Wärmecontracting mit vorhandener Zentralheizung und Wirtschaftlichkeitsgebot

Wärmecontracting mit vorhandener Zentralheizung und Wirtschaftlichkeitsgebot; gewerbliche Lieferung von Wärme und Warmwasser durch vermietereigene Zentralheizung; Vereinbarung über Betriebs- und Heizkosten; kalkulatorische Kosten für Instandhaltungen, Abschreibungen, Kapital und Gewinn; voller Wärmepreis; Laufzeiten von Wärmecontracting-Verträgen

Bei vorliegender mietvertraglicher Vereinbarung steht es dem Vermieter zur Umlage von Heizkosten frei, ob er die Kosten des Betriebs einer im Haus befindlichen, selbst betriebenen Heizungsanlage auf die Mieter umlegt oder ob er sich eines Wärmecontractors bedient und die durch Inanspruchnahme des Wärmecontractors anfallenden Wärmekosten abrechnet. Dabei geht das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht soweit, dass der Vermieter bereits bei der Grundentscheidung, wie er die Wärmeversorgung gewährleistet, die Kosten berücksichtigen und eine Art Kostenanalyse anstellen muss, welche Art der Versorgung für den Vermieter am sparsamsten ist. (Leitsatz der Redaktion)

II. Die Abrechnungen sind formell ordnungsgemäß.

Die Abrechnungen sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Insbesondere konnten die Kl. die in die Abrechnung eingestellten Heizkosten in voller Höhe auf die Bekl. umlegen. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei diesen Kosten um Kosten für die Wärmelieferung laut Wärmelieferungsvertrag mit der Firma [...] bzw. [...] vom 3.5.1999 handelt. Die Umlage der den Kl. von der [...] in Rechnung gestellten Kosten auf die Bekl. findet eine ausreichende vertragliche Grundlage zwischen den Parteien.

Dem Vermieter steht es bei der Vereinbarung der Umlage von Heizkosten frei, ob er die Kosten des Betriebes einer im Haus befindlichen, selbst betriebenen Heizanlage sowie die Brennstoffkosten auf die Mieter umlegt oder ob er sich eines Wärmecontractors bedient und die durch Inanspruchnahme des Wärmecontractors anfallenden Wärmekosten abrechnet. Denn nach § 1 Abs. 1 Nr. 2.7 Abs. 4 der Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten (HeizkostenVO) können auch Wärmecontracting-Kosten (einschließlich kalkulatorischer Kosten für Instandhaltungen, Abschreibungen, Kapital und Gewinn) auf die Mieter umgelegt werden. Die Umlage solcher Kosten erfordert jedoch eine ausreichende vertragliche Regelung. Denn die Versorgung aufgrund eines Wärmelieferungsvertrages mit einem Dritten bedingt wegen der (möglichen) Einstellung von Investitions- und Abschreibungskosten sowie eines Gewinns des Contractors höhere Kosten, mit denen ein durchschnittlicher Mieter, insbesondere bei einer im Haus vorhandenen Heizanlage, nicht rechnen muss. Der umstrittenen Ansicht, dass der Vermieter nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) ungeachtet der vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Eigenbetrieb der Anlage und der Einschaltung eines Wärmecontractors im Laufe des Mietverhältnisses frei wählen kann, ist der Bundesgerichtshof nicht gefolgt (vgl. BGH, GE 2005, 664, 665). Es gelten vielmehr die zwischen den Mietvertragsparteien "getroffenen vertraglichen Vereinbarungen".

So sieht es auch der BGH, der deshalb eine ausdrückliche Vereinbarung der Umlegung dieser Kosten verlangt bzw. nach der letzten Entscheidung vom 16.4.2008 (- VIII ZR 75/07 -, GE 2008, 730) es als ausreichend ansieht, wenn im Mietvertrag vereinbart ist, dass die gemäß der Anlage 3 zu § 27 der II. BV anfallenden Heizkosten vom Mieter zu tragen sind und die zum Mietvertragsabschluss geltende Fassung der Anlage 3 diese Kosten enthält. Durch die Betriebskostenverordnung (BetrKV) bzw. § 556 BGB hat sich daran nichts geändert.

Im Streitfall haben die Parteien entgegen der Auffassung der Bekl. hinreichend klar vereinbart, dass eine Nahwärmeversorgung stattfindet.

Denn nach dem Mietvertrag der Parteien vom 24.10.2004, der zu einem Zeitpunkt abgeschlossen worden ist, als die Wohnanlage unstreitig schon seit mehreren Jahren durch gewerbliche Wärmelieferer versorgt worden ist, haben die Parteien ausweislich der §§ 4, 7 des Mietvertrages in Verbindung mit Ziff. 4 Buchst. b, der nach § 23 Nr. 5 des Mietvertrages als Bestandteil des Mietvertrages geltenden Anlage 1 eine solche Abrechnungsmöglichkeit vereinbart. Dies wird durch das ebenfalls nach § 23 Nr. 5 des Mietvertrages als dessen Bestandteil geltende und vereinbarte Übergabeprotokoll vom 22.10.2004 bestätigt, in dem sich auf Seite 7 der Hinweis auf die Art und Weise der Heizungs- und Warmwasserversorgung durch Nahwärme findet. Daraus wird hinreichend deutlich, dass die Bekl. vor Abschluss des Mietvertrages ausreichend über die Art und Weise der Heizungs- und Warmwasserversorgung unterrichtet waren. Durch die Höhe der ursprünglich im Mietvertragsentwurf vorgesehenen Vorauszahlungen, die auf eigene Initiative der Bekl. herabgesetzt worden sind, wird deutlich, dass den Bekl. das Nebenkostenproblem bewusst war. Soweit sie dazu geltend gemacht haben, ihnen sei die Art der Wärmeversorgung bei Vertragsabschluss nicht bekannt gewesen, ist dies angesichts der o. g. mehrfachen Hinweise im Mietvertragskonvolut schon wenig glaubhaft. Hinzu kommt, dass das Bestreiten des telefonischen Hinweises der Hausverwaltung der Kl. vom 25.8.2004 im Schriftsatz vom 9.5.2008 angesichts des eigenen Schreibens der Kl. an die Hausverwaltung vom 25.8.2004 nicht mehr nachvollziehbar ist, denn daraus wird der folgende Zeitablauf deutlich: Zunächst erfolgte am 22.10.2004 die Unterzeichnung des Übergabeprotokolls, das den Hinweis auf die Nahwärmeversorgung enthielt, und damit entgegen der Feststellungen des Amtsgerichts vor der Unterzeichnung des Mietvertrages. Der von der Hausverwaltung der Kl. für den Abschluss des Mietvertrages (mit dem in der Anlage 1 enthalten Hinweis auf die Möglichkeit der Nahwärmeversorgung) vorgesehene Mietvertragsentwurf vom 24.10.2004 ist offensichtlich ausweislich des genannten Schreibens der Bekl. von diesen nach der darin angesprochenen telefonischen Rücksprache mit der Hausverwaltung am 25.4.2004 am selben Tag an diese zurückgeschickt worden, nachdem sich die Bekl. das telefonische Einverständnis für die von ihnen gewünschte Vorauszahlungshöhe eingeholt hatten. Deshalb besteht kein Widerspruch dazu, dass der Telefonvermerk der Hausverwaltung tatsächlich auf einem Papierausdruck vom 25.4.2004 vermerkt worden ist und der möglicherweise am 22.10.2004 wegen der hohen Vorauszahlungen erfolgte Hinweis auf das Nutzerverhalten der Vormieter durch die vor Vertragsunterzeichnung durch die Bekl. inzwischen mehrfach erfolgten Hinweise auf die Art der Wärmeversorgung keine Bedeutung mehr haben konnte.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts verstößt dieses Vorgehen der Kl. auch nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot.

Insbesondere geht das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht so weit, dass der Vermieter bereits bei der Grundentscheidung, ob er die Wärmeversorgung mittels Gas- oder Ölheizung, mittels von ihm selbst betriebener zentraler Heizungsanlage oder mittels Nah- oder Fernwärme sicherstellt, die Kosten berücksichtigen und eine Art Kostenanalyse anstellen muss, welche Art der Versorgung (für den Mieter) am sparsamsten ist. Dies würde sehr weit gehen, auch in den Investitionsbereich hinein, der aber grundsätzlich dem Vermieter vorbehalten ist. Die dem Vermieter auferlegte Pflicht zur Rücksichtnahme auf die finanziellen Interessen seiner Mieter kann auch nicht so weit gehen, dass ein Mieter, der eine bei Abschluss des Mietvertrags mittels Wärmecontracting versorgte Wohnung anmietet und sich vertraglich zur anteiligen Tragung der Kosten der Wärmelieferung verpflichtet, dem Vermieter bei der Abrechnung der Betriebskosten entgegenhalten könnte, die Mietwohnung hätte mittels Fernwärme oder durch eine vom Vermieter selbst betriebene Zentralheizung preiswerter versorgt werden können (BGH v. 13.6.2007, NZM 2007, 563 = GE 2007, 1051). Dies spricht dafür, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot bei der Grundentscheidung des Vermieters unbeachtlich bleibt und lediglich innerhalb der gewählten Versorgungsart zugrunde zu legen ist. Angesichts der Doppelbegründung in der Entscheidung vom 13.6.2007 stellt sich allerdings die Frage, ob der entscheidende Gesichtspunkt das Vorhandensein der Wärmelieferung schon bei Vertragsschluss ist oder aber (alternativ oder zusätzlich) gemeint ist, die Unwirtschaftlichkeit der Wärmelieferung könne grundsätzlich nicht damit begründet werden, dass eine vom Vermieter betriebene Heizungsanlage für den Mieter günstiger sei. Es spricht vieles dafür, dass der letzte Grund schon für sich genommen tragfähig ist, das Wirtschaftlichkeitsgebot also nicht so weit geht, dass es schon bei der Grundentscheidung des Vermieters für die Art der Wärmeversorgung eingreift. Der innere Grund dafür liegt darin, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber die Umlage der Kosten der Wärmelieferung grundsätzlich billigt, auch wenn darin Kosten enthalten sind, die der Vermieter bei eigener Leistungserbringung als Instandhaltung tragen müsste. Die Entscheidung für die grundsätzliche Art der Versorgung - vermieterseits betriebene Heizung oder Wärmelieferung - kann demnach nicht mit Hilfe des Wirtschaftlichkeitsgebots hinterfragt werden.

Noch aus einem anderen Grund kommt das Wirtschaftlichkeitsgebot bei der Grundentscheidung des Vermieters zwischen Eigenbetrieb und Wärmelieferung nicht zum Zuge: Die Leistungen eines Wärmelieferanten können nicht mit dem bloßen Betrieb einer zentralen Heizungsanlage verglichen werden, sondern gehen darüber hinaus. Sie entlasten den Vermieter von Instandhaltungs- und Verwaltungsaufwand. Nach der BetrKV ist die Umlage auch dieser Kosten zulässig. Hat der Vermieter dies vereinbart, ist die Wärmelieferung nicht deshalb unwirtschaftlich, weil ein Teil des Aufwands/der Kosten, die bisher beim Vermieter selbst anfielen, nunmehr beim Wärmelieferanten anfallen und in den Wärmepreis eingerechnet werden. Dem Vermieter obliegt es auch nicht, infolge des (allgemeinen) Rücksichtnahmegebots eine Vertragsgestaltung zu wählen, die für den Mieter deshalb günstiger ist, weil der Vermieter entstehende Kosten nicht umlegen kann. Ein solcher Altruismus kann dem Vermieter nicht angesonnen werden, wenn die vertragliche Vereinbarung - in Übereinstimmung mit der BetrKV - auch die Umlage von Wärmelieferungskosten gestattet.

Der Gesetzgeber hat die Umlagefähigkeit der Wärmelieferungskosten zwar im Hinblick auf erhoffte Energieeinsparungen eingeführt, sie jedoch nicht davon abhängig gemacht, dass eine Energieeinsparung realisiert wird oder auch nur zu erwarten ist. Ebenso wenig ist eine Einschränkung dahingehend erfolgt, dass die vom Mieter zu tragenden Nebenkosten dadurch nicht steigen. Der Vermieter darf das Wärmecontracting im Prinzip auch dann wählen, wenn die Einspareffekte durch die zusätzlichen Kostenanteile mehr als aufgezehrt werden, der Mieter also im Ergebnis höhere Kosten tragen muss.

Im Streitfall ist aber dabei noch die Besonderheit zu beachten, dass der Abschluss des Wärmelieferungsvertrags vor Mietvertragsabschluss erfolgt ist. Da der Vermieter während der Vertragslaufzeit an den Wärmelieferungsvertrag gebunden ist, kann ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht mit einem unterlassenen Wechsel des Vertragspartners begründet werden, denn ein solcher Wechsel ist dem Vermieter während der Vertragslaufzeit nicht möglich. Ansatzpunkt kann also nur der Vertragsschluss zu ungünstigen Preisen sein.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist das Wirtschaftlichkeitsgebot "bei der Abrechnung der Nebenkosten" zu beachten (§ 56 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 BGB). Diese Formulierung legt zunächst nahe, dass der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz den Vermieter nicht in seiner Privatautonomie einschränkt, d. h. er kann z. B. frei wählen, ob und welche Ausgaben er für sinnvoll und notwendig erachtet. Auf den Mieter umlegen kann er dann aber nur Kosten, die auch bei der Bewirtschaftung durch einen gewissenhaften Eigentümer, der auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis achtet, entstanden waren. Dies spricht für ein Verständnis des Wirtschaftlichkeitsgebots als Kostenbegrenzung, die man als Einwendung des Mieters gegen die Höhe der vom Vermieter umgelegten Nebenkosten verstehen könnte. Der Gesetzgeber verfolgte mit der Aufnahme des Wirtschaftlichkeitsgebots die Zielrichtung, angesichts ständig steigender Nebenkosten und im Hinblick auf den durch den Umweltschutz gebotenen sparsamen Umgang mit den Ressourcen eine kostenbewusste Vorgehensweise in den Vordergrund zu rücken (BT-Drs. 14/5663, S. 79 = NZM 2001, 798 [801]). Auch wenn man das Wirtschaftlichkeitsgebot als Grenze für die Umlagefähigkeit von Nebenkosten ansieht, ist dann jedoch eine Komponente der Abwägung (also in gewisser Weise eine subjektive Komponente) insoweit enthalten, als es nicht um Kostensenkung "um jeden Preis", sondern um ein vernünftiges Kosten-Nutzen-Verhältnis geht. Dass dem Vermieter bei seinen Entscheidungen ein gewisser Entscheidungsspielraum zuzubilligen ist, dürfte unstreitig sein.

Nach der Entscheidung des BGH vom 28.11.2007 (VIII ZR 243/06 - GE 2008, 116) handelt es sich beim Wirtschaftlichkeitsgebot um eine vertragliche Nebenpflicht, deren schuldhafte Verletzung zu einem Schadensersatzanspruch auf Freistellung unnötiger Mehrkosten führen kann. Eine Vertragspflicht setzt das Bestehen eines Schuldverhältnisses voraus mit der Konsequenz, dass Entscheidungen, die der Vermieter vor Abschluss des konkreten Mietvertrags getroffen hat, aus der Reichweite des Wirtschaftlichkeitsgebots herausfallen. Damit wird dem Mieter der Einwand der Unwirtschaftlichkeit regelmäßig versagt, weil er die Wohnung erst nach ihrer Errichtung angemietet hat. Ist der Wohnblock ungünstig technisch ausgestattet, kann der Vermieter auch daraus entstehende Mehrkosten auf die Mieter umlegen, weil die vertragliche Nebenpflicht, im Interesse des Mieters auf niedrige Betriebskosten zu achten, erst mit Beginn des Mietverhältnisses bzw. frühestens mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen einsetzt. Eine Pflichtverletzung käme dann nur noch insoweit in Betracht, als eine Korrektur während des Mietverhältnisses möglich wäre, also wenn der ungünstige Vertrag gekündigt werden kann bzw. wenn ungünstige Gegebenheiten mit vertretbarem Kostenaufwand geändert werden können.

Allerdings hat ein Mieter, der das Objekt erst zu einem Zeitpunkt anmietet, in dem ungünstige bauliche Gegebenheiten zu hohen Betriebskosten führen oder der Vermieter bereits einen überteuerten Vertrag geschlossen hat, zumindest theoretisch die Möglichkeit, sich nach der Höhe der Nebenkosten zu erkundigen und dies in seine Entscheidung über die Anmietung der Wohnung einzubeziehen, etwa indem er sich die letzte Nebenkostenabrechnung vorlegen lässt.

Der BGH (aaO.) hat ebenfalls darauf hingewiesen, dass sich etwas anderes auch nicht aus der Verpflichtung des Vermieters zur Kostenkontrolle im laufenden Mietverhältnis ergebe. Denn eine evtl. Auswechselung des Anbieters komme wegen der noch nicht abgelaufenen festen Vertragsdauer hinsichtlich der zu beurteilenden Abrechnungszeiträume nicht in Betracht. Dies gilt auch für den Streitfall, so dass es auf die von den Bekl. dargelegten alternativen Möglichkeiten einer Wärmeversorgung, abgesehen von der Frage einer überhaupt bestehenden Vergleichbarkeit, nicht ankommt.

Anmerkung der Redaktion: Die Entscheidung bezieht sich auf das Urteil des AG Lichtenberg (GE 2007, 1319).

Bei entsprechender mietvertraglicher Vereinbarung kann der Vermieter allein entscheiden, ob er mit eigener Heizung die Wärme liefern oder das über einen Contractor tun möchte mit der Folge, dass er dann den vollen Wärmepreis auf den Mieter abwälzen kann. Bei der Grundentscheidung der Versorgungsart kommt es auf das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht an.

Die Beheizung des Hauses erfolgte durch eine Gaszentralheizung, die von einem Wärmecontractor betrieben wurde. Mietvertraglich war vereinbart, dass der Mieter die Betriebskosten sowie die Heizkosten zu tragen habe. Dabei waren die umlagefähigen Kosten für die Fälle der Versorgung der Wohnung durch eine zentrale Heizungsanlage, durch Fernwärme und durch Einzelheizungen definiert. In einer Anlage zum Mietvertrag war die Nahwärme der Fernwärme gleichgestellt. Der Mieter lehnte die Begleichung der Heizkosten wegen Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot ab. Die entsprechende Klage des Vermieters auf Bezahlung der Heizkosten wies das Amtsgericht Lichtenberg wegen Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot ab. Gegen dieses Urteil ging der Vermieter in die Berufung.

Das LG Berlin, ZK 65 (Vorsitzender als Einzelrichter), änderte das angefochtene Urteil ab und verurteilte den Mieter. Dem Vermieter stehe es bei Vereinfachung der Umlage von Heizkosten frei, ob er die Kosten des Betriebes einer im Haus befindlichen, selbst betriebenen Heizungsanlage auf den Mieter umlegt, oder ob er sich eines Wärmecontractors bedient und die durch Inanspruchnahme des Wärmecontractors anfallenden Wärmekosten abrechne. Voraussetzung sei allerdings eine entsprechende mietvertragliche Vereinbarung, die vorliegend allerdings gegeben sei. Im Übrigen sei der Mieter vor Abschluss des Mietvertrages ausreichend über die Art und Weise der Heizungs- und Warmwasserversorgung unterrichtet gewesen. Das Vorgehen des Vermieters verstoße auch nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot. Dieses gehe nicht so weit, dass der Vermieter bereits bei der Grundentscheidung, ob er die Wärmeversorgung mittels Gas- oder Ölheizung, mittels von ihm selbst betriebener zentraler Heizungsanlage oder mittels Nah- oder Fernwärme sicherstellen wolle, eine Art Kostenanalyse anstellen müsse, welche Art der Versorgung für den Mieter am sparsamsten sei. Die dem Vermieter auferlegte Pflicht zur Rücksichtnahme auf die finanziellen Interessen seiner Mieter könne auch nicht so weit gehen, dass ein Mieter, der eine bei Abschluss des Mietvertrages durch Wärmecontracting versorgte Wohnung anmiete und sich vertraglich zur anteiligen Tragung der Kosten der Wärmelieferung verpflichte, dem Vermieter bei der Abrechnung der Betriebskosten entgegenhalten könne, die Mietwohnung hätte mittels Fernwärme oder durch eine vom Vermieter selbst betriebene Zentralheizung preiswerter versorgt werden können.

Um es auf den Punkt zu bringen:

1. Besteht zu Beginn des Mietverhältnisses schon eine Wärmeversorgung über einen Wärmecontractor, kommt es auf die Zustimmung des Mieters zu dieser Versorgungsart überhaupt nicht an. Stellt der Vermieter allerdings erst im laufenden Mietverhältnis auf Wärmecontracting um, bedarf es dazu zwar primär auch keiner Zustimmung des Mieters. Um aber den vollen vom Wärmecontractor in Rechnung gestellten Wärmepreis auf den Mieter umlegen zu können, bedarf es einer mietvertraglichen Grundlage. Dazu reicht es aufgrund der Entscheidung des BGH vom 16. April 2008 - VIII ZR 75/07 -, GE 2008, 730 aus, dass mietvertraglich die Umlage des vollen Wärmepreises gemäß Anlage 3 zu § 27 der II. BV bzw. § 2 BetrV vereinbart ist.

2. Das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB ist nach dem Urteil des BGH vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 78/06 - (GE 2007, 1051) nur innerhalb der vom Vermieter gewählten Versorgungsart zu berücksichtigen, nicht schon bei der Auswahl der Versorgungsart an sich. Hat sich der Vermieter für eine bestimmte Versorgungsart entschieden, vorliegend also für Wärmecontracting, kommt es auch auf die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots an ("kein Luxus-Contractor"). Hier muss der Mieter im Einzelnen einen möglichen Verstoß vortragen. Der BGH hat in der angeführten Entscheidung nichts dazu gesagt, unter welchen Umständen der Vermieter z. B. den Wärmelieferer/Contractor wechseln muss. Das dürfte auch bei vereinbarten Laufzeiten ohnehin schwierig sein. Vorliegend war eine Laufzeit von 15 Jahren vereinbart, die allerdings in der Tat angreifbar sein könnte, so dass möglicherweise ein Vermieter nach einer Laufzeit von zehn Jahren kündigen könnte und sich dann einen preiswerteren Anbieter aussuchen müsste.