Wärmemengenzähler bei verbundener Anlage

Von einer nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung i.S.v. § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV ist auch dann auszugehen, wenn zwar die Wohnung über Heizkostenverteiler und Warmwasserzähler, jedoch die verbundene zentrale Wärme- und Warmwasserversorgungsanlage nicht über den nach § 9 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV vorgesehenen Wärmemengenzähler verfügt.

1 Der Kl. und seine Ehefrau waren vom 1. Mai 2016 bis zum 31. Mai 2017 Mieter einer in einem Mehrparteienhaus gelegenen Wohnung der Bekl. Sie leisteten Vorauszahlungen auf die Betriebskosten sowie eine Barkaution. Die Ehefrau des Kl. trat ihren Anspruch auf Rückzahlung der Mietsicherheit an diesen ab. In dem Wohngebäude werden Heizungswärme und Warmwasser zentral durch Bezug von Fernwärme mittels einer verbundenen Anlage bereitgestellt. Die auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfallende Wärmemenge wird nicht mit einem Wärmemengenzähler gemessen. Die Bekl. rechnete für die Jahre 2016 und 2017 fristgerecht über die Betriebskosten einschließlich der Heiz- und Warmwasserkosten ab. Die Gesamtkosten der Heizungsanlage wurden wegen der fehlenden Erfassung der auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfallenden Wärmemenge unter Berufung auf die in § 9 Abs. 2 Satz 4 HeizkostenV genannte Formel ersatzweise rechnerisch auf die Kosten für Warmwasser und auf die Heizkosten verteilt. Die auf diese Weise ermittelten Kosten für Warmwasser und Heizung wurden dann zu 30 % über die Wohnfläche und zu 70 % anhand der Verbrauchswerte auf den Kl. und seine Ehefrau umgelegt, die mittels den für die Mietwohnung installierten Heizkostenverteilern und dem Warmwasserzähler ermittelt wurden. Der Kl. und seine Ehefrau erhoben gegen die Abrechnungen verschiedene Einwendungen, weshalb die Bekl. sie mehrfach korrigierte. Eine verbrauchsabhängige Aufteilung des Wärmeverbrauchs der verbundenen zentralen Heizungs- und Warmwasserversorgungsanlage erfolgte allerdings weiterhin nicht.

Die zuletzt erteilten Abrechnungen weisen Nachzahlungsbeträge zu Lasten des Kl. und seiner Ehefrau in Höhe von 607,91 € für das Jahr 2016 und 980,65 € für das Jahr 2017 aus. Der Kl. hat hiervon Beträge in Höhe von 298,14 € für das Jahr 2016 und von 439,46 € für das Jahr 2017 akzeptiert und die Bekl. auf Rückzahlung der danach verbleibenden Mietsicherheit von noch 1.837,40 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat u. a. angenommen, dass dem Kl. ein Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV in Höhe von 15 % im Hinblick auf die Kosten für Wärme und Warmwasser zustehe. Auf die Berufung der Bekl. hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Klage mit der Begründung, ein solches Kürzungsrecht bestehe nicht, in Höhe weiterer 175,78 € nebst Zinsen abgewiesen, aber Revision zugelassen.

10 Die Revision hat Erfolg. […] II. […] 22 Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Anspruch des Kl. auf Rückzahlung weiterer geleisteter Mietsicherheit in dieser Höhe nicht durch die von der Bekl. erklärte Aufrechnung mit einem Anspruch auf Nachzahlung durch Vorauszahlungen nicht gedeckter Betriebskosten aus § 556 Abs. 1, 3 BGB in Verbindung mit dem Mietvertrag erloschen (§ 389 BGB). Dem Kl. steht ein Recht zur Kürzung der in den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2016 und 2017 umgelegten Kosten für Wärme und Warmwasser aus § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV zu, so dass insoweit eine aufrechenbare Gegenforderung der Bekl. nicht besteht.

23 1. Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV hat der Nutzer das Recht, soweit die Kosten der Versorgung mit Wärme oder Warmwasser entgegen den Vorschriften der Verordnung nicht verbrauchsabhängig abgerechnet werden, den auf ihn entfallenden Anteil um 15 % zu kürzen. Eine Abrechnung ist - wie der Senat bereits in anderem Zusammenhang entschieden hat - dann nicht verbrauchsabhängig i.S.d. § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV, wenn sie - auch nur teilweise - nicht den einschlägigen Bestimmungen der HeizkostenV entspricht, was der Verordnungsgeber durch die Formulierung „entgegen den Vorschriften dieser Verordnung“ zum Ausdruck gebracht hat (vgl. Senatsurteil vom 16. November 2005 - VIII ZR 373/04, GE 2006, 48 = NJW-RR 2006, 232 Rn. 21).

24 2. An diesem Maßstab gemessen hat die Bekl. über die Kosten für Wärme und Warmwasser in den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2016 und 2017 nicht verbrauchsabhängig abgerechnet und hat der Kl. daher das von ihm ausgeübte Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV.

25 a) Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV sind Heizkosten in Objekten mit zentralen Heizungsanlagen oder mit Wärmelieferung (§ 1 Abs. 1 HeizkostenV) im Interesse eines sparsamen Umgangs mit Energie grundsätzlich nach dem konkreten Verbrauch der einzelnen Nutzer zu verteilen. Die Einzelheiten der Verteilung sind in §§ 7 bis 9 HeizkostenV geregelt (vgl. auch Senatsurteile vom 16. November 2005 - VIII ZR 373/04, GE 2006, 48 = NJW-RR 2006, 232 Rn. 11; vom 27. Oktober 2021 - VIII ZR 264/19, GE 2022, 42, juris Rn. 16). Um eine verbrauchsabhängige Kostenverteilung sicherzustellen, schreibt § 4 Abs. 1 HeizkostenV vor, dass der anteilige Verbrauch an Wärme und Warmwasser zu erfassen ist.

26 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts verfügte das Wohngebäude, in dem sich die vormals von dem Kl. und seiner Ehefrau gemietete Wohnung befindet, im zu beurteilenden Zeitraum über eine zentrale verbundene Anlage zur Versorgung der Wohnungen mit Wärme und mit Warmwasser mittels gewerblicher Lieferung von Fernwärme. Für derartige Anlagen sieht - wie das Berufungsgericht noch zutreffend angenommen hat - § 9 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV vor, dass die einheitlich für Wärme und Warmwasser entstandenen Kosten des Betriebs aufzuteilen sind, und zwar gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 HeizkostenV anhand der Anteile am Wärmeverbrauch. Zur Ermittlung der beiden Anteile am Wärmeverbrauch sieht § 9 Abs. 1 Satz 4 HeizkostenV vor, dass der Verbrauch der zentralen Warmwasserversorgungsanlage von dem gesamten Verbrauch der verbundenen Anlage abzuziehen ist. Zu diesem Zweck regelt § 9 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV, dass die auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfallende Wärmemenge ab dem 31. Dezember 2013 mit einem Wärmezähler zu messen ist.

27 Über einen entsprechenden Wärmezähler verfügte die mit der Wärmeversorgung verbundene zentrale Warmwasserversorgungsanlage in dem Mehrparteienhaus in den Jahren 2016 und 2017 nicht, weshalb - was von den Parteien auch nicht in Frage gestellt wird - der Bekl. eine den Anforderungen des § 9 Abs. 1 HeizkostenV genügende verbrauchsabhängige Abrechnung der Kosten für Wärme und Warmwasser in den Jahren 2016 und 2017 nicht möglich war.

28 b) Die Bekl. durfte eine Trennung der Kosten für Wärme und Warmwasser auch nicht nach der in § 9 Abs. 2 Satz 4 HeizkostenV aufgeführten Rechenformel vornehmen, weil die Voraussetzungen für eine Trennung der Kosten nach dieser Vorschrift ebenfalls nicht gegeben waren. Die genannte Bestimmung erlaubt in Ausnahmefällen eine rechnerische Ermittlung der auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfallenden Wärmemenge in Abhängigkeit zu der durch die zentrale Anlage mit Warmwasser versorgten Fläche, wenn weder die Wärmemenge noch das Volumen des verbrauchten Wassers gemessen werden können. Der Bekl. war jedoch nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ausweislich der von ihr erstellten Abrechnungen die Messung des Volumens des verbrauchten Wassers aufgrund der für die einzelnen Wohnungen installierten Warmwasserzähler möglich.

29 c) Die im Hinblick auf § 9 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, 4 HeizkostenV nicht ordnungsgemäße Abrechnung führt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso LG Berlin, Urteil vom 20. Juni 2018 - 65 S 29/18, juris Rn. 7 ff.; LG Berlin [67. Zivilkammer], WuM 2017, 463 f.; MünchKommBGB/Zehelein, 8. Aufl., § 12 HeizkostenV Rn. 1; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl., K Rn. 150; wohl auch BeckOGK/Drager, HeizkostenV, Stand: 1. Juli 2021, § 12 Rn. 8) - nach den dargestellten Grundsätzen dazu, dass dem Kl. im Hinblick auf die Kosten für Wärme und Warmwasser das Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV in Höhe von 15 % zusteht (vgl. auch LG Potsdam, WuM 2018, 90; LG Berlin, Urteil vom 16. Januar 2018 - 63 S 91/17, GE 2018, 329, juris Rn. 25 ff.; LG Halle, WuM 2019, 318 f.; LG Frankfurt/Main, Urteil vom 28. Oktober 2019 - 2/11 S 38/19, juris Rn. 26 ff.; AG Osnabrück, WuM 2021, 591; BeckOK-Mietrecht/Pfeifer, Stand: 1. November 2021, § 12 HeizkostenV Rn. 11c; Wall, Betriebs- und Heizkosten-Kommentar, 5. Aufl., § 9 HeizkostenV Rn. 6329; Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 15. Aufl., § 9 HeizkostenV Rn. 13; Lützenkirchen, Mietrecht, 3. Aufl., § 12 HeizkostenV Rn. 24; im Grundsatz ebenso LG Itzehoe, ZMR 2019, 499, 500; Schmid/Harz/Ormanschick, Mietrecht, 6. Aufl., § 12 HeizkostenV Rn. 13).

30 3. Die vom Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung angeführten Gründe vermögen demgegenüber nicht zu überzeugen.

31 a) Der Auffassung des Berufungsgerichts steht bereits der Wortlaut der Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV entgegen. Denn nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift hat der Nutzer ein Kürzungsrecht, soweit die Kosten der Versorgung mit Wärme oder Warmwasser „entgegen den Vorschriften“ der HeizkostenV „nicht verbrauchsabhängig“ abgerechnet werden. Dies bedeutet, dass grundsätzlich anhand ordnungsgemäß erfasster Verbrauchswerte abzurechnen ist und von der Heizkostenverordnung vorgesehene Ersatzverfahren nur dann angewendet werden dürfen, wenn deren Voraussetzungen - anders als hier - tatsächlich vorliegen (vgl. auch Senatsurteil vom 16. November 2005 - VIII ZR 373/04, GE 2006, 48 = NJW-RR 2006, 232 Rn. 21).

32 Von einer nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung in diesem Sinne ist - anders als das Berufungsgericht meint - auch dann auszugehen, wenn zwar die Wohnung über Heizkostenverteiler und Warmwasserzähler verfügt, jedoch die verbundene zentrale Wärme- und Warmwasserversorgungsanlage nicht über den nach § 9 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV vorgesehenen Wärmemengenzähler. Denn § 9 HeizkostenV stellt insoweit zusätzliche Anforderungen auf. Da die Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV ihrem Wortlaut nach gerade keine Einschränkung dahin enthält, dass nur bestimmte Arten einer (zu Ungunsten des Mieters erfolgten) nicht verbrauchsabhängigen Erfassung von Heiz- oder Warmwasserkosten durch das Kürzungsrecht des Mieters erfasst sein sollen, ist von ihrem Wortlaut auch eine gegen § 9 HeizkostenV verstoßende Ermittlung der Wärmeverbrauchsanteile umfasst.

33 b) Unabhängig davon sprechen auch der Sinn und Zweck der Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV - anders als das Berufungsgericht meint - gegen eine Beschränkung des Kürzungsrechts in Fällen wie dem vorliegenden.

34 aa) Nach dem Willen des Verordnungsgebers dient das Kürzungsrecht gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV der Durchsetzung des Übergangs zur verbrauchsabhängigen Kostenabrechnung mittels Nachrüstung von Verbrauchserfassungsgeräten (BR-Drs. 494/88, S. 31 [zu § 12 HeizkostenV a.F.]). Der Verordnungsgeber hat - obwohl dies zwischenzeitlich beabsichtigt war (vgl. BR-Drs., aaO. S. 31 f.; vgl. auch Lammel, HeizkostenV, 4. Aufl., § 12 Rn. 9 f.) - darauf verzichtet, das Kürzungsrecht des Nutzers im Hinblick auf andere Sanktionsmöglichkeiten entfallen zu lassen.

35 bb) Der Erreichung des beschriebenen Ziels dient es, ein Kürzungsrecht dann zu bejahen, wenn die Nachrüstung von Verbrauchserfassungsgeräten - wie vorliegend - unterblieben ist, obwohl die Heizkostenverordnung deren Verwendung ausdrücklich vorschreibt, und wenn - wie hier - die Voraussetzungen eines nur unter engen Voraussetzungen eröffneten Ersatzverfahrens nicht gegeben sind. Der Verordnungsgeber hat sich nicht darauf beschränkt, eine verbrauchsabhängige Verteilung der Kosten einer zentralen Heizungsanlage (§§ 6, 7 HeizkostenV) bzw. einer zentralen Warmwasserversorgungsanlage (§§ 6, 8 HeizkostenV) zu verlangen. Vielmehr hat er in § 9 HeizkostenV für verbundene zentrale Heizungs- und Warmwasserversorgungsanlagen (zusätzlich) eine verbrauchsabhängige Erfassung vorgesehen und lässt hierzu nur in Ausnahmefällen Abweichungen zu (BR-Drs. 570/08, S. 16). Für den Verordnungsgeber war entscheidend, dass sich angesichts der Verschärfungen der Anforderungen an die bauliche Hülle (Wärmedämmung) bei gleichbleibendem Wasserverbrauch der Anteil des Energieverbrauchs für die Warmwasserbereitung am Gesamtenergieverbrauch erhöht hat und wegen „der großen möglichen Unterschiede im Nutzungsgrad“ im Regelfall eine Messung der Wärmemenge durch einen Wärmezähler geboten ist (BR-Drs. 570/08, S. 15).

36 cc) Vor diesem Hintergrund misst die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts, nach der die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV für die unzureichende Abgrenzung der auf die Heizung und auf die Warmwasserbereitung entfallenden Wärmeanteile einer zentralen verbundenen Anlage nicht passe, weil der dort unterstellte Schaden in Höhe von 15 % des auf den Nutzer entfallenden Kostenanteils mit einer unzutreffenden Anwendung des § 9 HeizkostenV nicht „in Zusammenhang stehe“, dem Regelungszweck des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV nicht den ihm zukommenden Gehalt bei.

37 (1) Aus der vom Verordnungsgeber vorgesehenen pauschalen Berechnung folgt in erster Linie eine vereinfachte Durchsetzbarkeit des im Falle einer nicht den Vorschriften der Verordnung entsprechenden verbrauchsunabhängigen Ermittlung von Heiz- und Warmwasserkosten dem Nutzer zustehenden Kürzungsanspruchs. Damit ist der Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV einerseits geeignet, den Mieter wegen Nichtbeachtung der Heizkostenverordnung und damit einhergehender Ungenauigkeiten in der Abrechnung zu entschädigen (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 329/14, GE 2016, 256 = WuM 2016, 174 Rn. 19 m.w.N.), führt andererseits aber auch dazu, den Verpflichteten (§ 4 Abs. 1, 2, § 1 Abs. 2 HeizkostenV) zur Nachrüstung von Messgeräten anzuhalten und deren Unterlassen wirkungsvoll zu sanktionieren (vgl. BR-Drs. 494/88, S. 31 f.).

38 (2) Dafür, dass dieser Anspruch in den Fällen einer nicht den Anforderungen des § 9 HeizkostenV entsprechenden Ermittlung der Heiz- und Warmwasserkosten nicht eingreifen sollte, lassen sich der Verordnungsbegründung keine tragfähigen Anhaltspunkte entnehmen. Vielmehr hat der Verordnungsgeber die Überarbeitung in § 9 HeizkostenV nicht zum Anlass genommen, die bereits existierende Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV einzuschränken.

39 Der Sache nach handelt es sich bei dem Recht des Nutzers nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV um einen pauschalierten Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeachtung sich aus der Heizkostenverordnung ergebender und als mietvertragliche Nebenpflichten einzuordnender Vermieterpflichten (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 329/14, aaO.; siehe auch Senatsurteil vom 13. März 2012 - VIII ZR 218/11, GE 2012, 827 = WuM 2012, 316 Rn. 3). Die Möglichkeit zur pauschalen Schadensberechnung ist dabei - vom Verordnungsgeber hingenommen - zwangsläufig mit der Gefahr einer unzutreffenden, insbesondere zu hohen Bemessung des Schadens verbunden. Dieses Risiko kann aber durch eine der Heizkostenverordnung entsprechende Abrechnung ohne Weiteres vermieden werden, durch die der Vermieter den Strafabzug abwenden kann (vgl. Senatsurteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 195/04, NJW-RR 2006, 86 unter II aE; vgl. auch Lützenkirchen, WuM 2006, 63, 75 [dieser spricht von einer „Schadenspauschalierung mit Strafcharakter“]).

40 Der aufgezeigten Risikoverteilung wird es nicht gerecht, wenn man - wie das Berufungsgericht - eine Abrechnung auch dann als verbrauchsabhängig i.S.d. § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV mit der Folge des Entfallens des dort vorgesehenen pauschalierten Kürzungsrechts ansieht, wenn sie auf einem in § 9 Abs. 2 HeizkostenV geregelten rechnerischen Ersatzverfahren beruht, dessen Voraussetzungen aber gerade nicht gegeben sind.

41 c) Davon abgesehen soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der Rückgriff auf die in § 9 Abs. 2 HeizkostenV geregelten Ersatzverfahren nur in den in der Verordnung geregelten engen Grenzen möglich sein (vgl. BR-Drs. 570/08, S. 16). Diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht hinreichend Rechnung getragen, indem es Verstöße gegen die beschränkte Möglichkeit zum Rückgriff auf die in § 9 Abs. 2 HeizkostenV geregelten Ersatzverfahren vom Anwendungsbereich der Sanktionsmöglichkeit des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV ausgenommen hat.

III. 42 Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es weiterer Feststellungen nicht bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts, soweit diese zum Nachteil des Kl. getroffen wurde, und zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Bei einer verbundenen Anlage schreibt § 9 Heizkostenverordnung die Kostenaufteilung zwischen Heizkosten einerseits und Warmwasserkosten andererseits mit einem Wärmemengenzähler vor. Nur bei unzumutbarem hohem Aufwand ist eine rechnerische Aufteilung erlaubt. Streitig war, ob eine rechnerische Aufteilung auch in anderen Fällen jedenfalls ein Kürzungsrecht des Mieters ausschließt. Der Bundesgerichtshof meint: Bei fehlendem Wärmemengenzähler darf der Mieter um 15 % kürzen.

Die Vermieterin hatte die Gesamtkosten der Heizungsanlage unter Berufung auf die in § 9 Abs. 2 Heizkostenverordnung genannte Formel ersatzweise rechnerisch auf die Kosten für Warmwasser und auf die Heizkosten verteilt. Die Kosten für Warmwasser und Heizung wurden dann über die Wohnfläche und anhand der Verbrauchswerte nach den Heizkostenverteilern und dem Warmwasserzähler ermittelt. Die Mieter erhoben Einwendungen und kürzten den Abrechnungsbetrag um 15 %. Nach Beendigung des Mietverhältnisses verlangten sie Rückzahlung der Kaution. Das Landgericht Heidelberg meinte, ein Kürzungsrecht bestehe wegen des nur formalen Verstoßes nicht.

Auf die zugelassene Revision bestätigte der BGH die Auffassung des Amtsgerichts, dass die Mieter zur Kürzung der Abrechnung berechtigt waren. Das folge schon aus dem Wortlaut des Gesetzes, wonach dieses Recht bei jeder nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung entstehe. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift des § 12 Heizkostenverordnung spreche dafür, da eine Nachrüstung von Verbrauchserfassungsgeräten durchgesetzt werden sollte. Der pauschalierte Schadensersatzanspruch des § 12 solle den Mieter für die Ungenauigkeiten in der Abrechnung entschädigen und andererseits den Vermieter zur Nachrüstung von Messgeräten anhalten. Das rechnerische Ersatzverfahren sollte nur in engen Grenzen möglich sein.

Die Rechtsprechung der Zivilkammer des LG Berlin ist uneinheitlich (kein Kürzungsrecht: 65. Kammer, 67. Kammer; Kürzungsrecht bejaht: 63. Kammer).