, während sich aus der streitgegenständlichen Heizkostenberechnung eine 13,5-mal größere Energiemenge ergebe, nämlich 781,59 kWh pro Kubikmeter. Auch die Anwendung der Formel aus § 9 Abs. 2 HeizkostenV ergäbe eine zu erwartende Energiemenge von 7.039,80 kWh gegenüber den tatsächlich entstandenen 61.130 kWh, d. h. eine fast neunfach höhere Energiemenge.

7 Das Amtsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass wegen der Messung des Warmwasserverbrauchs durch Einzelzähler der verbrauchsabhängige Teil gemäß § 8 Abs. 1 HeizkostenV zu mindestens 50 % anzusetzen sei. Die Zähler seien weder defekt noch ungeeicht gewesen. Eine Ausnahme im Sinne des § 11 HeizkostenV, insbesondere nach § 11 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 c liege nicht vor. Anders als bei einer Einrohrheizung profitiere nicht derjenige, der nur selten Warmwasser abnehme, vom Verbrauch eines anderen Nutzers. Der Verbrauch der Bekl. und die durch diese hervorgerufenen Kosten seien dieser daher voll zuzurechnen. Die Vorschriften der HeizkostenV seien für die streitgegenständliche Wohnanlage gemäß § 2 HeizkostenV zwingend. Auch im Übrigen sei eine Anpassung gemäß § 242 BGB nicht geboten, weil nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter durch den hohen Leerstand Nachteile erleiden müsse.

8 Das Amtsgericht hat die Berufung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen.

10 Mit der Berufung wendet sich die Bekl. gegen die Verurteilung und vertieft dabei ihre Argumentation, wonach aufgrund der besonderen Situation des Leerstandes hier nur flächenabhängig hätte abgerechnet werden dürfen, abzüglich 15 % gemäß § 12 Abs. 1 HeizkostenV. Es sei zudem nicht nachvollziehbar, weshalb die Kl. nur die Hälfte der verbrauchsabhängigen Kosten in Ansatz gebracht habe, so dass die Abrechnung nicht mehr bestimmt sei. Das Amtsgericht habe die Anwendbarkeit des § 242 BGB nicht kategorisch ausschließen dürfen, wie die vergleichbare Rechtsprechung zu Rohrwärmefällen zeige. [...]

13 Mit Schriftsatz vom 18.11.2013 hat die Kl. den Rechtsstreit teilweise in Höhe von 420,61 € bezüglich der Hauptforderung und weiterer 25,84 € bezüglich des Zinsanspruches für erledigt erklärt. Die Kl. hat die Klageforderung mit einem Guthaben der Bekl. aus der Betriebskostenabrechnung 2012 in Höhe von 446,45 € aufgerechnet.

14 Die Bekl. hat der Teilerledigung widersprochen und ist der Ansicht, dass die Aufrechnung wegen § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig sei.

[...] 16 Die Berufung ist begründet.

17 Die Kl. kann von der Bekl. den Ausgleich ausstehender Betriebskosten nicht verlangen, weil sie den auf das Warmwasser entfallenden Kostenanteil nicht - auch nicht nach Hinweis des Berufungsgerichts - nach der insoweit entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 9 a Abs. 1 HeizkostenV berechnet bzw. dargelegt hat. Danach ist der Verbrauch vom Gebäudeeigentümer auf der Grundlage des Verbrauchs der betroffenen Räume in vergleichbaren Zeiträumen oder des Verbrauchs vergleichbarer anderer Räume im jeweiligen Abrechnungszeitraum oder des Durchschnittsverbrauchs des Gebäudes oder der Nutzergruppe zu ermitteln. Der nach der streitgegenständlichen Heiz- und Warmwasserkostenabrechnung auf die Warmwasserkosten entfallende Kostenanteil beträgt 728,55 € und übersteigt damit die Klageforderung. Die übrigen Betriebskosten sind durch die Zahlungen der Bekl. erfüllt.

18 a) Im vorliegenden Fall ist § 9 a Abs. 1 HeizkostenV nach Auffassung der Kammer entsprechend anwendbar, weil sich der anteilige Warmwasserverbrauch der Bekl. aufgrund der besonderen Situation des Leerstandes nicht ordnungsgemäß erfassen lässt. Die Zugrundelegung der Berechnung nach § 8 Abs. 1 HeizkostenV führt hier zu sachlich unzutreffenden und rechtlich unbilligen Ergebnissen. Ein unmittelbarer Anwendungsfall des § 9 a Abs. 1 HeizkostenV ist nicht gegeben. Die Norm setzt voraus, dass der anteilige Wärme- oder Warmwasserverbrauch von Nutzern für einen Abrechnungszeitraum wegen Geräteausfalls oder aus anderen zwingenden Gründen nicht ordnungsgemäß erfasst werden kann (vgl. Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 13. Aufl., Rn. 6200 ff.). Tatsächlich sind hier die Verbräuche jedenfalls formell ordnungsgemäß erfasst und nach den Vorgaben der HeizkostenV abgerechnet worden.

19 b) Der nach § 8 HeizkostenV vorgesehene Berechnungsmodus sieht eine prozentuale Aufteilung der Gesamtkosten nach Verbrauch und Flächenanteil vor. Dabei trägt die HeizkostenV dem Umstand Rechnung, dass Kosten schon für die reine Bereitstellung von Warmwasser unabhängig vom Verbrauch entstehen, z. B. durch Wärmeverluste am Speicherbehälter und im Leitungsnetz. Allerdings geht die HeizkostenV insoweit nicht von einem festen Kostenanteil für die Bereitstellung und linear mit dem Verbrauch steigenden verbrauchsabhängigen Kosten aus. Vielmehr werden die Fixkosten aus Gründen der Vereinfachung als prozentualer Anteil der Gesamtkosten angesetzt, weil andernfalls der Fixkostenanteil bei jeder Heizung individuell bestimmt werden müsste, was praktisch nur mit sehr hohem Aufwand möglich wäre. Der Berechnungsmodus nach § 8 HeizkostenV kann allerdings dann zu unangemessenen Ergebnissen führen, wenn eine für große Leistungen und viele Wohnungen ausgelegte Heizanlage nur noch der Wärmebereitstellung für wenige Wohnungen dient. Denn in einem solchen Fall erhöht sich zwangsläufig der prozentuale Anteil der Fix- an den Gesamtkosten. Dies kann dazu führen, dass der tatsächliche Fixkostenanteil den nach § 8 Abs. 1 HeizkostenV mit maximal 50 % ansetzbaren Anteil deutlich übersteigt. Im Extremfall trägt der letzte Mieter eines ansonsten leerstehenden Hauses 50 % der Gesamtkosten der Heizungsanlage über seinen - absolut betrachtet geringen - Verbrauchsanteil, weil er der alleinige Verbraucher ist.

20 c) Im vorliegenden Fall kann mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass aufgrund der oben dargelegten Verschiebung der Kostenanteile die auf die Bekl. im Rahmen der Betriebskostenabrechnung umgelegten verbrauchsabhängigen Warmwasserkosten nicht dem tatsächlichen Kostenanteil entsprechen, der für die Erwärmung des gemessenen Verbrauchs von etwa 23 Kubikmetern aufgewendet wurde. Hierzu hat die Bekl. substantiiert dargelegt, dass die Energiemengen, die nach den Werten der Heiz- und Warmwasserkostenabrechnung aufgewendet wurden, je nach Berechnungsmethode um ein Vielfaches (bis zu 13fach) über den sonst zu erwartenden Werten liegen. Wendet man die in § 9 Abs. 2 HeizkostenV angegebene Formel im vorliegenden Fall an, ergibt sich - bei einer angenommenen Wassertemperatur von 55 °C - eine zu erwartende Wärmemenge von etwa 8.800 kWh für die Erwärmung der insgesamt im Haus verbrauchten 78,220 Kubikmeter (2,5 x 78,220 x [55-10]). Tatsächlich ist in der Heizkostenabrechnung ein Wert von 61.130 kWh, d. h. ein siebenfach höherer Wert angegeben.

21 Auch unter Zugrundelegung der verbrauchsabhängigen Kosten aus dem Jahr 2008 von 16,68 € pro Kubikmeter ergibt sich für 2011 ein verbrauchsabhängiger Anteil an den Gesamtkosten von 1.304,71 € (78,22 x 16,68 €), so dass für die Grundkosten noch 6.543,90 € verbleiben. Umgerechnet auf den Verbrauch bzw. die Fläche der Bekl. ergeben sich Kostenanteile von 397,32 € (23,82 x 16,68 €) bzw. 218,48 €, d. h. ein Gesamtbetrag für die Warmwasserkosten von 615,80 € statt der berechneten 1.326,08 €.

22 Diesen Darlegungen ist die Kl. auch nach dem gerichtlichen Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2013 nicht entgegengetreten. Insbesondere hat die Kl. auch nicht eine Berechnung in entsprechender Anwendung des § 9 a Abs. 1 HeizkostenV vorgenommen.

23 d) Der vorliegende Fall ist aufgrund des vorgesehenen Gebäudeabrisses und des daraus resultierenden sehr hohen Leerstandes nicht mit Fällen vergleichbar, in denen sich aus der üblichen Mieterfluktuation in Mehrfamilienhäusern anteilig in eher geringem Umfang Leerstände ergeben (vgl. BGH GE 2004, 351 = WuM 2004, 150). In solchen Fällen geht es letztlich auch nicht um Warmwasser-, sondern um Heizkosten, verbunden mit der Frage, ob ein durch den Leerstand umliegender Wohnungen verursachter erhöhter Verbrauch eine Änderung des Abrechnungsmodus begründet (vgl. AG Halle-Saalkreis ZMR 2005, 201). Auch geht es hier nicht um einen Verstoß des Vermieters gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit, weil eine Möglichkeit, die Kosten für die Warmwasserbereitstellung geringer zu halten, hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist.

24 e) Die analoge Anwendung des § 9 a Abs. 1 HeizkostenV ist geboten, weil der Verordnungsgeber den Fall des „Leerwohnens" durch den Vermieter wegen eines beabsichtigten Gebäudeabrisses nicht bedacht hat. Denn der verbrauchsabhängige Teil der Warmwasserkosten muss gemäß § 8 Abs. 1 HeizkostenV mindestens 50 % betragen, obwohl diese Grenze in dem hier zu entscheidenden Fall zu unangemessenen Ergebnissen führt. § 8 HeizkostenV ist teleologisch zu reduzieren, wenn der Zweck, eine angemessene Aufteilung der Warmwasserkosten zu gewährleisten, durch die Anwendung der Rechenvorschriften in sein Gegenteil verkehrt wird. Zwar sind die Vorschriften der Heizkostenverordnung gemäß § 2 HeizkostenV durch Rechtsgeschäft nicht abdingbar. Dies führt jedoch nicht dazu, dass das Gericht nicht nach den üblichen Kriterien der Gesetzesauslegung über den Anwendungsbereich der gesetzlichen Regelungen befinden kann.

25 Daneben sind Gesichtspunkte der Praktikabilität zu berücksichtigen. Zwar wird eine absolute Verteilungsgerechtigkeit bei der Umlage von Betriebskosten nicht gefordert. Betriebskostenabrechnungen sollen für den Vermieter einfach zu erstellen und für den Mieter übersichtlich und leicht nachvollziehbar sein. Deshalb sind gewisse Ungenauigkeiten und damit auch Ungerechtigkeiten durch eine generalisierende Betrachtungsweise im Interesse der Vereinfachung von Betriebskostenabrechnungen hinzunehmen (BGH GE 2010, 1615 = NJW 2010, 3645; BGH GE 2006, 1398 = NJW 2006, 3557). Der auch in § 8 HeizkostenV enthaltene Grundsatz der verbrauchsabhängigen Abrechnung findet jedoch dort seine Grenze, wo die verbrauchsabhängige Umlage zu einer unzumutbaren Mehrbelastung der Mieter mit Fixkosten führt, die auf leerstehende Wohnungen nicht nach Verbrauch umgelegt werden können, weil in ihnen aufgrund des Leerstandes kein Verbrauch anfällt (BGH GE 2010, 1615 = NJW 2010, 3645).

26 Diese Grenze ist im vorliegenden Fall überschritten. Es liegt damit eine planwidrige Regelungslücke vor, die durch entsprechende Anwendung des § 9 a Abs. 1 HeizkostenV zu füllen ist. § 9 a Abs. 1 HeizkostenV erlaubt eine angemessene Berechnung der Warmwasserkosten auf der Grundlage der Vorjahreswerte, bei der zugleich der konkrete Warmwasserverbrauch im streitgegenständlichen Zeitraum einfließen kann und insbesondere pauschale Abschläge zu Lasten des Vermieters, wie etwa in § 12 Abs. 1 HeizkostenV (vgl. BGH GE 2007, 1686 = NJW 2008, 142), vermieden werden.

Übersteigt bei einem überwiegend „leergewohnten" Plattenbau der Fixkostenanteil der Warmwasserkosten für die wenigen verbliebenen Mieter den in § 8 Abs. 1 HeizkostenV vorgesehenen Höchstwert von 50 % deutlich, ist für die Aufteilung zwischen den verbrauchsbezogenen und den flächenbezogenen Warmwasserkosten § 9 a Abs. 1 HeizkostenV (Kostenverteilung in Sonderfällen) analog anzuwenden, entschied das Landgericht Frankfurt (Oder). Unter analoger Anwendung versteht das Gericht offensichtlich die Heranziehung von Vorjahreswerten unter Berücksichtigung des konkret gemessenen Verbrauchs.

Der Vermieter nahm die Mieterin auf Nachzahlung von Warmwasserkosten für das Abrechnungsjahr 2011 in Anspruch. Von den mit Fernwärme versorgten 28 Wohneinheiten in einem im Rahmen der Stadtplanung für den Abriss vorgesehenen Plattenbau waren Ende 2011 noch sieben Wohnungen belegt; die beklagte Mieterin behauptet, es habe außer ihr nur noch ein weiterer Mieter in dem Haus gelebt.

Ausweislich der Heizkostenabrechnung ist für die Warmwasseraufbereitung des gesamten Hauses von insgesamt 78,220 m3 eine Energiemenge von 61.130 kWh verbraucht worden. Der Vermieter verteilte die Gesamtwarmwasserkosten (7.848,61 €) zu 50 % auf die flächenanteiligen Grundkosten und zu 50 % auf den verbrauchsabhängigen Teil.

Von der Gesamtnutzfläche von 1.421,470 m2 entfielen auf die Mieterin 47,460 m2, so dass ihr Grundkostenanteil 131,02 € betrug. Ferner entfiel auf sie ein gemessener Verbrauch von 23,820 m3, so dass der auf die Mieterin umgelegte verbrauchsabhängige Kostenanteil 1.195,06 € betrug, wovon der Vermieter nur einen Teilbetrag in Höhe der Hälfte, d. h. von 597,53 €, in Ansatz brachte, weil der hohe Leerstand des Gebäudes zu einem deutlichen Anstieg der noch auf die verbliebenen Mieter umgelegten Kosten für die Warmwasserbereitstellung führte. Die Mieterin hielt die entsprechende Heizkostenabrechnung für unwirksam, weil nur nach Flächenanteilen habe abgerechnet werden müssen. Gegen das der Klage des Vermieters stattgebende Urteil des Amtsgerichts richtete sich die Berufung des Mieters. Die Berufung hatte beim LG Frankfurt (Oder) Erfolg.

Der Vermieter habe vom Mieter den Ausgleich ausstehender Warmwasserkosten nicht verlangen können, weil er den auf das Warmwasser entfallenden Kostenanteil nicht nach der insoweit entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 9 a Abs. 1 HeizkostenV (Kostenverteilung in Sonderfällen) berechnet bzw. dargelegt habe. Diese Vorschrift sei entsprechend anwendbar, weil sich der anteilige Warmwasserverbrauch des Mieters aufgrund der besonderen Situation des Leerstandes nicht ordnungsgemäß erfassen lasse. Die Zugrundelegung der Berechnung nach § 8 Abs. 1 HeizkostenV (Aufteilung in einen Grundkostenanteil und einen verbrauchsabhängigen Anteil) führe hier zu sachlich unzutreffenden und rechtlich unbilligen Ergebnissen. Der Zweck, eine angemessene Aufteilung der Warmwasserkosten zu gewährleisten, werde durch die Anwendung der Vorschrift geradezu in sein Gegenteil verkehrt. Zwar seien die Vorschriften der Heizkostenverordnung nicht abdingbar, doch könne das Gericht nach den üblichen Kriterien der Gesetzesauslegung über den Anwendungsbereich (d. h. über die Grenzen) der gesetzlichen Regelungen befinden.

Im vorliegenden Fall könne mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die auf den Mieter umgelegten verbrauchsabhängigen Warmwasserkosten nicht dem tatsächlichen Kostenanteil entsprächen, der für die Erwärmung des gemessenen Verbrauchs von etwa 23 m3 aufgewendet wurde. Vielmehr würden die Energiemengen um ein Vielfaches (bis zu 13fach) über den sonst zu erwartenden Werten liegen.

Die analoge Anwendung des § 9 a Abs. 1 HeizkostenV sei geboten, weil der Verordnungsgeber den Fall des „Leerwohnens" durch den Vermieter wegen eines beabsichtigten Gebäudeabrisses nicht bedacht habe. Der Ansatz des verbrauchsabhängigen Teils der Warmwasserkosten gemäß § 8 Abs. 1 HeizkostenV mit mindestens 50 % führe zu unangemessenen Ergebnissen.

Richtig sieht die Kammer, dass ein unmittelbarer Anwendungsfall des § 9 a Abs. 1 HeizkostenV nicht gegeben ist, weil die Norm voraussetzt, dass der anteilige Wärme- oder Warmwasserverbrauch von Nutzern für einen Abrechnungszeitraum wegen Geräteausfalls oder aus anderen zwingenden Gründen nicht ordnungsgemäß erfasst werden kann, hier aber die Verbräuche jedenfalls formell ordnungsgemäß erfasst und nach den Vorgaben der HeizkostenV abgerechnet worden sind.

Unter „anderen zwingenden Gründen" sind aber auch diejenigen Gründe zu verstehen, die ähnlich wie der Geräteausfall dazu führen, dass der individuelle Verbrauch nicht korrekt festgestellt werden kann. Ein zwingender Grund, der die Ersatzfeststellung rechtfertigt, wird daher auch dann angenommen, wenn die Folgen des Geräteausfalls in dem Zeitpunkt, in dem er bemerkt wird, von dem zur Abrechnung verpflichteten Vermieter oder seinem Beauftragten nicht mehr behoben werden können" (BGH, Urteil vom 16. November 2005, VIII ZR 373/04, NZM 2005, 908 = WuM 2005, 777 = GE 2006, 48 = ZMR 2006, 347).

Der Sinn des § 9 a Abs. 1 HeizkV ist, dass dem Mieter immer dann kein Kürzungsrecht zustehen soll, wenn der Gebäudeeigentümer seinerseits alle Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Verbrauchserfassung erfüllt hat. In diesem Fall soll der Gebäudeeigentümer im Wege der Ersatzfeststellung den individuellen Verbrauch des einzelnen Nutzers ansetzen dürfen, ohne dass der Nutzer die auf ihn entfallenden Kosten um 15 % kürzen darf.

Mit Rücksicht auf die von der Kammer auch zitierte Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 183/09 -, GE 2010, 1615), wonach der in § 8 HeizkostenV enthaltene Grundsatz der verbrauchsabhängigen Abrechnung dort seine Grenze findet, wo die verbrauchsabhängige Umlage zu einer unzumutbaren Mehrbelastung der Mieter mit Fixkosten führt, die auf leerstehende Wohnungen nicht nach Verbrauch umgelegt werden können, weil in ihnen aufgrund des Leerstandes kein Verbrauch anfällt, erscheint daher die analoge Anwendung des § 9 a Abs. 1 HeizkV vertretbar.