Vorschussvereinbarung ohne Konkretisierung der Betriebskosten

Hat der Mieter mietvertraglich einen Betriebskostenvorschuss in bestimmter Höhe zu zahlen, ohne dass die Nebenkosten näher konkretisiert werden, und wird über die Vorschüsse jahrelang nicht abgerechnet, handelt es sich um eine Bruttomiete.

(Leitsatz der Redaktion)

1 Die Parteien streiten um die Betriebskostennachforderung für das Jahr 2007.

2 Die Kl. ist Vermieterin, die Bekl. Mieterin einer Wohnung in B. Unter Ziff. 3 des Mietvertrages vom 21. Oktober 1993 heißt es unter der Überschrift „Miete und Nebenkosten":

„3.1 Die Miete beträgt monatlich 580,77 DM

3.2 Nebenkosten

Heizkosten zur Zeit ./. DM

Betriebskostenvorschuss zur Zeit 232,50 DM

Zur Zeit geltende monatliche Gesamtmiete 813,42 DM

3.3. Außerdem hat der Mieter nachfolgende Nebenkosten, soweit nicht bereits in 3.1 und 3.2 enthalten, in der zulässigen Höhe anteilig im Verhältnis der Wohnfläche zu tragen ..."

Eine Einfügung findet sich in der Bestimmung nicht.

3 Nach Ziff. 4.1 sind Miete und Nebenkosten monatlich im Voraus zu zahlen. Ziff. 4.2 lautet:

„Die Nebenkosten für Betriebskosten werden in Form monatlicher Abschlagszahlungen erhoben."

4 Mit Schreiben vom 3. November 2008 übermittelte die Kl. der Bekl. die von ihr erstellte Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2007, in welcher ein Nachforderungsbetrag von 1.006,50 € errechnet ist. Die Kl. ist der Ansicht, im Mietvertrag seien Vorschüsse auf Betriebskosten gemäß § 27 der II. Berechnungsverordnung vereinbart worden. Diese könnten daher abgerechnet und umgelegt werden. Die Bekl. leistete die geforderte Nachzahlung nicht.

5 Das Amtsgericht hat die auf Zahlung von 1.006,50 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl. blieb erfolglos. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihr Begehren weiter.

6 Die Revision hat keinen Erfolg.

9 1. Die Frage, ob die Kl. die Betriebskostennachforderung beanspruchen kann, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht unter Zugrundelegung eines beendeten Mietverhältnisses zu entscheiden. Der Mietvertrag sieht unter Ziff. 2.5 zwar vor, dass im Fall der Fortsetzung des Gebrauchs der Mietsache nach Ablauf der Mietzeit neben der zu zahlenden Nutzungsentschädigung die Geltendmachung eines weiteren Schadens vorbehalten bleibe. Das Mietverhältnis zwischen den Parteien ist indessen nicht beendet.

10 a) Zu Recht weist die Revision allerdings darauf hin, dass die Rechtsvorgängerin der Kl. und die Bekl. einen bis zum 31. Oktober 1998 befristeten Mietvertrag abgeschlossen haben. Zutreffend ist ferner der Hinweis der Revision, dass unter Ziff. 2.3 des Mietvertrages § 568 BGB a. F. (§ 545 BGB n. F.) abbedungen worden ist. Nach dieser Bestimmung verlängert sich das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit, wenn der Mieter den Gebrauch der Mietsache nach Ablauf der Mietzeit fortsetzt, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entgegenstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Teil erklärt. Ob § 568 BGB a. F., auf den im Mietvertrag lediglich verwiesen wird, rechtswirksam abbedungen wurde (bejahend für den Fall, dass ein Formularvertrag nur die Verweisung auf die nicht abgedruckte Norm enthält: OLG Rostock NJW 2006, 3217; LG Erfurt WuM 2008, 283; Lammel WuM 2008, 659; verneinend OLG Schleswig NJW 1995, 2858, 2859; für den Fall, dass die infolge der Nichtgeltung der Bestimmung eintretende Rechtsfolge in einem Formularvertrag genannt wird, bejahend: BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 38/90 - GE 1991, 615, 617 = NJW 1991, 1750, 1752), kann jedoch dahinstehen.

11 b) Die Parteien haben das Mietverhältnis jedenfalls konkludent fortgesetzt bzw. ein neues Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit auf der Grundlage des Mietvertrages vom 21. Dezember 1993 begründet (vgl. hierzu Haase ZMR 2003, 557, 562 f., 566). Bereits im Rahmen des im Jahr 2000 geführten Rechtsstreits über die Betriebskostennachforderungen für 1997 und 1998 gingen beide Parteien davon aus, dass zwischen ihnen auf der Grundlage des Mietvertrages vom 21. Dezember 1993 ein Mietverhältnis besteht. Ebenso verhält es sich in dem vorliegenden Rechtsstreit. Nachdem die ursprüngliche Mietzeit seit über 13 Jahren abgelaufen ist, beide Parteien sich aber gleichwohl mietvertraglich gebunden fühlen, lässt dies nur den - ersichtlich auch vom Berufungsgericht gezogenen - Schluss zu, dass nach Ablauf der Mietzeit jedenfalls konkludent ein Mietvertrag zustande gekommen ist.

12 2. Der Mietvertrag enthält aber keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Zahlung abrechenbarer Betriebskosten, weshalb die Klage zu Recht abgewiesen worden ist.

13 a) Nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Der Vermieter hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen (§ 535 Abs. 1 Satz 3 BGB). Dazu gehören auch die Betriebskosten. Das Gesetz geht mithin davon aus, dass der Vermieter die aus der Gebrauchsgewährung herrührenden Kosten in die Miete einkalkuliert und diese mit dem vereinbarten Mietentgelt abgegolten werden. Abweichungen hiervon bedürfen der Vereinbarung. Demgemäß sieht § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB n. F. vor, dass die Vertragsparteien regeln können, der Mieter solle Betriebskosten tragen.

14 b) Eine Vereinbarung dieses Inhalts muss dem Mietvertrag allerdings klar und eindeutig zu entnehmen sein. Es bedarf deshalb einer ausdrücklichen, inhaltlich bestimmten Regelung, aus der sich ergibt, dass der Mieter neben der Grundmiete ganz oder anteilig Betriebskosten zu tragen hat. Letztere müssen der Art nach konkretisiert werden. Nur dann ist es dem Mieter möglich, sich zumindest ein grobes Bild davon zu machen, welche zusätzlichen Kosten auf ihn zukommen können (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - GE 2005, 1185 = NZM 2005, 863 Rn. 28; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Aufl., § 556 Rn. 35; Sternel, Mietrecht aktuell, 3. Aufl., V Rn. 124; Staudinger/Weitemeyer, BGB [2011], § 556 Rn. 49; MünchKommBGB/Schmid, 6. Aufl., § 556 Rn. 12; Eisenschmid/Wall, Betriebskosten-Kommentar, 3. Aufl., § 556 Rn. 1510).

15 c) Diese Voraussetzungen sind selbst bei einer formularmäßigen Vereinbarung in einem Wohnraummietvertrag erfüllt, wenn der Vertrag zur Umlegung der Betriebskosten eine Verweisung auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung enthält, sofern es sich nicht um „sonstige Betriebskosten" im Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung handelt (BGH, Urteile vom 8. April 2009 - VIII ZR 128/08 - GE 2009, 711, 712 = NJW 2009, 2058 Rn. 10; vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 202/06 - NJW 2007, 3060 Rn. 19 und vom 7. April 2004 - VIII ZR 167/03 - GE 2004, 613 = NJW-RR 2004, 575 unter II 1 b bb). Denn der allgemeine Verweis auf die Anlage 3 gibt dem Mieter hinsichtlich der Nr. 1-16 hinreichende Klarheit darüber, mit welchen Nebenkosten er jedenfalls dem Grunde nach zu rechnen hat, weil diese dort im Einzelnen aufgeführt sind.

16 d) Im vorliegenden Fall enthält der Mietvertrag weder eine Aufzählung der umzulegenden Betriebskosten noch eine Verweisung auf die - seinerzeit noch geltende - Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung. Genannt wird unter der Überschrift „Nebenkosten" vielmehr nur das Wort „Betriebskostenvorschuss"; außerdem findet sich die Abrede, Nebenkosten für Betriebskosten würden in Form monatlicher Abschlagszahlungen erhoben.

17 Ob eine derart gestaltete Vereinbarung grundsätzlich als hinreichend bestimmte Regelung über die Übernahme von Betriebskosten im Sinne der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung durch den Mieter angesehen werden könnte, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Auch wenn die Verwendung des Begriffs „Betriebskosten" hierfür teilweise als ausreichend angesehen wird (so MünchKommBGB/Schmid, 6. Aufl., § 556 Rn. 18; a. A. Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO., § 556 Rn. 36; Eisenschmid/Wall, aaO., § 556 Rn. 1519 ff.; Staudinger/Weitemeyer, aaO., § 556 Rn. 50; für einen gewerblichen Mietvertrag: OLG Düsseldorf ZMR 2003, 109, 111), kann dies hier jedenfalls nicht gelten.

18 (1) Wie sich aus Ziff. 3.2 des Mietvertrages ergibt, waren für Heizkosten keine Vorauszahlungen vorgesehen. Dass diese Position nicht in den im Mietvertrag genannten Betrag von 232,50 DM einbezogen worden ist, wird durch die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2007 bestätigt, in der insofern keine Kosten aufgeführt sind. Daraus folgt, dass die Vertragsparteien den Begriff der Betriebskosten nicht im Sinne der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung verstanden haben, in der Heizkosten unter Ziff. 4 genannt sind.

19 (2) Welchen anderen Inhalt die Vertragsparteien dem Begriff beigelegt haben, lässt sich auch durch eine Auslegung des Mietvertrages nicht erkennen. Zwar ist die Auslegung von Willenserklärungen grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Da das Berufungsgericht eine Auslegung aber nicht vorgenommen hat und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat den Vertrag selbst auslegen (st. Rspr., vgl. BGHZ 65, 107, 112).

20 Die Vereinbarung einer Vorauszahlung deutet allerdings darauf hin, dass jedenfalls einzelne Betriebskosten umgelegt werden sollten. Insofern kann die Höhe der Vorauszahlungen ein Indiz für den Umfang der Betriebskostenumlegung sein (MünchKommBGB/Schmid, aaO., § 556 Rn. 13). Im vorliegenden Fall belaufen sich die Vorauszahlungen auf rund 40 % der Miete, obwohl Heizkosten, die in der Regel einen beträchtlichen Anteil der Betriebskosten ausmachen, gerade nicht in dem Betrag enthalten sind. Angesichts dieser Höhe der Vorauszahlungen kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass mit „Betriebskosten" bzw. „Nebenkosten" auch Positionen gemeint sein sollten, die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung nicht enthalten sind. Infolge der insofern bestehenden Unklarheit ist eine inhaltlich bestimmte Vereinbarung über die Umlage von Betriebskosten nicht zustande gekommen.

21 (3) Diesem Ergebnis steht das Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 (BGHZ 183, 299 GE 2010, 261, 262 = NJW 2010, 671) nicht entgegen. In dem seinerzeit entschiedenen Fall waren die „Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung" neben weiteren ausdrücklich genannten Mietnebenkosten in einer im Mietvertrag in Bezug genommenen Aufstellung aufgeführt. Zur Ausfüllung des Begriffes konnte auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden, weshalb die erforderliche Bestimmtheit gegeben war. Ein solcher Rückgriff ist im vorliegenden Fall - wie ausgeführt - nicht möglich.

22 (4) Das Auslegungsergebnis wird im Übrigen durch das Verhalten der Vertragsparteien nach Abschluss des Mietvertrages bestätigt. Im Rahmen des im Jahr 2000 geführten Rechtsstreits bestand Einvernehmen darüber, dass eine Umlegung von Betriebskosten nicht vereinbart worden ist. Das ergibt sich eindeutig aus dem von den Vorinstanzen in Bezug genommenen Schreiben des damaligen Kl.vertreters vom 17. Juli 2000. Eine entsprechende Abrede ist auch später nicht erfolgt. Vielmehr hat die Bekl. seitdem über 8 Jahre und insgesamt über 15 Jahre bis zur Erhebung der vorliegenden Klage Vorauszahlungen erbracht, ohne dass ihr gegenüber - außer für 1997/1998 und 2007 - abgerechnet worden ist.

23 (5) Bei dieser Sachlage ist nicht nur davon auszugehen, dass eine Umlegung von Betriebskosten nicht vereinbart worden ist. Vielmehr ist durch schlüssiges Verhalten eine Änderung der Mietstruktur im Sinne einer Bruttomiete bzw. einer Teilinklusivmiete erfolgt (vgl. hierzu Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO., § 556 Rn. 56). Denn den Vertragsparteien war - jedenfalls seit dem Jahr 2000 - die fehlende Umlegungsvereinbarung bewusst. Gleichwohl hat die Bekl. weiterhin die „Vorauszahlungen" geleistet, ohne dass die Betriebskosten abgerechnet wurden. Der Kl. ist es auch deshalb verwehrt, die geforderte Nachzahlung zu verlangen, ohne dass es auf die - vom Berufungsgericht offen gelassene - Frage ankommt, ob es sich bei dem Mietvertrag um einen Individual- oder um einen Formularvertrag handelt.

24 3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten nicht durch spätere Übung die Betriebskosten konkretisiert, begegnet nach den vorstehenden Ausführungen ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken.

Ist ein Betriebskostenvorschuss vereinbart, ohne dass Betriebskostenarten angegeben sind oder auf die II. BV verwiesen wird, und wird dann noch jahrelang nicht abgerechnet, kann das dazu führen, dass eine Bruttomiete vereinbart ist.

Der Vermieter vereinbarte die Abwälzung der Betriebskosten auf den Wohnraummieter wie folgt:

„3.1 Die Miete beträgt monatlich 580,77 DM

3.2 Nebenkosten

Heizkosten zur Zeit – DM

Betriebskostenvorschuss zur Zeit 232,50 DM."

Nachdem der Vermieter insgesamt etwa 15 Jahre – außer für 1997/1998 – über die Betriebskosten nicht abgerechnet hatte, machte er per Abrechnung für 2007 eine Nachforderung von 1.006,50 € geltend. Gegen die Abweisung seiner Klage in den Vorinstanzen richtete sich seine Revision.

Die Revision hatte keinen Erfolg. Der BGH bestätigte die abweisende Entscheidung des LG Berlin (GE 2010, 849). Der Mietvertrag enthalte keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Zahlung abrechenbarer Betriebskosten, weshalb die Klage zu Recht abgewiesen worden sei. Das Gesetz (§ 535 Abs. 1 Satz 3 BGB) gehe davon aus, dass der Vermieter die aus der Gebrauchsgewährung herrührenden Kosten in die Miete einkalkuliert habe und diese mit der vereinbarten Miete abgegolten würden, weil zu den von ihm zu tragenden Lasten auch die Betriebskosten gehörten. Einer davon abweichenden Vereinbarung müsse klar und eindeutig zu entnehmen sein, dass der Mieter neben der Grundmiete ganz oder anteilig Betriebskosten zu tragen habe. Letztere müssten der Art nach konkretisiert werden. Zwar reiche dazu selbst bei einer formularmäßigen Vereinbarung in einem Wohnraummietvertrag eine Verweisung auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV aus, sofern es sich nicht um „sonstige Betriebskosten" im Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV handele. Im vorliegenden Fall enthalte der Mietvertrag aber weder eine Aufzählung der umzulegenden Betriebskosten noch eine Verweisung auf die – seinerzeit noch geltende – Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV. Da vielmehr für Heizkosten keine Vorauszahlungen vorgesehen gewesen und diese auch nicht abgerechnet worden seien, sei davon auszugehen, dass die Vertragsparteien den Begriff der Betriebskosten nicht im Sinne der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV verstanden hätten, in der Heizkosten unter Ziff. 4 genannt seien. Dieses Auslegungsergebnis werde im Übrigen dadurch bestätigt, dass der Vermieter über die vom Mieter erbrachten Vorauszahlungen insgesamt über 15 Jahre nicht abgerechnet habe. Durch schlüssiges Verhalten sei daher eine Änderung der Mietstruktur im Sinne einer Bruttomiete bzw. einer Teilinklusivmiete erfolgt.

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Insoweit kann zunächst auf die Anmerkung (GE 2010, 800) zur Ausgangsentscheidung verwiesen werden. Der BGH zieht auch die richtige Konsequenz daraus, dass jahrelang nicht abgerechnet wurde, nämlich dass die etwa gewollte Nettomiete zu einer Bruttomiete wurde. Da wiederum in dieser die Betriebskosten enthalten sind, ist eine Erhöhung der Bruttokaltmiete nur dadurch möglich, dass Zustimmung zu ihrer Erhöhung gem. § 558 BGB verlangt wird, wobei dann zur Erhöhung mit dem Nettomietspiegel die darin enthaltenen Betriebskostenanteile zunächst herausgerechnet werden und der ortsüblichen Vergleichsmiete wieder zugeschlagen werden müssen (LG Berlin, Urteil vom 6. Juni 2011 - 67 S 516/09, GE 2011, 1231). Bei der Ermittlung des Betriebskostenanteils kommt es auf den zuletzt feststellbaren tatsächlichen Betriebskostenanteil an; dieser ergibt sich aus der Betriebskostenabrechnung für den dem Mieterhöhungsverlangen vorangegangenen Abrechnungszeitraum, soweit diese bereits vorliegt (BGH, Hinweisbeschluss vom 8. Juli 2008, VIII ZR 4/08, GE 2008, 1488). Liegt für das Vorjahr eine Betriebskostenabrechnung nicht vor, kann auf die vorhergehende Abrechnung Bezug genommen werden (LG Berlin, Hinweisbeschluss vom 24. April 2009, 67 S 144/09, GE 2009, 716). Die Kosten können auch durch Vorlage entsprechender Rechnungen im Prozess dargelegt werden (LG Berlin, Urteil vom 22. Januar 2010, 63 S 256/09, GE 2010, 981).

Der Vermieter kann die Bruttomiete hinsichtlich der verbrauchs- oder verursachungsabhängig erfassten Betriebskosten auch gem. § 556 a Abs. 2 BGB in eine Nettomiete mit Vorschüssen für diese Betriebskosten umwandeln.